서울고등법원 2009. 7. 23. 선고 2008노3355 판결

[공직선거법위반·정치자금법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 문국현 【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 이재덕외 1인 【변 호 인】 법무법인 신세기 담당변호사 양경석외 3인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 12. 5. 선고 2008고합1093 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 공소외 1의 당사랑채권 매입과 창조한국당의 비례대표 국회의원 후보자 공천 사이에 대가성이 있었는지 여부에 관하여 ① 창조한국당은 종전에 다른 정당에서 비례대표 국회의원 후보자를 공천한 사례를 검토하던 중, 중앙선거관리위원회 담당자로부터 종전에 다른 정당들이 관행적으로 해오던 비례대표 국회의원 후보자 공천의 대가로서 무상으로 증여하는 헌금(이하 ‘공천헌금’이라고 한다)이 위법함을 알고서는 이러한 검토를 중지하고, 당 공식계좌를 통한 당사랑채권(이하 ‘당채’라고 한다) 발행 및 판매를 통하여 투명한 정치자금의 조달을 적극적으로 추진하였고, ② 이 사건 당시 창조한국당의 재정상태가 시중금리와 당채이율 간의 차액 상당 이익을 대가로 제18대 국회의원선거(이하 ‘제18대 총선’이라고 한다)의 비례대표 국회의원 후보자(이하 ‘비례대표 후보’라고 한다)를 공천해야 했을 만큼 궁핍하지는 않았으며, ③ 피고인과 공소외 1이 2008. 3. 18.경부터 같은 달 23.까지 사이에 만남 및 전화통화를 통하여 피고인이 공소외 1에게 당채 매입을 대가로 비례대표 후보 □번을 주기로 약속한 사실이 없고, ④ 공소외 1은 비례대표 후보 □번을 확정 통보받은 이후 후보등록 마감시간이 다 되도록 기탁금 1,500만 원조차도 납부하지 않았고, 창조한국당 총무팀 직원으로부터 공직후보자용 범죄경력조회서 등을 보완할 것을 요구받자 그제서야 발급받아 제출하는 등 사전에 이미 공천거래를 한 사람으로서의 행동과는 전혀 동떨어진 행동을 하였으며, ⑤ 창조한국당은 공소외 1의 재력보다는 창조한국당의 비례대표 후보 중 유일하게 열린우리당 정책위원회 부위원장 등의 화려한 경력의 외부인사라는 점을 중요하게 판단하여 그를 비례대표 후보 □번으로 선정하였고, ⑥ 피고인은 지역구 국회의원 후보자 및 비례대표 후보의 공천을 창조한국당의 중앙당 공직후보자추천 심사위원회(이하 ‘공천심사위원회’라고 한다)에서 결정하도록 위임한 다음, 공천심사위원회 위원장의 권한을 존중하여 공천순위에 일체 관여한 사실이 없었고, 피고인은 창조한국당의 모든 당무를 총선승리본부 부본부장에게 위임한 상태에서 피고인의 지역구 선거운동에 전념하였으므로, 공소외 2와 공모하여 공소외 1과 사이에 공천거래를 할 상황이 아니었으며, ⑦ 창조한국당은 공소외 1의 끈질긴 요구를 거절하고 과감하게 원칙에 따라 공소외 1을 상대로 당선무효소송을 제기하였고, 대법원은 위 당선무효소송에서 ‘창조한국당은 공소외 1에게 금고 이상의 형의 범죄경력이 있었던 사실을 알았더라면 공소외 1을 비례대표 후보로 결정하지 않았거나 명부상 순위를 낮추었을 것이고, 선거 결과 공소외 1은 국회의원직에 당선될 수 없었던 사실을 알 수 있다’는 취지의 판시를 하였고, ⑧ 창조한국당의 비례대표 후보 공천 당시 공소외 1은 공천대가는 물론 기탁금조차 내지 않은 반면에, 비례대표 후보 □번 공소외 6은 8,000만 원을 대여금으로, 비례대표 후보 □번 공소외 5는 3억 원을 대여금 또는 당채 매입대금으로, 비례대표 □번 후보 공소외 8은 2억 원을 대여금으로 창조한국당에 각 지출한 상태였으므로, 피고인은 비례대표 후보 공천의 대가로 공소외 1에게 창조한국당의 당채를 매입하도록 한 사실이 없음에도, 피고인에게 유죄를 선고한 원심에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 시중금리와 당채이율 연 1% 사이의 차액이 재산상의 이익에 해당하는지 여부에 관하여 ① 주식회사 등 영리를 목적으로 하는 영리법인이 저리로 금원을 차용하였다면 이는 재산상의 이익에 해당될 수 있지만, 아무런 수익적 활동 없이 정치적 결사로서 비영리법인에 속하는 정당인 창조한국당이 정당활동을 위하여 저리로 금원을 차용하였다면 그 금리 차액 상당을 일률적으로 재산상의 이익으로 단정할 수 없고, ② 국내 금융시장에서도 사실상 이자수입을 목적으로 하지 않는 채권이나 저축의 경우 저리의 이율을 적용하기도 하고, 정부의 주택정책에서도 저리의 이율을 적용하기도 하며, 국제 금융시장에서도 제로금리 내지 연 1% 미만의 저금리가 추세로 자리잡고 있으므로, 시중금리와 당채이율 연 1% 간의 차이 상당을 재산상의 이익으로 단정할 수 없으며, ③ 시중금리는 실질금리, 예상 인플레이션율, 위험 프리미엄, 기타 요인(수수료나 채무자와의 특수 관계)을 종합하여 산정된 명목금리를 말하는 바, 당채의 경우는 채무자의 부도 위험성의 대가를 의미하는 위험 프리미엄이 0에 가깝고, 수수료도 없기 때문에 명목금리가 낮게 산정되므로, 창조한국당의 당채 명목금리 연 1%가 결코 저리라고 할 수 없고, ④ 창조한국당은 비영리법인으로서 비록 저리로 금원을 차용하더라도 원금상환 외에 별도로 연 1%의 이자를 부담하여야 하는 재산상의 손해를 입은 반면에, 공소외 1은 당채 매입대금을 사실상 자신의 선거비용으로 사용하고도 원금 및 연 1%의 이자 채권자로서 재산상의 이익을 얻게 되었고, ⑤ 민주노동당이 2002년 대통령선거를 앞두고 발행한 당채인 국민채권은 이율이 0%이고, ‘대선 득표율이 선거비용 보전을 받을 수 있는 15% 이상 득표할 경우에는 채권구입자에게 전액을 돌려주고, 15% 미만에 그칠 경우 채권이 소멸된다’라는 조건을 정하고 있었음에도 중앙선거관리위원회로부터 합법적 유권해석을 받아 당채 판매를 실행하였던 바, 창조한국당의 당채는 무상이 아닌 연 1%의 이율의 당채이고, 상환기간이 1년 또는 3년으로 명시하고 있으며, 채권소멸조항과 같은 별도의 단서조항도 없기 때문에 민주노동당의 위 당채에 비해 매입자에게 유리한 조건이며, ⑥ 창조한국당 입장에서는 당채를 저리로 발행하는 것이 당의 신뢰도를 제고하고, 강한 전략적 동반자를 선별하게 되는 것이고, 금리발행조건을 창조한국당에서 정하는 것이 자기책임 원리에도 부합하는 것이며, 중앙선거관리위원회도 이러한 당채 발행의 적법성을 인정해 주었으므로, 위와 같은 사정을 종합하면 창조한국당은 시중금리와 당채이율 연 1% 간의 차액을 재산상의 이익으로 얻었다고 할 수 없음에도 불구하고, 피고인에게 유죄를 선고한 원심에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (다) 피고인의 차액 금리 상당의 대가성 및 재산상의 이익의 제공에 대한 고의 여부에 관하여 ① 피고인은 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 후보 □번으로 공천하는 과정에서 결정적 역할을 한 사실이 없었고, ② 피고인은 공소외 15의 소개로 2008. 3. 18. 공소외 1을 처음으로 잠깐 만난 뒤 그의 후보공천에 관한 사항을 공소외 4 인재영입위원장 등 담당관계자에게 넘겼을 뿐이며, ③ 피고인은 공천심사위원도 아니었을 뿐 아니라, 당시는 지역구 선거운동에 전력하던 상황이라 중앙당에서 당규에 따라 이루어지는 공천과정에 관여할 수도 없었고, ④ 창조한국당은 수개의 시민단체들이 주축이 되어 창립된 당으로서 피고인이 임의로 비례대표 후보 공천을 좌지우지할 수 있는 권한이 없었으므로, 피고인에게는 공소외 1로부터 공천대가로 차액 금리 상당을 창조한국당에 제공하게 하고, 그 대가로 공소외 1에게 비례대표 후보 □번을 주기로 하였다는 점에 대한 고의가 없었음에도 불구하고, 피고인에게 유죄를 선고한 원심에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (라) 공소외 1의 종전 진술의 증거능력 및 증명력에 관하여 검사의 이 사건 공소제기는 주로 공소외 1의 진술에 기초하고 있는데, 공소외 1의 검찰에서의 진술은 검사가 공소외 1에게 술을 먹이면서 피고인에 대하여 불리한 진술을 해주면 국회의원직을 유지하게 해주겠다고 회유·협박하여 얻은 것이고, 공소제기 된 이후 1심 법원에서의 법정 진술 역시 위와 같은 회유·협박의 연장선상에서 이루어진 진술이므로, 임의성이 없거나 위법수집증거에 해당되어 증거능력 내지는 증명력이 없음에도 불구하고, 공소외 1의 진술을 근거로 피고인에게 유죄를 선고한 원심에는 증거능력 내지 증명력에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 법령위반 검사는 아래 무죄부분란의 제1의 가.⑴항의 공소사실의 요지 기재와 같이 피고인이 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 후보로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로부터 6억 원의 금품을 제공받았다는 취지로 기소하였을 뿐인데도, 원심은 공소장변경도 하지 않은 상태에서 원심 판시 범죄사실을 인정하고, 공소외 1이 입금한 6억 원을 창조한국당의 비례대표 후보 추천과 관련된 당채 매입대금이라고 판단한 다음, 피고인에게 유죄를 선고하였으므로, 이러한 원심에는 공소장변경에 관한 형사소송법 등의 법령위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 양형부당 피고인이 공천거래를 하여 개인적으로 이익을 취한 것은 아닌 점, 재산상의 이익이라는 차액 상당 금리도 이른바 공천대가로서는 미미한 정도에 불과한 점, 공소외 1의 당채 매입대금 전부는 선거비용으로 적법하게 집행된 점 등 여러 가지 정상을 참작할 때, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사 (1) 공직선거법위반의 점에 대한 사실오인 ① 공천헌금을 받는 범행은 공직을 매수하는 범행이고, 당대표 등 결정권자가 금품을 수수하는 범행이며, 당 내부적으로도 핵심적인 내부인사만 알 수 있는 범행이고, 공천을 받지 못하거나 당선이 되지 않은 경우 금품을 반환하는 경우도 있으나 이는 차용하는 것이 아니라 증여하는 것이고, ② 공소외 2가 당의 수입을 당채 판매, 특별당비와 당 발전기금 납부의 방법으로 충당하려고 하였다는 사실 자체가 공소외 1이 입금한 6억 원의 성격과 명목을 판단하는 정황이 될 수 없고, 오히려 자금의 성격과 명목은 자금이 수수된 당시의 정황에 의하여 판단해야 하며, ③ 피고인과 친분있는 외부인사나 비례대표 후보와 무관한 당직자들 및 다른 비례대표 후보들과는 달리, 공소외 1은 자신이 출연할 사재가 없음에도 불구하고 당선가능성이 높은 비례대표 후보 □번 공천을 받기 위하여 6억 원의 자금을 빌려서 낸 것이고, ④ 비례대표 후보 □번 내지 □번까지인 공소외 1, 5, 6, 8은 창조한국당에 돈을 내고 공천을 받은 것이지, 그 당시 자금을 낼 수 있는 능력이 있는 사람을 의미하는 것은 아니며, ⑤ 창조한국당의 재정상태가 극도로 악화되었다는 정황은 오히려 공소외 1이 입금한 6억 원이 공천헌금이라는 것에 대한 근거이고, ⑥ 공소외 1이 자신이 입금한 6억 원이 당채의 매입을 위한 돈이었다는 취지로 진술하는 것은 그 경위에 대하여 일관성이 없는 점에 비추어 공천헌금이라는 실체를 은폐하려는 것이며, ⑦ 공소외 1이 입금한 돈은 입금 당시에는 창조한국당 내에서 그 자금의 성격, 입금경위 등이 특정되지 않고 있다가 나중에 일부는 특별당비로, 일부는 당채 매입으로 정리된 것이므로, 공소외 1의 입금행위 자체가 전형적인 공천헌금에 해당하고, ⑧ 공소외 1이 6억 원을 입금할 당시에는 이를 당채 매입대금으로 정한 사실이 없었으므로, 공소외 1이 당채를 매입할 자격이 있었다고 하더라도 이것만으로 위 6억 원이 당채 매입대금이라고 할 수 없고, 오히려 창조한국당으로부터 당채증서를 교부받은 공소외 13, 16은 당원이 아니고 창조한국당과 당채 매입을 하기로 협의한 사실이 전혀 없어 당채를 매입할 자격이 없는 사람들이었으며, ⑨ 공소외 2가 공소외 1에게 6억 원의 출연을 요구할 뿐 특별당비 또는 당 발전기금을 내라고 요구하지 아니한 채 명목이 특정되지 않은 돈을 주고 받았다가 사후에 당채로 정리하였다면 이는 공소외 1이 입금한 6억 원이 공천헌금이라는 근거이고, 입금된 돈의 성격에 대한 결정권도 창조한국당측에 있었다고 보이고, ⑩ 공소외 1이 6억 원을 입금한 당일 그 중 3억 원은 즉시 기존 창조한국당의 채무에 대한 변제에 쓰였고, 공소외 1이 공소외 13, 16 명의로 송금한 것은 이미 과거에 선거법위반 전력 등 범행의 경험이 있어 자신의 이름으로 입금할 경우 공천헌금이라는 점이 다른 일반 당직자들과 선거관리위원회 등에 알려지게 되어 범행이 노출되기 때문이었으며, ⑪ 공소외 2가 제18대 총선 이후 재정계획을 수립하면서 만기 1년의 당채를 상환할 계획을 수립할 것을 요구하고 있었다는 것은 이미 검찰 수사가 진행되고 또한 공소외 13, 16에게 당채증서가 교부되고 난 이후의 상황으로 공소외 1이 입금한 6억 원의 성격을 설명해 주는 정황이 아니고, ⑫ 공소외 1이 창조한국당 내에서 자신이 당채 매입대금을 입금하였다고 말한 것은 추후 당채 매입을 기정사실화하기 위한 허위진술일 가능성이 높으며, ⑬ 공소외 13, 16에 대한 당채의 발행이 검찰 수사 후 시급하게 이루어 진 것은 공소외 13, 16에게 당채증서가 요건에도 맞지 않게 교부되었던 점, 공소외 1이 그 구체적인 당채 매입경위에 대하여 수시로 말을 바꾸었던 점 등을 함께 고려하면 공소외 1이 입금한 6억 원이 공천헌금이라는 근거이고, ⑭ 공소외 1이 자신에게 돈을 직접적으로 조달해 준 공소외 13, 16에게 당채 매입사실을 알리지 않았고, 이에 공소외 13이 창조한국당에 공소외 1이 입금한 돈을 공천헌금으로 이해하였다는 것은 중요한 정황이므로, 이러한 사정을 종합하여 보면, 공소외 1이 입금한 6억 원은 당채 매입대금이 아닌 공천헌금임에도 불구하고, 공소외 1이 입금한 6억 원을 당채 매입대금이라고 판단한 다음, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판시한 원심에는 사실을 오인한 잘못이 있다. (2) 정치자금법위반의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해 ① 