+ - 북마크 저장 [행정] 항소사건

서울고등법원 2008. 3. 18. 선고 2008누329 판결

[산업기능요원복무만료처분취소등][미간행] 【전 문】【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 강호성외 1인) 【피고, 피항소인】 서울지방병무청장 【변론종결】 2008. 2. 26. 【제1심판결】 서울행정법원 2007. 12. 12. 선고 2007구합27424 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 7. 13. 원고에 대하여 한 산업기능요원 복무만료처분 취소처분 및 산업기능요원 편입취소처분, 2007. 7. 18. 원고에 대하여 한 현역병 입영처분을 각 취소한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 9쪽 제14행 이하 인정근거란에 갑 제59호증 및 을 제20호증의 각 기재를 추가하고, 또 원고의 당심에서의 추가주장에 대하여 다음과 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 원고의 추가 주장에 관한 판단 가. 주장 요지 원고가 산업기능요원으로서 복무한 약 34개월 동안 자신을 계발할 기회를 상실한 채 주어진 업무를 성실하게 수행하였고, 그 후 피고로부터 이 사건 복무만료처분을 받고서 약 2년 동안 예비군훈련까지 수회 받았음에도 불구하고, 피고는 원고의 산업기능요원의 부당편입 및 지정업체 해당분야의 업무 미종사를 이유로 이 사건 복무만료처분 취소처분 및 편입처분 취소처분을 함과 아울러 이 사건 현역병입영처분을 하였는바, 산업기능요원의 부당편입사실을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 원고가 산업기능요원으로서 복무기간 동안 성실하게 근무하였고, 이 사건 현역병입영처분으로 인하여 원고가 피고로부터 산업기능요원 복무만료처분을 받고 이를 신뢰하여 정상적인 사회생활을 하면서 추진하여 온 사업 등을 오랫 동안 중단할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 처분을 하여야 할 공익상의 필요보다는 이 사건 각 처분으로 인하여 입게 될 원고의 기득권 및 법률생활 안전의 침해 등 불이익 등이 막대하다 할 것이므로, 이 사건 복무만료처분 취소처분, 편입처분 취소처분 및 현역병입영처분은 과잉금지의 원칙에 반하여 위법하다. 나. 판단 원고가 2004. 6. 23.부터 복무 만료시까지 지정업체 해당분야의 업무에 종사하지 않았다는 이 사건 처분사유를 인정할 수 있음은 위에서 본 바와 같고, 원고가 사실상 업무수행을 하지 않고 있다는 점을 숨긴 채 서울지방병무청 소속 공무원의 복무실태 조사에 응함으로써, 피고가 산업기능요원인 원고가 위 기간 동안 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 인식하지 못한 채 이 사건 복무만료처분을 하게 된 것이라고 할 것인바, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 이를 수행하기 위한 전제로서의 병역처분은 엄격한 의미의 공정성과 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성 또한 매우 크고, 병역법 제41조 제1항 제1의2호, 제3항, 제40조 제2호는 산업기능요원으로 편입된 자가 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하여야 하고, 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 병역법 제41조 제1항 본문에 기한 지방병무청장의 산업기능요원 편입처분취소와 그에 따른 복무만료처분취소 및 현역병입영통지처분은 처분청의 재량이 허용되지 아니하는 기속행위에 해당한다 것이므로, 피고의 이 사건 복무만료처분 취소처분, 편입처분 취소처분 및 현역병입영처분이 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다 할 것이어서, 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박삼봉(재판장) 박창렬 김행순

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008누329 (2033643)

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병역법 제40조 제41조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

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