공소외 1이 입금한 6억 원의 성격은 위에서 본 바와 같이 당채 매입대금이 아니라 공천헌금에 해당하고, ② 공소외 1이 입금한 6억 원의 성격이 당채 매입대금이라고 하더라도, 정치자금법 제3조 제2호에 의하여 기부행위로 간주되는 ‘무상대여’는 ‘그 밖의 이익을 제공하는 행위’ 중 하나의 예로서 열거된 것에 불과하므로, 그 입법취지에 비추어 볼 때 형태를 불문하고 재산상의 이익을 제공하는 행위는 모두 기부행위에 포함된다고 보아야 하고, 정상적인 유상대여는 기부행위에서 제외되겠지만, 대여를 가장하여 아주 저리의 대여를 하여 이익을 준다면 그것은 기부행위에 해당한다고 보아야 하므로, 공소외 1이 입금한 6억 원을 당채 매입대금으로 본다고 하더라도 위 6억 원을 연 1%의 낮은 이자로 대여한 것은 정치자금법 제3조 제2호의 ‘그 밖의 이익을 제공하는 행위’에 해당하여 결국 정치자금의 기부행위에 해당함에도 불구하고, 공소외 1이 입금한 6억 원은 당채 매입대금이어서 공소외 1이 이를 창조한국당에 대여한 것이고, 이는 정치자금의 기부행위에 해당되지 않는다라고 판단한 다음, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판시한 원심에는 사실을 오인하거나 법리을 오해한 잘못이 있다. (3) 원심 판시 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단란 중 제4항 부분의 법령오해 구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호 형의집행및수용자의처우에관한법률로 전문개정되기 전의 것) 제46조 제1항 제4호는 수용자가 흉기·주류 등 허가되지 아니하는 물건을 제작·소지·사용·수수 또는 은닉하는 행위를 한 때에는 징벌을 부과할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 교정시설 내에서 수용자가 주류를 소지·사용하는 것을 금지하고 이를 위반하였을 때 ‘수용자에 대하여’ 징벌이 부과되는 것일 뿐, 이것이 곧바로 교정시설 외의 장소 특히 교정시설 관리자의 관리권이 미치는 범위 내에 속하지 아니하고 그 시설에 대한 관리권 및 통제권이 검찰 내지 검사에게 있는 검사실에서 구속피의자인 미결수용자에게 식사 중 주류를 제공하는 행위가 무조건 위법한 행위가 된다고 볼 수 없으므로, 검사실에서 구속피의자를 수사하면서 구속피의자에게 식사 중 주류를 제공하는 행위는 구 행형법상 위법하지 않음에도 불구하고, 검사실에서의 위와 같은 주류 제공행위가 위법한 것으로 인정한 원심에는 법령오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 양형부당 공소외 1이 입금한 6억 원 중 3억 원은 제17대 대통령선거(이하 ‘제17대 대선’이라고 한다)로 발생한 채무의 변제에 사용되었고, 나머지 3억 원은 제18대 총선에 지역구 후보로 출마한 피고인을 위해서 사용되었던 점, 당채의 판매대금으로 공개적인 방법을 통하여 돈을 입금받은 것은 기존 제17대 대선의 부채를 갚을 돈을 마련하기 위해서 불가피하게 제3자 명의로 입금시킨 것으로 보이는 점, 피고인이 야당 대표라 하여도 법적인 절차에 예외를 인정받을 수 없음에도 피고인은 끝까지 검찰 소환조사에 불응하였던 점, 피고인이 유죄판결을 선고받고도 자신의 잘못을 반성하고 있지 않은 점 등에 비추어, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다. 2. 직권 판단 쌍방의 각 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 종전의 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 주위적 공소사실의 제1항 내지 제3항을 그대로 인용하고 제4항 및 제5항만을 아래와 같이 변경하는 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심 법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 달라졌으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. “4. 공소외 1로부터 6억 원 수수 〈 공소외 1의 6억 원 조성 및 창조한국당 측의 입금 독촉〉 공소외 1은 2008. 3. 17.경 공소외 14( ○○○ 대표)로부터 그가 실소유주인 (회사명칭 3 생략) 명의의 7억 8천만 원짜리 융통어음을 건네받고, 2008. 3. 20.경 공소외 13( (회사명칭 2 생략) 대표)에게 ‘창조한국당 비례대표 □번이나 □번으로 공천을 받기로 피고인 대표로부터 승낙을 받았다, 창조한국당에 특별당비나 발전기금으로 5억 원을 내야 한다’라고 하면서 ‘위 돈을 마련하기 위하여 공소외 14로부터 받은 어음을 할인해야 하는데, (회사명칭 2 생략) 명의로 대출을 받아 달라’고 부탁하였다. 한편, 공소외 2는 2008. 3. 24.경 르네상스호텔에서 위와 같이 공소외 1을 만나 창조한국당 비례대표 □번으로 확정해 준 후 같은 날 3회, 후보등록 첫 날인 같은 달 25.경 8회, 그리고 후보등록 마감일인 같은 달 26.경 8회 가량 공소외 1에게 전화를 하여 ‘당 채권을 사 달라, □번이 5억 원을 냈으니 □번은 6억 원은 내야 할 것 아니냐, 왜 약속한 돈을 입금하지 않느냐, 돈을 내지 않으면 비례대표 □번을 취소하겠다’라고 말하여 6억 원의 입금을 독촉하였다. 공소외 1은 당초 공천의 대가로 창조한국당에 5억 원만 낼 생각이었으나 위와 같은 공소외 2의 독촉으로 최소한 6억 원은 당에 내야한다는 강한 압박을 받게 되었다. 위 과정에서 공소외 3은 비례대표 후보들에게 전화하여 돈을 내라고 하였고, 공소외 2는 수시로 공소외 17(회계실무자)에게 전화하여 비례대표 후보들의 입금 현황을 챙기도록 하였다. 창조한국당은 15명의 비례대표 후보를 등록하고자 하였으나 2008. 3. 26. 16:00∼17:00경 후보자등록 마감시간이 임박하였을 때 공소외 3은 공소외 2에게 전화를 하여 기탁금이 없어 15명 중 5명만 기탁금을 냈다고 알려주었다(결국 창조한국당은 기탁금이 모자라 중앙선관위에 12명만 비례대표 후보로 등록하였다). 〈 공소외 1의 6억 원 납부 경위〉 공소외 2는 2008. 3. 26. 08:57경부터 후보등록 마감시간이 임박한 같은 날 17:37경까지 공소외 1과 상호 16회에 걸쳐 통화를 하는 과정에서 공소외 1에게 집요하게 6억 원의 입금을 요구하였다. 공소외 1은 위와 같은 공소외 2의 독촉을 받으면서 위 어음에 대한 할인 대출이 서류준비 등으로 늦어져 공소외 2가 요구하는 6억 원을 제때에 입금하지 못하게 되자 일부 금액이라도 입금하기로 마음을 먹고, 2008. 3. 26. 16:00경 전남 화순에 거주하는 초등학교 동창 공소외 16에게 4천만 원을 빌려달라고 하여 공소외 16으로 하여금 같은 날 17:06경 창조한국당에 공천대가로 납입하기로 한 6억 원의 일부로서 일단 4천만 원을 창조한국당 계좌(제일은행 게좌번호 1 생략)로 입금하게 하고, 같은 날 17:04경 자신의 하나은행 계좌에서 위 창조한국당 계좌로 2천만 원을 기탁금조로 입금하였다. 공소외 1은 위 어음에 대한 할인 대출 서류 작업을 진행하여 2008. 3. 28. 18:05경 자신이 관리하고 있던 (회사명칭 2 생략) 명의의 계좌(농협 게좌번호 2 생략)로 대출금 7억 1천만 원을 입금받았고, 서울 강남구 역삼동 소재 농협 강남중앙지점에서 위 (회사명칭 2 생략) 명의의 농협계좌에서 5억 5,500만 원을 출금하여 당초 창조한국당의 수입·지출 겸용 주계좌(제일은행 게좌번호 1 생략)에 송금하고자 하였으나, 이미 영업시간이 지난 상태로서 농협-제일은행 간의 타행간의 송금이 불가능한 상황에서 당일 돈을 송금받기 원하는 공소외 2가 2008. 3. 28. 18:05경 문자메세지로 알려준 창조한국당의 농협계좌(농협 게좌번호 3 생략)로 2008. 3. 28. 18:18경 자신의 명의가 아닌 (회사명칭 2 생략) 대표 공소외 13의 명의로 5억 5,500만 원을 송금하였다. 공소외 1은 송금 직후 공소외 2에게 전화하여 송금 사실을 알려주었고 이에 공소외 2는 공소외 17(회계실무자)에게 5억 5,500만 원이 입금되었으니 확인해 보라고 지시하였다. 창조한국당은 공소외 1이 입금한 위 6억 원(기탁금 1,500만 원 제외) 중 3억 원 가량을 대선 과정에서 발생한 채무 변제에 소비하고, 나머지는 총선 홍보비용 등으로 지출하였다. 위 과정에서 피고인은 2008. 3. 25.∼27.경 공소외 1과 수회 전화통화를 하면서 ‘ 공소외 2 재정국장의 말을 들었을 텐데, 지금 당 재정사정이 아주 어려워 여러 준비를 하지 못하고 있다. 대선 빚 등으로 당이 재정적으로 너무 어려우니 이후보께서 도와 달라’고 말하여 입금을 독촉하였다. 또한 피고인은 입금한 다음 날인 2008. 3. 29. 18:42경 공소외 1로부터 전화를 받고 공소외 1에게 ‘입금했다는 것을 공소외 2로부터 들었다, 정말 고맙다’라고 감사의 인사를 하였다. 피고인은 위와 같은 경위로 공소외 2와 함께 공소외 1로부터 창조한국당 계좌로 6억 원(총 입금액 6억 1,500만 원 중 선관위 기탁금 1,500만 원 제외)을 입금 받았다. 5. 결 어 이로써 피고인은 창조한국당 재정국장 공소외 2와 공모하여, 공소외 1을 제18대 국회의원 선거에 있어서 창조한국당 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로 하여금 재정상태가 열악하고 금융기관 등을 통한 정상적인 자금조달은 매우 어려워 특단의 선거비용 충당방안이 마련되지 않으면 제18대 총선을 치르기가 어려운 상황이었던 창조한국당에 만기에 정상적으로 상환될지 여부가 불투명한 당채 매입대금으로 6억 원을 이자 연 1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 함으로써, 그로 인한 6억 원의 자금 융통 및 시중 사채 금리와 차액 상당의 재산상의 이익이 창조한국당에 제공되게 함과 동시에 위와 같은 재산상의 이익을 정치자금으로 기부받았다.“ 3. 결론 그렇다면, 원심판결은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 각 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실과 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 중 9쪽 5행 및 6행의 “그로 인한 재산상의 이익이 창조한국당에 제공되게 하였다”를 “그로 인한 6억 원에 대한 금융기관의 시중 대출이율과 연 1%의 당채이율 사이의 차액에 상당하는 액수미상의 재산상의 이익이 창조한국당에 제공되게 함과 동시에 위와 같은 재산상의 이익을 제공받는 행위를 통하여 정치자금을 기부받았다”로 변경하고, 그에 대한 증거의 요지는 “1. 피고인의 일부 당심 법정진술, 1. 당심 제2회 공판조서 중 공소외 13, 18의 각 진술기재, 1. 당심 제3회 공판조서 중 공소외 6, 8의 각 진술기재, 1. 검사 작성의 공소외 13에 대한 진술조서, 1. 공소외 18의 진술서, 1. 2008. 3. 기준 금융기관 대출평균금리”를 추가하고, “1. 검사 작성의 공소외 1, 2에 대한 각 피의자신문조서”를 “1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 제1회, 제5회 내지 제10회 각 피의자신문조서 및 검사 작성의 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서”로 변경하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항, 형법 제30조(정당의 후보자추천 관련 재산상의 이익 수수의 점), 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조 제1호, 형법 제30조(정치자금 부정수수의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(죄질이 더 무거운 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인 및 변호인의 주위적 공소사실에 대한 주장 중 예비적 공소사실에도 적용되는 것으로 인정되는 부분은 예비적 공소사실에도 그 주장이 있는 것으로 보고 이를 판단하기로 하고, 아래 제1항 내지 제8항 부분은 주위적 및 예비적 공소사실에 공통되는 주장이므로 함께 판단하기로 한다. 1. 공직선거법 제47조의2 제1항의 위헌 여부에 관하여 가. 죄형법정주의원칙 내지 명확성의 원칙에 위반하는 것인지 여부 (1) 피고인 및 변호인의 주장 요지 공직선거법 제47조의2 제1항 중 ‘누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’ 부분은 그 주체가 모호하고 표현이 불명확하여 신분에 대한 착오를 야기할 수 있을 뿐만 아니라, ‘금품 등을 제공받는’ 주체가 정당인 경우에도 아무런 법적 근거 없이 정당의 대표자나 당직자를 처벌하는 것으로 확대될 수 있으므로, 위 법률조항은 헌법이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙에 위반하여 국민의 신체의 자유, 정당활동의 자유, 공무담임권 내지 피선거권, 행복추구권을 부당하게 침해하는 것이다. (2) 관련 법리 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 국회가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것을 요구하는 것은 아니다. 범죄 구성요건을 지나치게 구체적으로 기술하면 실제로 발생하는 다양한 내용의 범죄에 대하여 법률을 적용할 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 형벌법규의 구성요건을 규정함에 있어서는 가치개념을 포함하는 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없다. 범죄 구성요건을 규정하면서 추상적이고 포괄적인 규범적 개념을 사용하였다고 하더라도, 법률의 내용을 체계적으로 해석할 수 있는 법관에 의하여 구성요건의 내용을 구체적으로 해석할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이 금지된 행위와 허용된 행위를 구분하여 인식할 수 있다면 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없다{ 헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2006헌바60, 61(병합) 결정, 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 결정 등 참조}. 공직선거법 제47조의2 제1항은 “누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다”고 규정하고, 같은 법 제230조 제6항은 “ 제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언내용과 체계, 공직선거법의 입법취지가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의한 공정한 선거의 진행과 선거와 관련한 부정을 방지하여 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하는 점 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제47조의2 제1항에 규정된 ‘누구든지’라 함은 일정한 신분이나 지위 등에 의하여 제한되는 것이 아닌 공직선거에 후보를 추천하는 정당을 포함한 모든 사람이나 단체를 의미하는 것이 명백하고, ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’라 함은 금품 또는 재산상 이익의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 정치자금의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우를 의미한다고 할 것이다. 또한 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 적용될 법규인 위 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항의 의미·내용이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 참조). (3) 판단 따라서, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 공직선거법 제47조의2 제1항의 내용은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구라도 어렵지 않게 그 의미를 파악할 수 있는 것으로서 애매하거나 모호하다고 할 수 없으므로 죄형법정주의 원칙에 위반되지 않고, 따라서 피고인 측에서 주장하는 신체의 자유 등의 기본권을 부당하게 침해하는 것은 아니라고 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 비례의 원칙 내지 정당민주주의의 원칙에 위반하는 것인지 여부 (1) 피고인 및 변호인의 주장 요지 공직선거법 제47조의2 제1항의 입법목적을 고려하더라도 그러한 입법목적을 달성하기 위해서 정치자금의 수수행위를 금지하는 것은 필요 최소한의 범위에 그쳐야 할 것인데, 위 규정은 그 한계를 넘어 사실상 모든 정치자금 수수행위를 금지하는 결과를 낳게 되므로, 이는 비례의 원칙에 위반하여 신체의 자유, 정당활동의 자유, 공무담임권 내지 피선거권, 행복추구권의 본질을 침해하는 것이다. (2) 관련 법리 공직선거에 있어 정당의 후보자 추천과 관련한 금전의 수수행위는 정당으로 하여금 후보자 추천단계에서부터 금권의 영향력 아래 놓이게 하여 정당 내부의 민주적 절차에 따라 구성원들의 자유롭고 합리적인 의사결정에 의한 후보자 추천이 불가능하게 되는 등 후보자 추천의 공정성과 투명성을 훼손하고, 공직선거에서 정당의 후보로 추천될 수 있는 기회가 금권을 가진 특정 기득권자들에게 집중됨으로써 다양한 사회적 계층의 구성원들이 정당의 후보로 추천될 수 있는 기회를 박탈하는 결과를 초래하여 국민의 의사를 대변하는 진정한 대의제 민주주의의 발전을 저해하는 것으로서 이를 엄격히 규제할 필요성이 있다. 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항은 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련된 것이라는 점에서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 나아가 그 제한은 공직선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미가 있고, 공직선거에 있어서 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어지며, 공직선거의 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하는 것 외에 폐해 방지를 위한 효과적 수단을 상정하기 어렵다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때 정당의 공직선거와 관련하여 금품이나 재산상 이익 등을 수수하는 행위를 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 보장된 정당 활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 참조). (3) 판단 따라서, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 공직선거법 제47조의2 제1항이 비례의 원칙에 위반하여 피고인 측에서 주장하는 신체의 자유 등의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 공소장일본주의의 위반 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 이 사건 공소장에는 창조한국당 당직자들이 주고받은 전자우편과 공소외 1의 수첩의 내용, 피고인과 공소외 1 사이의 전화 통화 내용과 같은 증거서류의 내용을 그대로 인용하고 있는데, 이는 공소장일본주의에 관한 형사소송법 제254조 제3항, 형사소송규칙 제118조 제2항에 위반하여 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건의 내용을 인용한 때에 해당하므로, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다. 나. 공소장일본주의의 일반론 (1) 관련 규정 형사소송법 제254조는 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 하고( 제1항), 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조를 기재하여야 한다( 제3항)라고 규정하고 있고, 형사소송규칙 제118조는 공소장에는 공소제기 전에 변호인이 선임되거나 보조인의 신고가 있을 경우 그 변호인선임서 또는 보조인신고서를, 공소제기 전에 특별대리인의 선임이 있는 경우 그 특별대리인 선임결정등본을, 공소제기 당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 긴급체포서, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하여야 하고( 제1항), 공소장에는 제1항에 규정한 서류 외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다( 제2항)라고 규정하고 있다. (2) 의의 및 필요성 (가) 공소제기를 함에 있어서 법원에 예단을 발생시킬 여지가 있는 서류나 물건을 공소장에 첨부하거나 그 내용을 인용하지 못하도록 하는 것이 공소장일본주의이다. (나) 공소장일본주의는 당사자주의 소송구조의 전형적인 표지라고 할 것이고, 그 기본취지는 무죄추정의 권리를 향유하고 있는 피고인에 대하여 법관이 가질 수 있는 유죄의 예단을 차단하자는 것이며, 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 행해질 것을 요구하는 공판중심주의의 기본적 전제조건을 이루고, 또한 증거능력이 인정되지 않는 각종의 수사서류가 비공식적으로 법관에게 제출되어 사실상 심증형성의 자료로 사용될 염려가 크기 때문에 증거재판주의를 실천하기 위한 절차적 담보로서의 의미를 갖는다. (3) 내용 공소장일본주의는 공소장에는 사건에 관하여 법관에게 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타의 물건을 첨부하여서는 안된다는 ‘첨부의 금지’와 법관에게 사건에 관하여 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타의 물건의 내용을 공소사실에 인용하는 것은 허용되지 아니한다는 ‘인용의 금지’를 그 내용으로 하고 있다. 형사소송규칙 제정시(1982. 12. 31.)에 ‘첨부의 금지’가 최초로 규정되었고, 형사소송규칙의 5차 개정시(1996. 12. 3.)에 ‘인용의 금지’가 추가된 이후 현재에 이르고 있다. 다. 관련 법리 (1) 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계 없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없으나, 범죄의 직접적인 동기 또는 공소범죄사실과 밀접불가분의 관계에 있는 동기를 공소사실에 기재하는 것이 공소장일본주의 위반이 아님은 명백하고, 설사 범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우에도 동기의 기재는 공소장의 효력에 영향을 미치지 아니하며, 공소장 첫머리에 범행 동기와 경위가 다소 길고 장황하게 기재되었다 하여 공소제기의 방식이 공소장일본주의 내지 예단금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도748 판결 참조). (2) 공소장에서 공소제기 이후에 제출된 증거의 내용 중 일부를 인용한 경우 그 인용한 내용이 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 것으로 공소장일본주의에 위반된다고 판단된다고 하더라도, ① 공소장일본주의에 관하여 우리나라는 수차례에 걸친 형사소송법의 개정에도 불구하고 위 원칙이 여전히 형사소송법에 규정되지 못하고 형사소송규칙에만 규정되어 있을 뿐이고, ‘인용의 금지’에 관한 부분은 1996. 12. 3. 형사소송규칙의 5차 개정시 비로소 추가된 것이므로, 공소장일본주의의 위반이 곧바로 공소제기의 절차에 관한 법률 규정의 위반에 해당한다고 해석하기는 곤란한 점, ② 공소장일본주의의 위반 정도와 관련하여 공소장에 사건에 관하여 서류 기타의 물건을 첨부하고 서류 기타의 물건의 내용을 공소사실에 인용하는 경우 또는 양자 중 하나에만 해당하는 경우, 개개의 사안에 따라 첨부 내지 인용의 정도에 차이가 있는 경우 모두를 동일하게 평가하기는 곤란한 것으로 보이는 점, ③ 형사소송규칙에 의하면, 공소장에는 공소제기 당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 긴급체포서, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하도록 규정하고 있는데, 위 구속에 관한 서류에는 범죄사실이 기재되어 있고, 그 범죄사실의 기재와 관련하여 그 내용을 제한하는 아무런 법규정이 없는 점, ④ 공소제기 후 제1회 공판기일 전에 보석의 청구가 있는 경우 법원은 수사기관으로부터 수사기록과 증거물을 제출받아 이를 검토한 후에 보석의 허부를 결정하고 있는데, 당해 형사본안사건을 심리·판단할 담당재판부가 본안에 관하여 적법한 증거조사 전에 위와 같이 보석의 허부를 결정하는 것에 대하여 이를 제한하는 아무런 법규정이 없는 점, ⑤ 공소장에 인용된 증거라고 하더라도 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들만이 유죄의 증거로 사용되고, 위법하게 수집된 증거 등 그 외의 증거들은 유죄의 증거로는 사용되지 않는 점, ⑥ 공소장일본주의의 위반이 있는 경우 법원에 의하여 문제가 되지 아니하거나 피고인 측의 이의제기가 없는 상태에서 공소장에 인용 또는 첨부된 증거에 대한 증거조사를 마쳤거나 그 증거조사가 이루어지지 아니한 상태로 제1심 판결이 내려진 이후에는 공소장일본주의의 근거인 예단배제의 원칙이 무의미해지는 점, ⑦ 그 위반 정도와 관계 없이 공소장일본주의의 위반이 있기만 하면 공소제기가 무효라고 해석한다면 선거범죄 등과 같이 그 공소시효가 단기인 범죄의 경우에는 유죄의 피고인을 처벌할 수 없는 결과가 발생할 우려가 있는 점 등을 종합하면, 공소장일본주의를 규정하고 있는 형사소송규칙의 절차에 따르지 아니하고 이를 위반하여 제기한 공소제기의 효력을 판단함에 있어 적법절차의 요청과 실체적 진실규명의 요청을 조화시키는 균형이 유지되어야 할 것이므로, 공소장일본주의에 위반한 공소제기의 효력은 그 절차와 관련된 모든 사정 즉, 그 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도, 공소제기 주체인 검사의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 그 절차의 위법사유가 헌법상 보장하고 있는 적법절차에 위배되는 것으로서 그 공소제기의 효력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 그 효력을 부정하여야 하지만, 그 위법사유가 이 정도에 이르지 아니하는 경우에는 그 공소제기의 효력을 부정하여서는 아니된다고 할 것이다. 다. 판단 (1) 이 사건 공소장 중 인용이 문제되는 부분(검사가 당심에 이르러 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심 법원이 이를 허가하였으나, 이 사건 공소장 중 인용이 문제되는 부분은 변경되지 않았다) (가) 이메일이나 수첩 내용의 인용이 문제된 경우 1) 이 사건 공소장 제4면 제7행부터 제5면 제5행까지의 부분은 검사 작성의 공소외 2에 대한 제3회 피의자신문조서의 첨부문서인 공소외 3이 공소외 2에게 보낸 이메일의 출력본(수사기록 1권 428쪽)의 내용을 인용한 것이다. 2) 이 사건 공소장 제5면 제6행부터 제5면 제9행까지의 부분은 검사 작성의 공소외 2에 대한 제3회 피의자신문조서의 첨부문서인 공소외 2의 수첩의 내용(수사기록 1권 391쪽)을 인용한 것이다. 3) 이 사건 공소장 제5면 제10행부터 제6면 제24행까지의 부분은 검찰주사보 공소외 19 작성의 수사보고(‘당무현황관련 몇가지 전달’ 메일문건 첨부)(수사기록 1권 502 내지 504쪽)의 내용을 인용한 것이다. 4) 이 사건 공소장 제8면 제10행부터 제8면 제12행까지의 부분은 공소외 1의 수첩의 내용(수사기록 4권)을 인용한 것이다. 5) 이 사건 공소장 제9면 제24행부터 제9면 제25행까지의 부분은 공소외 1의 수첩(수사기록 4권)의 내용을 인용한 것이다. (나) 진술조서나 피의자신문조서 내용의 인용이 문제된 경우 1) 이 사건 공소장 제9면 제14행부터 제9면 제18행까지의 부분은 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서(수사기록 1권 130쪽)의 내용을 인용한 것이다. 2) 이 사건 공소장 제11면 제6행부터 제11면 제7행까지의 부분은 검사 작성의 공소외 12에 대한 진술조서(수사기록 4권 805쪽)의 내용을 인용한 것이다. 3) 이 사건 공소장 제11면 제13행부터 제11면 제18행까지의 부분은 검사 작성의 공소외 13에 대한 제3회 진술조서의 내용(수사기록 4권 306쪽)을 인용한 것이다. 4) 이 사건 공소장 제13면 제17행부터 제13면 제23행까지의 부분은 검사 작성의 공소외 1에 대한 제9회 피의자신문조서(수사기록 4권 545, 546쪽)의 내용을 인용한 것이다. (2) 공소장일본주의의 위배 여부 (가) 살피건대, ① 이 사건 공소장 중 인용이 문제되는 부분이 다소 길게 기재된 면이 없지는 않지만, 이 사건 공소장의 전체 내용에 비추어 살펴볼 때, 정당의 후보자 추천 관련 금품 등 수수 공소사실의 범의나 공모관계를 명확히 나타내기 위하여 공소사실에 이르게 된 경위를 구체적으로 적시한 것이거나, 공소사실과 밀접불가분의 관계에 있는 범행의 동기를 기재한 것으로 보이는 점, ② 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 공소장에 그 범행 동기와 경위가 다소 길게 기재되었다 하여 곧바로 이 사건 공소제기의 방식이 공소장일본주의 내지 예단금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없는 점, ③ 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실이 정당의 후보자 추천 관련 금품 등 수수를 그 내용으로 하고 있어 정당의 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 받는 범행은 공직을 매수하는 범행이고, 당대표 등 결정권자가 금품 등을 수수하는 범행이며, 당 내부적으로도 핵심적인 내부인사만 알 수 있는 범행이고, 은밀하고도 계획적으로 행해진다는 범죄사실의 특성을 고려하면 이 사건 공소장 중 인용이 문제되는 부분은 피고인의 범죄사실의 한 부분을 이루고 있다고 볼 수도 있고, 위와 같은 공소사실과 전혀 무관하여 법원으로 하여금 불필요한 선입견을 가지게 할 기재라고 할 수도 없는 점, ④ 게다가 당심 및 당심이 인용하고 있는 원심판결은 이 사건 공소장에서 인용이 문제되는 부분 중 2008. 3. 27.경 피고인이 공소외 1과 전화통화한 내용을 제외하고는 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실과 관계없는 불필요한 사실이라고 보아 인정되는 범죄사실에서 제외하고 있는바, 그렇다면 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실 첫머리에 기재된 위와 같은 사항은 이미 당심의 판단대상이 아니라고 할 것인 점 등을 종합하면, 공소장에 공소제기 이후에 제출된 증거의 내용 중 일부를 인용한 이 사건 공소제기의 방식이 공소장일본주의에 위반된다고 볼 수 없다. (나) 가사, 이 사건 공소장 중 인용이 문제되는 부분이 공소장일본주의에 위반되는 것으로 본다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 법리에다가 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공소장 중 인용이 문제되는 부분은 직접적으로 관련 증거를 첨부한 것이 아니라 단지 증거의 내용 중 일부를 인용한 것에 불과하고, 그 내용 역시 정당의 후보자 관련 금품 등 수수를 내용으로 하는 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실의 범행 동기와 경위에 불과하여 주요한 부분으로는 보이지 않는 점, ② 이 사건 공소장 중 인용이 문제되는 부분이 공소장일본주의에 위반하는지 여부와 관련하여 원심 법원에 의하여 문제가 되지 아니하였고, 피고인 측으로부터도 이에 대한 이의의 제기가 없는 상태에서 이 사건 공소장에 인용된 증거에 대한 증거조사가 마쳐진 점, ③ 이 사건 공소장에 인용된 증거에 관하여 원심 법원은 적법하게 채택하여 증거조사를 한 것으로 보이는 점, ④ 피고인의 변호인은 원심 법원이 제5회 공판기일에서 증거조사를 마친 이후 최종의견을 진술하면서 비로소 이 사건 공소장의 일부 기재에 공소제기 이후에 제출된 증거의 내용 중 일부를 인용하고 있다는 취지의 주장을 하였던 점, ⑤ 앞서 본 바와 같이 당심 및 당심이 인용하고 있는 원심판결은 이 사건 공소장에서 인용이 문제되는 부분 중 2008. 3. 27.경 피고인이 공소외 1과 전화통화한 내용을 제외하고는 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실과 관계없는 불필요한 사실이라고 보아 인정되는 범죄사실에서 제외하고 있는바, 그렇다면 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실 첫머리에 기재된 위와 같은 사항은 이미 당심의 판단대상이 아니라고 할 것인 점, ⑥ 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실 중 공직선거법위반의 점은 선거범죄로서 원칙적으로 그 공소시효가 6월의 단기인 점 등을 보태어 보면, 이 사건 공소장의 일부 인용 부분이 공소장일본주의를 위반하였다고 하더라도 헌법상 보장하고 있는 적법절차에 위배되는 것으로서 그 공소제기의 효력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 정도에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당된다고 할 수 없다. 라. 소결론 따라서, 이 사건 공소제기의 방식이 공소장일본주의에 위반되지 않거나, 가사 이 사건 공소장의 일부 기재가 공소장일본주의에 위배된다고 하더라도 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니하다. 3. 공소권남용 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 검사는 이 사건과 기본적 사실관계가 동일한 공소외 1, 2에 대해서는 공직선거법위반으로만 공소를 제기하였으면서도, 유독 피고인에 대해서는 공직선거법위반과 정치자금법위반의 상상적 경합범으로 공소를 제기하였는바, 이러한 정치자금법위반의 공소제기는 아무런 합리적인 이유 없이 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 자의적인 공소권의 행사라고 할 것이고, 이는 헌법상의 평등권을 침해하여 공소권을 남용한 것이다. 나. 관련 법리 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 한편, 검사는 피의자의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것이고, 경우에 따라서는 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당한다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수는 없는 것이다( 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 참조). 다. 판단 따라서, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 창조한국당의 대표인 피고인이 피고인의 지시를 받은 지위에 있는 당의 재정국장인 공소외 2와 공모하여 비례대표 후보가 되고자 하는 공소외 1로부터 후보자 추천과 관련하여 불법으로 정치자금을 수수한 행위는 정치자금의 투명한 조달을 왜곡하고 공정한 선거를 방해하는 것으로서, 검사가 기소 단계에서 비례대표 후보 공천에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 창조한국당의 대표인 피고인을 피고인의 지시를 받은 재정국장인 공소외 2 및 정치자금 제공자인 공소외 1과 달리 불평등하게 취급하는 고려가 있었다고 하더라도, 그 범죄행위에 상응하는 책임을 묻는 검사의 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 피고인과 공소외 2의 공모에 관한 공소사실의 불특정 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실에는 피고인과 공소외 2 사이의 공모에 관하여 공모형태, 내용 및 업무분담행위가 특정되지 않아 개략적으로라도 피고인과 공소외 2가 어떻게 공모하였는지에 관하여 밝히고 있지 않다. 나. 관련 법령 및 법리 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 참조). 또한, 공모공동정범에 있어 그 공모에 대해서는 모의의 구체적인 일시·장소·내용 등을 상세하게 적시하지 않더라도 범행에 관하여 의사의 합치가 성립되었다는 것이 적시되면 된다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 참조). 다. 판단 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실에는 피고인과 공소외 2 사이의 공모의 일시·장소·내용 등의 일부가 다소 불명확하게 기재되어 있기는 하나, 피고인과 공소외 2의 창조한국당에서의 직책과 업무 및 개인적인 밀접성, 피고인과 공소외 2가 3. 24. 르네상스호텔에서 공소외 1을 만났을 때의 대화 내용, 공소외 2 및 피고인의 공소외 1과의 전화 통화 내용 등이 적시되어 있을 뿐만 아니라, 이러한 내용에다가 그와 함께 적시된 다른 사항들을 종합하여 보면, 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 국회의원 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품을 제공받았거나 창조한국당에 당채 매입대금을 지급하게 함으로써 그로 인한 재산상의 이익이 제공되게 한 것과 금품 또는 재산상의 이익의 정치자금을 기부받은 것에 대하여 창조한국당의 대표인 피고인과 재정국장인 공소외 2의 사이에서 의사의 합치가 성립되었다는 이 사건 공모에 관한 공소사실을 충분히 특정할 수 있고, 이러한 공소사실의 기재로 인하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 보이지도 않으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 이 사건 공직선거법위반죄와 정치자금법위반죄가 법조경합에 해당되는지 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실 중 공직선거법위반죄 부분과 정치자금법위반죄 부분은 그 구성요건과 보호법익이 동일하고, 법정형이 동일하므로, 양자는 법조경합관계로서 택일적 관계에 있다고 할 것임에도 불구하고, 검사가 양자를 상상적 경합범으로 공소제기한 것은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당되거나, 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고 할 것이어서, 이 사건 공소는 기각되어야 한다. 나. 관련 법령 및 법리 (1) 공직선거법 제230조 제6항은 같은 법 제47조의2 제1항을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제47조의2 제1항은 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다고 규정하고 있으며, 한편, 정치자금법 제45조 제2항 제5호는 같은 법 제32조 제1호를 위반하여 정치자금을 기부하거나 받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제32조 제1호는 누구든지 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 기부받을 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제2호는 ‘기부’라 함은 정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위를 말하고, 이 경우 제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등은 이를 기부로 본다고 규정하고 있다. (2) 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 참조). 다. 판단 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항에서 규정하고 있는 매수 및 이해유도죄는 선거와 관련한 부정 방지 및 공정한 선거의 시행을 그 보호법익으로 하는 반면, 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조에서 규정하고 있는 정치자금부정수수죄는 정치자금의 투명성을 확보하고 정치자금과 관련한 부정의 방지를 통한 민주정치의 발전을 목적으로 하고 있어 그 보호법익이 같다고 할 수 없다. 또한, 매수 및 이해유도죄는 행위의 주체에 제한을 두지 않는 대신 정당이 후보자를 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익뿐만 아니라 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 구성요건으로 하는 반면, 정치자금부정수수죄는 공직선거 후보자 추천의 주체가 누구든 상관없이 이와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 행위를 구성요건으로 하고 있어 그 구성요건의 내용도 어느 한쪽이 다른 한쪽을 전부 포함한다고 할 수 없다. 따라서 위 두 죄는 보호법익 및 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이어서( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 참조), 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 6. 공직선거법 제47조의2 제1항의 해석 및 적용에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 공직선거법 제47조의2 제1항은 정당 관계자나 자연인이 금품이나 재산상의 이익을 제공받는 것을 처벌하고자 하는 규정이므로 행위주체인 ‘누구든지’에는 정당이 포함될 수 없고, 정당이 포함되는 것으로 해석하는 경우에는 행위주체는 정당인 반면 책임주체는 개인이라는 문제가 발생한다. 또한, 창조한국당이 공소외 1에게 당채를 판매한 행위를 금품이나 재산상의 이익의 수수에 해당하는 것으로 본다고 하더라도, 이를 제공받은 행위에 대한 책임은 행위자인 창조한국당에 귀속되는 것이고, 죄형법정주의의 원칙상 별도의 양벌규정을 두고 있지 않는 현행 공직선거법 하에서는 당대표의 지위에 있는 피고인에게 책임을 물을 수 없다. 나. 관련 법령 및 법리 정당은 정치자금의 수수주체 중의 하나이고( 정치자금법 제3조 제1호), 정당도 공직선거법에 규정된 기부행위의 상대방이 될 수 있으며( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7700 판결, 2007. 7. 12. 선고 2007도172 판결 등 참조), 공직선거법 제47조의2 제1항은 ‘누구든지’ 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 제공을 받지 못하도록 규정하여 후보자 추천 관련 금품 등의 수수행위의 주체에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 공직선거법에서 신설된 공직선거법 제47조의2 제1항은 정당공천의 공정성과 정당운영의 투명성을 제고하기 위하여 위 조항을 신설하였음을 개정이유에서 명시하고 있으며, 달리 위 조항의 금품 등 수수행위의 주체에서 정당을 제외하여야 할 근거를 찾아보기 어렵다. 따라서 정당 역시 공직선거법 제47조의2 제1항에 정한 금품 등 수수행위의 주체에 해당할 수 있다고 보아야 한다. 또한 법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없고 그 단체의 업무는 단체를 대표하는 자연인인 기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없는바, 공직선거법 제47조의2 제1항에 의하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 당사자가 정당인 경우에는 자연인인 기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 같은 법 제230조 제1항에서 같은 법 제47조의2 제1항의 규정에 위반한 자라 함은 정당인 경우 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인을 의미한다고 할 것이다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 참조). 다. 판단 따라서, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 공직선거법 제47조의2 제1항의 행위주체에는 정당이 포함되고, 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정당 자신이 금품 또는 재산상의 이익을 제공받는 경우 정당의 기관으로서 정당의 업무에 관하여 금품 등의 수수행위를 한 자는 그 수수행위로 인한 법률관계가 정당에게 귀속되는 것과는 무관하게 실제 수수행위를 한 자로서의 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 피고인이 정당의 대표자로서 위와 같은 금품 등을 수수행위를 한 때에는 공직선거법 제47조의2 제1항에 의한 처벌을 면할 수 없다 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 7. 공소외 1의 종전 진술의 증거능력 및 증명력에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 항소이유 기재와 같이 공소외 1의 검찰에서의 진술은 검사가 공소외 1에게 술을 먹이면서 피고인에 대하여 불리한 진술을 해주면 국회의원직을 유지하게 해주겠다고 회유·협박하여 얻은 것이고, 공소제기 된 이후 1심 법원에서의 법정 진술 역시 위와 같은 회유·협박의 연장선상에서 이루어진 진술이므로, 임의성이 없거나 위법수집증거에 해당되어 증거능력 내지는 증명력이 없다. 나. 판단 (1) 관련 법령 (가) 형사소송법 제309조에 의하면 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. (나) 형사소송법 제308조의2에 의하면 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. 또한, 구 행형법 제46조 제1항 제4호는 수용자가 흉기·주류 등 허가되지 아니하는 물건을 제작·소지·사용·수수 또는 은닉하는 행위를 한 때에는 징벌을 부과할 수 있다고 규정하고 있다{한편, 2008. 12. 22. 시행된 형의집행및수용자의처우에관한법률 제132조 제1항은 주류·담배·현금·수표를 교정시설에 반입하거나 소지·사용·수수·교환 또는 은닉하는 행위( 제1호) 또는 수용자에게 전달할 목적으로 주류·담배·현금·수표를 허가 없이 교정시설에 반입하거나 수용자와 수수 또는 교환하는 행위( 제2호)를 한 사람에 대하여 6월 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다}. (2) 관련 법리 (가) 자백이라 함은 피의자 또는 피고인이 자기의 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술을 말하고, 자백의 ‘임의성’이라 함은 자백이 자유로운 심리상태에서 행하여진 것을 의미하는 것으로, 자백의 임의성 여부는 자백이 행하여진 당시의 제반사정, 즉 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력·경력·사회적 지위·지능 정도 등을 종합적으로 고려하여 이를 판단하여야 한다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705호 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도8106 판결 등 참조). 수사기관이 피의자를 조사하면서 자백의 대가로 법률이 허용하지 않는 이익을 제공하겠다고 약속하거나 자백을 하더라도 피의사실을 가볍게 처리할 의사가 없음에도 자백하면 일정한 이익을 제공하겠다고 기망을 하고 피의자는 그 약속이나 기망에 기하여 자백한 경우, 자백하지 않으면 일정한 불이익을 가하겠다고 협박하여 자백에 이른 경우 등에는 그 자백은 임의성 없는 자백이라고 할 것인데, 자백의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 참조). 피고인이 진술의 임의성을 다투는 경우 법원은 적당하다고 인정하는 방법에 의하여 조사한 결과 그 임의성에 관하여 심증을 얻게 되면 이를 증거로 할 수 있는 것이다( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결 참조). (나) 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 다만, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). (3) 공소외 1의 진술증거의 증거능력에 관한 판단 (가) 수사기관에 의한 주류제공 및 음주상태의 피의자에 대한 조사 1) 피의자의 요구에 의하여 수사기관에 의한 주류제공 및 음주상태인 피의자에 대한 조사(이하 ‘주류제공 등’이라고 한다)가 이루어졌다면 그러한 사정만으로 임의성이 의심되는 사유에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 자백의 임의성이 자의성을 의미한다고 볼 때, 음주상태에서의 진술은 이러한 자의성이 침해될 위험이 높다고 할 것이므로, 위와 같은 사정 자체로도 임의성이 의심되는 사유에 해당한다고 할 것이다. 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. ① 우선, 이 사건에서 공소외 1이 검찰 수사 단계에서와 제1심 법정에서 그 범죄사실의 일부를 시인하는 진술을 하였다. ② 이 사건에 있어서 주류제공 등과 관련하여 증거능력 인정 여부가 문제되는 증거는, 공소외 1이 서울고등법원 2008노2368호 사건의 제3회 공판기일에서 말한 2008. 4. 22.(이하 연도 표시가 없는 것은 전부 2008년이다) 작성된 공소외 1에 대한 제3회 검찰피의자신문조서와 4. 24. 작성된 공소외 1에 대한 제4회 검찰피의자신문조서 및 같은 사건의 제5회 공판기일에서 그 일시에 대하여 제2회 및 제3회 검찰피의자신문조서 작성시라고 진술을 번복하면서 밝힌 4. 21. 작성된 공소외 1에 대한 제2회 검찰피의자신문조서라고 할 것이다. ③ 공소외 1이 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건의 선고 직전에 탄원서를 제출하면서 수사기관의 주류제공 등으로 인한 자백의 임의성을 다툰 이래 같은 사건의 항소심인 서울고등법원 2008노2368호 사건의 종결시까지 공소외 1은 주류제공 등이 이루어진 위 공소외 1에 대한 피의자신문조서의 기재 중 공소외 1이 한 자백의 증거능력을 다투었고, 피고인이 원심법원에 제출한 신문기사(탄핵증거 증 제4호증의 2)에 의하면, 검찰에서 언론에 대하여 공소외 1에 대한 주류제공이 있었음을 시인하였다는 취지가 보도되었고, 또한 검찰은 원심에서 “구속된 공소외 1이 검사실에서 검찰수사관들과 함께 저녁 식사를 하던 중 족발과 함께 서비스로 배달된 소주를 보고 ‘내가 폭탄주 20잔을 먹는 사람이다, 한 잔 달라’라고 요청하여 거절하였으나 한잔만 달라고 계속 요청함에 따라 호의로 종이컵에 소량의 소주를 제공한 사실이 있었다”라는 취지의 의견서를 제출하였고(공판기록 1179쪽), 당심에서는 2009. 4. 17. ‘ 공소외 1이 구속된 후 검사실에서 수사관들과 함께 저녁식사를 하던 중 반주로 소량의 소주를 마신 사실이 있다’라는 취지의 의견서를 제출하여 사실상 공소외 1에 대한 주류제공이 있었음을 인정하였다. ④ 서울고등법원 2008노2368호 사건에서 증인으로 소환한 교도관리인 공소외 20, 21, 22는 주류제공 등이 문제된 일자가 아닌 다른 날 공소외 1을 호송하였거나 그 호송일자가 명확하지 아니하고, 원심에서 증인으로 소환한 교도관리 공소외 23은 주류제공 등이 문제된 일자 중 하나인 4. 24. 검사실에서 공소외 1을 계호하였으나 공소외 1이 검사실에서 저녁 식사를 할 때에는 계호근무를 하지는 않았던 것으로 보이며{공판기록 342쪽, 그 날 계호근무를 한 교도관리는 공소외 23 외에도 4명이 더 있었던 것으로 보인다(공판기록 449쪽)}, 원심에서 다시 증인으로 소환된 교도관리 공소외 22는 주류제공 등이 문제된 일자가 아닌 다른 날 공소외 1을 호송하였다. 3) 위와 같은 상황이라면, 위 문제된 제2회 내지 제4회의 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서에 기재된 공소외 1의 자백은 임의성이 의심되고, 검사가 이를 유죄 인정의 증거로 사용하기 위해서는 적극적으로 위 자백의 임의성에 대한 의심을 해소하는 입증, 예컨대 당시 참여계장이나 공소외 1이 주류를 제공받았다고 주장하는 4. 21.과 같은 달 22. 및 같은 달 24.에 공소외 1을 호송한 교도관리 등을 소환하여 주류를 제공하게 된 경위나 공소외 1의 실제 음주량이 소량에 불과하여 진술의 자의성을 침해할 정도에 이르지는 아니하였다는 점 등을 밝혔어야 함에도 불구하고, 서울고등법원 2008노2368호 사건의 법정 이래 당심에 이르기까지 자백의 임의성 인정을 위한 입증을 제대로 하지 아니하였으므로, 결국 이 사건에서 제2회 내지 제4회의 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서에 기재된 공소외 1의 자백은 임의성에 대한 의심이 해소되지 못하였다 할 것이어서, 그 증거능력이 부정된다. (나) 검찰의 회유와 협박 여기에서는 위 제7의 나.⑶㈎항 기재와 같이 증거능력이 부정된 제2회 내지 제4회의 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서를 제외한 나머지 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서와 위 수원지방법원 사건에서의 공판조서에 관하여만 검찰의 회유와 협박이 있었는지 여부를 판단하기로 한다. 살피건대, 원심이 그 채택·조사한 증거들{다만, 그 중 위 제7의 나.⑶㈎항 기재와 같이 증거능력이 부정된 제2회 내지 제4회의 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서는 제외한다. 이하 모두 같다}을 종합하면 원심 판시 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단란의 제4의 가항 ⑵㈐항 기재와 같은 사실(다만, 그 중 ③항의 “4. 21.부터 6. 10.까지 공소외 1에 대한 검찰피의자신문조서가 아홉 차례 작성되었는데”를 “4. 25.부터 6. 10.까지 공소외 1에 대한 검찰피의자신문조서가 여섯 차례 작성되었는데”로 변경한다)이 인정되고, 그 외 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 1은 앞서 본 바와 같이 비례대표 후보 추천 관련 금품수수에 대하여 수사기관의 직접적인 추궁을 받지 않은 상태에서 4. 21. 수원지방법원의 영장실질심사를 받으면서 스스로 “창조한국당에 6억 원을 빌려주었을 뿐이고, 공천을 대가로 하여 당비를 낸 것은 아니다”라고 진술하였던 점, ② 공소외 1은 검찰에서 수회에 걸쳐 피의자신문을 받으면서 계속하여 “피고인과 공소외 2가 당에 재정적으로 도움을 달라고 하였다. 당에 돈을 입금한 후 피고인이 당채를 융통해줘서 고맙다고 하였다”라고 진술하였고(수사기록 4권 236 내지 238, 264, 265, 269, 545, 546쪽), 또한 “3. 24.경 피고인으로부터 비례대표 후보 □번에 최종 확정되었다는 통지를 받았다”라고 진술하였는데(수사기록 4권 263, 541, 542쪽), 이러한 진술은 공소외 1 자신에게도 불리한 내용의 진술로 보이는 점, ③ 공소외 1은 8. 22. 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건의 1심 변론종결일에 피고인신문 과정에서 피고인이 돈에 대해 이야기하지 않았다고 진술하면서도, 3. 23. 피고인으로부터 비례대표 후보 □번에 공천되었다는 말을 들었고, 공소외 2가 당의 어려움을 이야기하며 당채를 매입해 달라고 독촉하였다고 진술하여 법정에서도 검찰에서의 진술 중 일부는 그대로 유지하였던 점{수사기록 4권 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건기록 295, 296, 311쪽}, ④ 공소외 1은 서울고등법원 2008노2368호 사건의 제5회 공판기일에 자신이 4. 21. 구속된 날 검사가 술을 주면서 회유 시도를 하였고 그날이 검사실에서 쓰러진 날이고, 4. 22.에는 술만 마셨고 쓰러지지는 않았다는 취지로 진술하였으나(수사기록 5권 서울고등법원 2008노2368호 사건기록), 원심 법정에 증인으로 출석하여서는 검사가 4. 21.과 4. 22. 자신에게 술을 주면서 회유하였고, 4. 21.뿐만 아니라 4. 22.에도 쓰러졌다는 취지로 진술하였는바(공판기록 275, 276쪽), 이 부분에 관한 공소외 1의 진술은 원심에 이르기까지도 계속하여 변경되고 있는 점, ⑤ 공소외 1은 원심에서 자신이 검찰에서 각 피의자신문조서에 기재된 바와 같이 진술한 사실은 있고, 서명날인한 사실도 있다고 증언하여 진정성립을 인정한다는 취지로 진술하였던 점(공판기록 274, 275쪽), ⑥ 공소외 1은 검사로부터 위와 같은 회유·협박을 받았다고 주장하는 날로부터 무려 4개월이 넘는 기간이 지나고 나서야 비로소 위와 같은 주장을 하였던 점 등을 보태어 보면, 피고인에 대한 공소외 1의 검찰에서의 진술은 비교적 일관성이 있는 반면 검사의 회유·협박과 관련된 공소외 1의 진술이 일관성이 없이 계속하여 변경되고 있어 그 진술을 그대로 믿을 수 없으므로, 공소외 1의 진술만으로는 검사가 공소외 1에 대한 피의자신문시 공소외 1에게 피고인에 대하여 불리한 진술을 해주면 국회의원직을 유지하게 해주겠다고 회유·협박하였다고 볼 수 없다. (다) 위법수집증거에 해당하는지 여부 여기에서는 위 제7의 나.⑶㈎항 기재와 같이 증거능력이 부정된 제2회 내지 제4회의 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서를 제외한 나머지 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서와 위 수원지방법원 사건에서의 공판조서에 관하여만 위법수집증거에 해당하는지 여부를 판단하기로 한다. 살피건대, 구 행형법 제46조 제1항 제4호의 수형자 처벌규정과 교정시설에 주류 등을 반입하는 행위를 처벌하는 형의집행및수용자의처우에관한법률 제132조 제1항은 그 취지가 교정시설의 질서를 유지하기 위한 규정이라는 점을 감안하면, 검사 내지 검찰수사관이 피의자를 조사하는 과정에서 주류를 제공하는 행위 자체가 위 법조항에 의하여 위법한 것으로는 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 국가공무원의 성실의무 내지 품위 유지의 의무를 규정하고 있는 국가공무원법 및 검사징계법 등에 의하여 검사 내지 검찰수사관이 구속피의자인 공소외 1에게 주류를 제공한 행위가 위법한 행위로 인정된다고 하더라도, 그 주류의 제공은 피의자신문에 있어 회유·협박의 수단이 되지 않는 이상 앞서 본 바와 같이 자백의 임의성이 의심되는 사유에 해당할 수는 있을 지언정 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 것이어서, 제2회 내지 제4회의 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서를 제외한 나머지 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서와 위 수원지방법원 사건에서의 공판조서의 각 진술기재가 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없다고 할 것이다. (3) 소결론 따라서, 주류제공 등과 관련하여 임의성이 의심되는 제2회 내지 제4회의 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서의 증거능력은 부정되나, 위 각 증거를 제외한 나머지 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서와 위 수원지방법원 사건에서의 공판조서에 관하여는 공소외 1에 대한 검찰의 회유·협박이 있었다고 볼 수 없어 임의성이 의심된다고 보기 어렵고, 또한 위법수집증거로서 증거능력이 없는 경우도 해당하지 아니하므로, 그 증거능력이 인정될 뿐만 아니라, 아래 제8항에서 보는 바와 같이 위 각 증거의 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보여 그 증명력도 인정된다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 주장은 위 인정범위 내에서만 받아들이기로 한다. 8. 형사소송법 제316조 제1항의 요건을 갖추지 못하였는지 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 공소외 1의 검찰에서의 진술이나 수원지방법원에서의 공소외 1의 진술을 기재한 공판조서 중 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분은 전문진술이 기재된 조서로서 적어도 형사소송법 제316조 제1항이 정한 요건을 갖추어야 증거능력이 있다고 할 것인데, 위 진술들은 공소외 1의 서울고등법원 항소심 공판과정에서의 진술과 이 사건에 원심 증인으로 출석하여 진술한 내용에 비추어 볼 때, 형사소송법 제316조 제1항에 정한 요건을 갖추지 못한 것이다. 나. 관련 법령 및 법리 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 참조). 다. 판단 여기에서는 위 제7의 나.⑶㈎항 기재와 같이 증거능력이 부정된 제2회 내지 제4회의 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서를 제외한 나머지 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서와 위 수원지방법원 사건에서의 공판조서에 관하여만 형사소송법 제316조 제1항의 요건을 갖추었는지 여부를 판단하기로 한다. 살피건대, 위 제7의 나.⑶㈏항 기재와 같이 ① 공소외 1은 후보자 추천 관련 금품수수에 대하여 수사기관의 직접적인 추궁을 받지 않은 상태에서 4. 21. 수원지방법원의 영장실질심사를 받으면서 스스로 “창조한국당에 6억 원을 빌려주었을 뿐이고, 공천을 대가로 하여 당비를 낸 것은 아니다.”라고 진술하였고, 그 이후 수회에 걸쳐 피의자신문을 받으면서도 “피고인과 공소외 2가 당에 재정적으로 도움을 달라고 하였다. 당에 돈을 입금한 후 피고인이 당채를 융통해줘서 고맙다고 하였다. 3. 24.경 피고인으로부터 비례대표 후보 □번에 최종 확정되었다는 통지를 받았다”라는 취지로 계속해서 진술하였는바, 위와 같은 진술경위에 비추어 허위로 진술할 만한 이유가 없어 보이는 점, ② 공소외 1은 8. 22. 수원지방법원의 변론종결일에 피고인신문 과정에서 피고인이 돈에 대해 이야기하지 않았다고 진술하면서도, 피고인으로부터 비례대표 □번에 공천되었다는 말을 들었고, 공소외 2가 당의 어려움을 이야기하며 당채를 매입해 달라고 독촉하였다고 진술하여, 법정에서도 검찰에서의 진술 중 일부를 그대로 유지하였던 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 항소심인 서울고등법원의 공판과 원심 법정에 증인으로 출석하여 검찰에서의 진술 등을 모두 번복하였다는 점만으로 피고인의 진술을 내용으로 하는 공소외 1의 검찰 진술과 수원지방법원 공판조서의 기재가 허위 개입의 여지가 있다고 볼 수 없고, 그 진술내용이 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보이므로, 형사소송법 제316조 제1항에 정한 요건을 갖추었다고 판단된다 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 9. 공소외 1의 당채 매입과 창조한국당의 비례대표 후보 공천 사이에 대가성이 있었는지 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 항소이유 기재와 같이 피고인은 비례대표 후보 공천의 대가로 공소외 1에게 창조한국당의 당채를 매입하도록 한 사실이 없고, 피고인은 공소외 1이 창조한국당에 당채 매입대금으로 6억 원을 입금하게 한 것에 대하여 실제 행위자가 아니다. 나. 후보자 추천 관련성에 대한 판단 (1) 관련 법령 및 법리 공직선거법 제230조 제6항은 같은 법 제47조의2 제1항을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제47조의2 제1항은 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다고 규정하고 있는바, 선출직 공직자 선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 담보하고자 하는 위 규정의 입법 취지에 비추어 볼 때, 여기서 ‘후보자로 추천하는 행위와 관련하여’란 후보자 추천 ‘대가성’보다는 넓은 의미를 가지는 것으로서, 금품의 제공 등이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 금품의 제공 등이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 하는 것이고( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도6307 판결 참조), 이와 같은 관련성 유무의 판단은 공천 및 금품 등 수수를 전후하여 있은 당사자들의 언행, 금품 등을 주고받은 시기와 장소, 동기와 경위, 그 액수의 다과 및 명목, 후보자를 결정하게 된 경위와 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 할 것이며, 금품 등이 적법한 절차에 의하여 제공되었거나 후보자 추천이 이루어진 후에 금품 등이 제공되었더라도 그것이 후보자 추천과 관련하여 제공된 이상 위 각 법조항에 저촉되어 처벌대상이 된다 할 것이다. (2) 판단 살피건대, 원심이 그 채택·조사한 증거들을 종합하면 원심 판시 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단란의 제5의 나항 기재와 같은 사실이 인정되고, 그 외 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 1은 비례대표 후보 등록마감일인 3. 26.을 약 8일 앞둔 3. 18. 피고인을 통하여 당 관계자들에게 추천된 인물이었고, 공소외 1은 피고인을 만나기 이전에 공천신청의 대가로 돈을 지급하고 한나라당이나 통합민주당의 비례대표 후보로 공천받기 위한 노력을 기울이다가 여의치 않자 공소외 15를 통하여 피고인을 소개받으면서 피고인에게 창조한국당의 비례대표 후보로 공천받을 의사를 피력하였던 점, ② 창조한국당의 당규에 의하면, 공천심사위원회의 위원장과 위원은 당대표가 최고회의(제18대 총선 당시 총선승리본부 상임회의가 그 권한을 행사한 것으로 보인다)와 협의하여 임명하고, 당대표는 비례대표 후보 선정시 당선가능권(2. 18. 총선승리본부 제1차 상임회의에서 추천점수로 개정됨)의 30% 이하는 최고회의와 협의를 거쳐 전략후보로 결정할 수 있다고 규정하고 있고, 위 제1차 상임회의에서는 공천심사위원회의 인선 구성을 총선승리본부의 본부장인 피고인에게 위임하였으며, 3. 23. 총선승리본부 제5차 상임회의에서는 공천심사위원회가 비례대표 선정위원회 권한을 대행하여 비례대표 후보를 선정·추천하도록 하였으므로, 당대표이자 총선승리본부의 본부장인 피고인은 비례대표 후보 공천에 상당한 영향력을 행사하였던 것으로 보이는 점{수사기록 1권 159쪽, 2권 955, 958쪽, 4권 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건기록 1121쪽}, ③ 피고인은 공소외 1이 당선가능성이 있는 비례대표 후보 상위 순위로 추천받고자 한다는 것을 알고 3. 24. 공소외 1을 만나면서 공소외 2, 4를 배석하게 하였고, 공소외 4는 공소외 1에게 당에 대한 재정적 기여방법의 하나로 당채에 관하여 설명하였던 점, ④ 공천심사위원회 위원장인 공소외 24는 3. 25. 낮에 피고인의 은평을구 선거사무소에 방문하여 피고인과 비례대표 문제를 논의하였고, 그 이후 같은 날 진행된 공천심사위원회에서는 이력서(1) 외의 증빙서류 미제출을 이유로 공소외 1의 비례대표 심사를 유보하였음에도 불구하고, 일부 공천심사위원들이 귀가한 상태에서 같은 날 밤에 피고인, 공소외 4, 24, 25 등이 피고인을 통해 추천된 공소외 1을 비례대표 후보 □번으로 확정하였던 점, ⑤ 창조한국당의 비례대표 후보 심사 이전에 이미 자금조달을 준비하고 있던 공소외 1은 3. 26. 비례대표 후보 □번의 확정 통지를 받은 다음, 같은 날 2,000만 원을 창조한국당에 입금하고 추가로 공소외 16으로부터 4,000만 원을 급하게 빌려 창조한국당에 입금하였고, 이어서 3. 28. 5억 5,500만 원을 창조한국당에 입금하였던 점, ⑥ 공소외 1이 3. 26. 입금한 6,000만 원은 피고인의 기탁금 이외에 기탁금을 마련하지 못한 다른 비례대표 후보의 기탁금으로 사용되었는데, 공소외 1이 친분관계도 없는 다른 비례대표 후보의 기탁금을 대신하여 지급할 이유가 없었던 점, ⑦ 공소외 1이 창조한국당에 입금한 5억 5,500만 원을 융통해 준 공소외 13은 검찰 이래 당심에 이르기까지 일관되게 공소외 1이 자신에게 피고인으로부터 공천받기로 약속을 받았다고 이야기하면서 돈을 융통해달라고 요청하였다고 진술하였던 점{수사기록 4권 306쪽, 4권 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건기록 215, 216쪽, 공판기록 394쪽}, ⑧ 공소외 1은 검찰에서 공소외 2와 피고인이 공천과 관련한 당채 매입대금의 입금을 독려하였다고 진술하였던 점(수사기록 4권 237, 238, 543쪽), ⑨ 공소외 12는 검찰 및 원심에서 일관되게 자신이 3. 26. 피고인에게 비례대표 □번 순위를 요구하자 피고인이 당의 재정에 기여한 사람이 많다는 이유로 난색을 표시하였고, 그 당시 공소외 2가 피고인에게 당에 재정적 기여를 한 사람 위주로 비례대표 순위를 결정하자고 건의하였다고 자신에게 말하였다고 진술하였던 점(수사기록 4권 818, 819쪽, 공판기록 421, 422쪽), ⑩ 비례대표 후보로 추천받기 위해서 자금을 준비하면서 여러 차례 시도를 해온 공소외 1로서는 당시 재정상태가 극히 어렵고 장래마저 불투명했던 창조한국당에 다른 사람에게 빌리거나 금융기간으로부터 대출받은 자금을 사용해 가면서까지 아무런 대가 없이 거액의 자금을 당채 매입대금으로 선뜻 제공하지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 공소외 1이 창조한국당의 6억 원 상당의 당채를 매입한 것은 창조한국당이 공소외 1을 당선가능성이 있는 비례대표 후보 □번으로 추천하는데 따른 대가 또는 사례이거나 후보자 추천에 있어서 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있었던 행위라고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 실제 행위자로서의 피고인의 책임에 대한 판단 살피건대, 원심이 그 채택·조사한 증거들을 종합하면 원심 판시 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단란의 제5의 나항 기재와 같은 사실이 인정되고, 그 외 앞서 본 바와 같은 공직선거법 제47조의2 제1항의 해석 및 적용에 관한 법리에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 2. 13. 창조한국당의 대표로 복귀하기 전에 창조한국당 내에서 당이 직면하고 있는 재정문제를 해결하기 위한 방안의 하나로 당채 발행이 논의되고 있었고, 피고인이 당대표로 복귀한 후 피고인이 본부장인 총선승리본부 상임회의에서 당채 발행에 관한 결의가 있었던 점, ② 공소외 1은 비례대표 후보 등록마감일인 3. 26.을 약 8일 앞둔 3. 18. 피고인을 통하여 당 관계자들에게 추천된 인물이었고, 공소외 1은 공소외 15를 통하여 피고인을 소개받으면서 피고인에게 창조한국당의 비례대표 후보로 공천받을 의사를 피력하였던 점, ③ 창조한국당의 당대표이자 총선승리본부의 본부장인 피고인은 비례대표 후보 공천에 상당한 영향력을 행사할 위치에 있었고, 실제로 피고인을 통해 추천된 공소외 1을 비례대표 후보 □번으로 확정하였던 점, ④ 피고인이 3. 중순경 서울 은평구을 선거구 출마를 선언하고 선거운동을 하면서도 당의 예산을 최종적으로 확인하는 지위에 있었고, 공소외 2에게 당의 재정 통제를 확실히 할 것을 지시하면서 공소외 2로부터 수시로 당의 재정에 관한 보고를 받은 점, ⑤ 공소외 1이 당선 가능성이 있는 비례대표 후보 상위 순위로 추천을 받고자 한다는 것을 알고 공소외 1을 만나면서 공소외 2, 4를 배석하게 하였고, 공소외 4는 공소외 1에게 당에 대한 재정적 기여 방법의 하나로 당채에 관하여 설명한 점, ⑥ 피고인은 그 후 제18대 총선 비례대표 후보 등록기간을 전후하여 공소외 2를 통하거나, 자신이 직접 공소외 1에게 전화를 걸어 당채 매입을 독려하기도 하였고, 공소외 1이 창조한국당 계좌에 돈을 입금한 후 공소외 1과의 전화통화에서 감사의 인사를 하기도 하였던 점 등을 보태어 보면, 사회통념상 피고인은 공소외 1이 창조한국당에 당채 매입대금으로 6억 원을 입금하게 한 것에 대하여 실제 행위자에 해당하는 것으로 평가할 수 있다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 10. 시중금리와 당채이율 1% 사이의 차액이 재산상 이익에 해당하는지 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 항소이유 기재와 같이 창조한국당은 유상대여 형태의 자금융통이라는 금융기회 자체뿐만 아니라 시중금리와 당채이율 1% 사이의 차액도 재산상 이익으로 얻었다고 할 수 없다. 나. 관련 법리 (1) 정치자금의 무상대여는 정치자금법 제3조 제2호의 규정에 의하여 기부행위로 간주되는 점에 비추어 보면, 정당의 후보자추천과 관련하여 금전을 무상대여하는 경우에 있어서 경우에 따라 예외적으로 무상대여 자체만으로도 금융기회의 제공이라는 이익을 제공한다는 면에서 공직선거법 제47조의2 제1항이 정하는 ‘재산상의 이익’의 제공에 해당된다고 볼 여지도 없지는 않지만, 통상적으로는 무상대여를 받은 사람이 통상적으로 차용일로부터 변제일까지 유상차용하였다면 지출하였어야 할 이자 상당액만큼의 금융이익 상당액을 위 ‘재산상의 이익’으로 제공한 것으로 볼 것이고, 무상대여한 금품 그 자체를 위 ‘재산상의 이익’으로 볼 수는 없다고 할 것이다(형법상 뇌물죄에 관한 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결, 대법원 1976. 9. 28. 선고 75도3607 판결 참조). 여기에서 금융이익 상당액의 산정은 차용인이 금융기관으로부터 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 시중 대출이율을 기준으로 하거나, 금융기관의 시중 대출이율을 알 수 없는 경우에는 금품을 제공받은 차용인의 지위에 따라 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 하여, 변제기나 지연손해금에 관한 약정이 가장되어 무효라고 볼 만한 사정이 없는 한, 금품수수일로부터 약정된 변제기까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정하여야 할 것이다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도7241 판결, 형법상 뇌물죄에 관한 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 참조). (2) 무상대여의 경우와는 달리 정당의 후보자추천과 관련하여 금전을 유상대여를 하는 경우에 있어서는 차용인이 유상대여를 받는 것이 사실상 불가능한 상황이라는 등 특별한 사정이 없는 한 유상대여를 통하여 금융기회를 제공하는 것 자체만으로는 곧바로 공직선거법 제47조의2 제1항이 정하는 ‘재산상의 이익’의 제공에 해당된다고 볼 수 없다고 할 것이고, 이러한 경우 차용인으로서는 금융기관의 시중 대출이율 내지 법정이율과 실제 이율 사이의 차액만큼 이자를 지급하지 않아도 되는 소극적 이익이 발생하였으므로, 그 차액 상당액만큼의 금융이익 상당액을 위 ‘재산상의 이익’으로 제공한 것으로 볼 것이며, 유상대여 받은 금품 자체를 위 ‘재산상의 이익’으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 여기에서 그 금융이익 상당액의 산정 역시 무상대여의 경우와 마찬가지로 위와 같이 금융기관의 시중 대출이율이나 법정이율을 기준으로 위와 같이 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정하여야 할 것이다. 다. 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 창조한국당은 제17대 대선을 치르면서 피고인의 차입금 약 44억 원과는 별도로 12억 원의 부채를 부담하게 되었고, 당원들이 내는 당비는 제17대 대선 이후 계속 감소하고 있었으므로 당비 수입만으로는 12억 원의 채무변제 및 당 운영 경비에 충당하기에도 부족하였으며, 1. 23. 2008년도 재정운영안에 의하면, 제18대 총선 자금만 75억 원의 예산이 필요할 것으로 예상되었는데, 당시 당 계좌 잔고는 3,792만 원 정도에 불과하여(수사기록 1권 404쪽) 특단의 선거비용 충당방안을 마련하지 않으면 제18대 총선을 치르기 어려운 상황이었던 점, ② 한편, 제17대 대선 이후 1. 12. 현재 창조한국당의 차입금은 피고인의 차입금 약 44억 원을 제외하고도 3. 초경까지 변제기가 도래하는 공소외 5, 6, 8, 26, 27의 차입금 합계 3억 원이 있었던 점(수사기록 1권 405, 406쪽), ③ 3월 당시 창조한국당의 지지율이 낮았을 뿐만 아니라 피고인의 당선 여부도 불투명한 상황에서 당 외부인사는 물론이고 간부들조차 돌려받지 못하는 특별당비나 당 발전기금은 고사하고 변제될 것이 예정되어 있는 당채를 매입하는 방법으로도 돈을 대여하려고 하지 않고 있었던 점, ④ 공소외 1이 창조한국당에 최초에 입금한 6,000만 원 중 공소외 1의 기탁금을 제외한 나머지 대부분의 돈은 기탁금을 마련하지 못한 다른 비례대표 후보의 기탁금으로 사용되었고, 나중에 입금한 5억 5,500만 원은 제17대 대선채무 변제, 총선 홍보비, 중앙당 운영비 등으로 사용되었던 점, ⑤ 공소외 1이 피고인에게 창조한국당의 비례대표 후보 추천을 의뢰할 당시 창조한국당이 금융기관으로부터 돈을 차용한다고 하더라도, 그 당시부터 공소외 1이 창조한국당에 당채 매입대금으로 6억 원을 입금할 당시까지 사이의 금융기관인 예금은행의 대출평균금리는 연 6.9%에 이르고 있어 당채 이율 연 1%와는 상당한 차이를 보이고 있었던 점, ⑥ 공소외 1이 창조한국당에 이율 연 1%의 당채 매입대금으로 6억 원을 입금할 당시 창조한국당이 모든 금융기관으로부터 돈을 차용하는 것이 사실상 불가능하였다는 사실과 창조한국당이 사채시장에서 금품을 차용하려고 시도하였다거나 창조한국당의 사채시장에서의 금품 차용이 사실상 불가능하였다는 사실을 인정할 증거가 없거나 부족한 점 등을 종합하면, 공소외 1이 창조한국당에 이율 연 1%의 당채 매입대금으로 6억 원을 입금할 당시 창조한국당은 당채이율 조건으로는 다른 곳에서 금품을 차용하는 것이 사실상 불가능하였던 것으로 보이긴 하나, 금융기관 및 사채시장 등으로부터 차용이 사실상 불가능하였다는 점이 인정되지 않는 이상 유상대여 형태의 자금융통이라는 금융기회 자체가 차용이율과 당채이율 사이의 차액 상당의 금융이익에 흡수될 수는 있을 지언정 재산상의 이익이 될 수는 없고, 다만 그 차액 상당의 금융이익만을 재산상의 이익으로 보아야 할 것이고, 또한 창조한국당이 모든 금융기관에서 금품을 차용하는 것이 사실상 불가능하였다는 점이 인정되지 않는 이상 시중 사채금리와 당채이율 사이의 차액 상당의 금융이익을 제공받았다고도 할 수 없으며, 다만, 피고인이 공소외 1로 하여금 비례대표 후보 추천과 관련하여 저리인 6억 원 상당의 당채를 매입하게 함으로써 적어도 창조한국당으로서는 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 연 1% 사이의 차액만큼 이자를 지급하지 않아도 되는 소극적 이익이라는 금융이익을 제공받았다고 할 것이고, 이러한 금융이익 역시 공직선거법 제47조의2 제1항이 정하고 있는 재산상의 이익이라고 봄이 상당하다 할 것이므로, 결국 피고인에 대하여는 후보자추천 관련 재산상의 이익 수수로 인한 공직선거법위반죄가 성립할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 위 인정범위 내에서만 받아들이기로 한다. 11. 피고인의 차액 금리 상당의 대가성 및 재산상 이익의 제공에 대한 고의 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 항소이유 기재와 같이 피고인에게는 공소외 1로부터 공천대가로 차액 금리 상당을 창조한국당에 제공하게 하고, 그 대가로 공소외 1에게 비례대표 후보 □번을 주기로 하였다는 점에 대한 고의가 없었다. 나. 판단 살피건대, 원심이 그 채택·조사한 증거들을 종합하면 원심 판시 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단란의 제5의 나항 기재와 같은 사실이 인정되고, 그 외 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 제9의 나, 다항 기재와 같이 ① 공소외 1은 비례대표 후보 등록마감일 얼마전인 3. 18. 피고인을 통하여 당 관계자들에게 추천된 인물이었고, 공소외 1은 공소외 15를 통하여 피고인을 소개받으면서 피고인에게 창조한국당의 비례대표 후보로 공천받을 의사를 피력하였던 점, ② 피고인은 공소외 1이 당선가능성이 있는 비례대표 후보 상위 순위로 추천받고자 한다는 것을 알고 3. 24. 공소외 1을 만나면서 공소외 2, 4를 배석하게 하였고, 공소외 4는 공소외 1에게 당에 대한 재정적 기여방법의 하나로 당채에 관하여 설명하였던 점, ③ 창조한국당의 당대표이자 총선승리본부의 본부장인 피고인은 비례대표 후보 공천에 상당한 영향력을 행사할 위치에 있었고, 실제로 피고인을 통해 추천된 공소외 1을 비례대표 후보 □번으로 확정하였던 점, ④ 피고인이 공소외 2로부터 수시로 당의 재정에 관한 보고를 받았을 뿐만 아니라 자신이 직접 공소외 1에게 당채 매입을 독려하기도 하였던 점, ⑤ 공소외 12는 검찰 및 원심에서 일관되게 자신이 3. 26. 피고인에게 비례대표 □번 순위를 요구하자 피고인이 당의 재정에 기여한 사람이 많다는 이유로 난색을 표시하였고, 당시 공소외 2가 피고인에게 당의 재정적 기여를 한 사람 위주로 비례대표 순위를 결정하자고 건의하였다고 말하였다고 진술하였던 점과, 아울러 ⑥ 피고인은 공소외 1로부터 당채 매입대금이 최종적으로 입금된 다음날 공소외 1로부터 전화를 받고 공소외 1에게 “입금했다는 것을 공소외 2로부터 들었다. 정말 고맙다”라고 감사의 인사를 하였던 점(수사기록 4권 236, 269, 545, 546쪽) 등을 종합하면, 피고인에게는 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 후보로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로 하여금 재정상태가 열악한 창조한국당에 당채 매입대금 6억 원을 이자 연 1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 함으로써 그로 인한 6억 원에 대한 금융기관의 시중 대출이율과 연 1%의 당채이율 사이의 차액 상당 재산상의 이익이 창조한국당에 제공되게 한 것에 대한 고의가 있었고, 나아가 위와 같은 행위에 대하여 피고인이 공소외 2와 공모관계에 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 12. 피고인의 당채 발행에 대한 위법성의 인식 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인을 비롯한 창조한국당의 당직자들이 당채를 판매하고 그 대금을 당의 공식계좌로 입금받는 행위에 대하여 사전에 중앙선거관리위원회의 적법한 자문을 받은 다음에 당채를 발행, 판매하고 그 대금을 당의 공식계좌로 입금받은 것이므로, 형법 제16조에 규정하는 바와 같이 정당한 이유에 의하여 그 위법성을 인식하지 못한 경우에 해당된다고 할 것이다. 나. 관련 법리 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도6316 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 창조한국당의 총무국장인 공소외 3과 공소외 2는 1.∼2.경 ‘비례대표 특별당비 사례’를 수집하여 비례대표 후보 추천과 관련하여 공천헌금을 지급받는 문제에 관하여 논의를 하였던 점, ② 공소외 3이 2. 말경에서 3. 초순 무렵 중앙선거관리위원회 직원인 공소외 28에게 ‘과거 국회의원선거를 검토해 보니까 정당에서 공천헌금을 받고 당선가능권의 순위를 주는 비례대표 후보 공천을 했던데 그것은 현행 선거법에 위반되지 않느냐?’는 취지의 문의를 하여 공소외 28로부터 ‘관련법이 개정되었다. 비례대표 후보 공천헌금은 공직선거법이 개정되어, 불법이고 금지되어 있으므로, 절대 안된다’는 취지의 답변을 들었던 점(공판기록 1042, 1043쪽), ③ 창조한국당은 3. 24. 당사랑채권에 대하여 중앙선거관리위원회에 질의를 하고, 그 무렵 중앙선거관리위원회로부터 회신을 받았으나, 그 내용은 단순히 당채를 발행할 수 있느냐에 대한 것이고, 그 회신 내용 역시 당채 발행은 가능하다는 취지의 답변에 불과한 점(공판기록 735, 736쪽), ④ 창조한국당에서는 비례대표 후보 추천과 관련하여 당채를 판매하는 행위가 위법한지 여부에 관하여 별도로 선거관리위원회에 확인한 사실이 없는 점 등을 종합하면, 오래 전부터 후보자 추천의 대가 또는 사례나 후보자 추천에 있어서 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있었던 행위로서 정치자금을 수수하는 일부 정치권의 행태에 대하여 비판이 제기되어 왔고, 창조한국당의 대표로서 정치활동에 종사하는 피고인도 그러한 문제의 소지를 어느 정도는 인식하고 있었을 것으로 보이므로, 이 사건 후보자 추천과 관련하여 당채를 매입하게 하는 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었다고 판단되고, 따라서 피고인이 공소외 1에게 당채를 매입하게 한 행위를 법령에 의하여 허용되는 행위라고 오인하였다고 하더라도 그러한 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 13. 공소외 1이 창조한국당에 입금한 돈이 정치자금의 기부에 해당하는지 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 공소외 1이 창조한국당에 입금한 6억 원은 이율 1%의 당채를 매입한 대금이어서 공소외 1이 이를 창조한국당에 대여한 것이므로, 창조한국당이 위 차용을 통하여 ‘재산상 이익’을 얻었다고 하더라도 이는 ‘정치자금’에 해당하지 아니하고, 유상대여는 정치자금의 ‘기부’에 해당하지 않는다고 할 것이어서 구성요건을 충족하지 못한다. 나. 관련 법령 및 법리 (1) 정치자금법 제1조는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 정치자금법의 입법목적으로 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 정치자금이라 함은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제2호는 ‘기부’라 함은 정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위를 말하고, 이 경우 제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등은 이를 기부로 본다고 규정하고 있다. 따라서, 위와 같은 정치자금법의 입법목적, 위 각 규정의 문언내용과 체계 등을 종합하면, 정치자금법상 기부의 대상이 되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미하고( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10422 판결 참조), 기부행위로 간주되는 무상대여에 있어서의 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 대여된 금품이나 시설을 의미한다고 할 것이다. (2) 정치자금법 제45조 제2항 제5호는 같은 법 제32조의 규정에 위반하여 정치자금을 기부하거나 받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다)를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제32조 제1호는 누구든지 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 행위와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다고 규정하고 있으며, 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조 제1호에 의하여 처벌하고 있는 ‘기부’의 의미는 같은 법 제3조 제2호에서 정하는 바와 같이 정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위를 말하고, 이 경우 제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등은 이를 기부로 보고 있으며, 또한, 정당이 공직선거에서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품 등이 수수된 경우에는 그것이 정치자금이 아니라 하더라도 관련된 사람들을 처벌할 수 있도록 하기 위하여 신설된 공직선거법 제47조의2 제1항은 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 제공을 받지 못하도록 규정하면서 같은 법 제230조 제6항은 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 각 법률조항은 앞서 제5의 다항에서 본 바와 같이 그 보호법익 및 구성요건이 동일하지는 않지만 궁국적으로 모두 선출직 공직자 선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하고자 하는 데 그 입법취지가 있고, 위 각 법조항이 금지하고 있는 것이 공직선거에 있어서 정당이 후보자를 추천하는 것과 관련된 금품수수행위, 즉 정당의 적법한 당비 수수나 차용행위를 일체 금지하는 것이 아니라 그것이 후보자 공천과 관련되어 이루어지는 것을 금지하는 것이다. 정치자금의 무상대여는 정치자금법 제3조 제2호의 규정에 의하여 기부행위로 간주되므로, 원칙적으로 유상대여는 그 반대해석상 기부행위에는 해당하지 아니한다고 할 것이나, 공직선거법 제47조의2 제1항이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품 이외에도 ‘그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직’의 제공행위를 금지하고 있는 점 및 앞서 본 정치자금법 규정의 입법취지 등을 고려하면 정치자금법 제3조 제2호의 규정에 의하여 기부행위로 간주되는 ‘그 밖의 이익’의 제공행위에는 공직선거법 제47조의2 제1항에 규정된 ‘그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직’의 제공행위를 포함한다고 해석함이 상당하고, 정치자금의 유상대여라 하더라도 정당의 적법한 당비 수수나 일반적인 차용행위가 아니라 차용인이 저리로 금품을 차용하는 행위를 통하여 시중 대출이율과 실제 이율의 차액만큼 이자를 지급하지 않아도 되는 소극적 이익이라는 금융이익을 수수한 경우에는 정치자금법 제3조 제2호의 규정에 의하여 기부로 간주되는 ‘그 밖의 이익’의 제공행위에 해당된다고 할 것이다. 다. 판단 (1) 먼저 공소외 1의 당채 매입을 통한 유상대여에 있어서의 정치자금의 의미에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 창조한국당은 공소외 1로부터 입금받은 6억 원을 일부는 공천심사료, 특별당비로 처리하거나 다른 비례대표 후보의 기탁금으로 사용하고, 나머지는 제17대 대선채무 변제, 총선 홍보비, 중앙당 운영비 등으로 사용하였던 점, 앞서 본 바와 같이 위 6억 원은 창조한국당이 정치자금을 마련하기 위하여 발행한 당채의 매입대금이었던 점 등을 종합하면, 정치자금의 무상대여에 있어서와 마찬가지로 정치자금의 유상대여에 있어서의 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 대여된 금품이나 시설을 의미한다고 할 것이므로, 공소외 1의 당채 매입을 통한 유상대여에 있어서의 정치자금은 공소외 1이 당채 매입을 통하여 유상대여한 돈 6억 원 자체를 의미하는 것이지 공소외 1의 당채 매입을 통한 유상대여를 통하여 창조한국당이 실질적으로 얻은 재산상의 이익이 아님이 명백하다고 할 것이고, 다만, 공소외 1의 유상대여를 통하여 창조한국당이 실질적으로 얻은 재산상의 이익은 아래에서 보는 바와 같이 공소외 1의 당채 매입을 통한 유상대여가 정치자금법 제3조 제2호가 정한 기부행위에 해당되는지 여부의 판단기준으로서의 의미를 가진다고 할 것이다. (2) 나아가 공소외 1의 당채 매입을 통한 유상대여가 정치자금법 제3조 제2호의 규정에 의하여 기부행위로 간주되는 ‘그 밖의 이익’의 제공행위에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 위 제9의 나, 다항 및 제10의 다항 기재와 같이 피고인은 공소외 2와 공모하여 창조한국당이 재정상태가 열악하여 제18대 총선을 치르기 어려운 상황 하에서 공소외 1로부터 비례대표 후보 순위 □번으로 추천하는데 따른 대가 또는 사례 내지 비례대표 후보 추천에 영향을 미칠 수 있는 행위로서 창조한국당에 당채 매입대금으로 6억 원을 이자 연 1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 함으로써 창조한국당에게 저리의 유상대여를 통하여 적어도 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 연 1% 사이의 차액만큼 이자를 지급하지 않아도 되는 소극적 이익이라는 금융이익이 창조한국당에 제공되게 하였는바, 원칙적으로 유상대여는 그 반대해석상 기부행위에는 해당하지 아니한다고 할 것이나, 앞서 본 바와 같은 이 사건 금품수수의 경위와 시기, 이자율과 변제기 등의 변제조건, 대여금의 회수가능성, 인적·물적 담보의 확보 여부, 피고인 및 공소외 1, 2의 지위·관계·신용상태, 차용금의 사용처 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 창조한국당에 6억 원의 당채 매입대금을 제공한 행위는 창조한국당이 후보자의 추천과 관련하여 유상대여를 통하여 적어도 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 연 1% 사이의 차액만큼 이자를 지급하지 않아도 되는 소극적 이익이라는 재산상의 이익을 제공한 행위로서 이는 정치자금법 제3조 제2호의 규정에 의하여 기부행위로 간주되는 ‘그 밖의 이익’의 제공행위에 해당된다고 봄이 상당하다. (3) 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 위 인정범위 내에서만 받아들이기로 한다. 【예비적 공소사실 중 정치자금법위반의 점에 관한 공소장을 직권으로 변경하여 인정한 이유】 1. 직권으로 변경하여 인정한 부분 이 사건 예비적 공소사실 중 정치자금법위반의 점은 피고인이 공소외 2와 공모하여 제18대 총선에 있어서 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 후보로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로 하여금 재정상태가 열악하고 금융기관 등을 통한 정상적인 자금조달은 매우 어려워 특단의 선거비용 충당방안이 마련되지 않으면 제18대 총선을 치르기가 어려운 상황이었던 창조한국당에 당채 매입대금으로 6억 원을 이자 연 1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 함으로써 그로 인한 6억 원의 자금 융통 및 시중 사채금리와 차액 상당의 재산상의 이익을 정치자금으로 기부받았다는 것임에 대하여, 당심이 유죄로 인정한 범죄사실은 피고인이 공소외 2와 공모하여 제18대 총선에 있어서 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 후보로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로 하여금 재정상태가 열악하여 특단의 선거비용 충당방안이 마련되지 않으면 제18대 총선을 치르기가 어려운 상황이었던 창조한국당에 당채 매입 대금으로 6억 원을 이자 연 1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 함으로써 그로 인한 6억 원에 대한 금융기관의 시중 대출이율과 연 1%의 당채이율 사이의 차액에 상당하는 액수미상의 재산상의 이익을 제공받는 행위를 통하여 정치자금을 기부받았다는 것이다. 2. 이유 가. 관련 법리 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11400 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 등 참조). 나. 판단 살피건대, 이 부분 공소사실과 당심이 유죄로 인정한 범죄사실 사이에 그 말미에 정치자금의 기부를 기재한 부분에 다소 차이가 있기는 하지만, 이와 같이 차이가 있는 부분도 피고인이 공소외 2와 공모하여 제18대 총선에 있어서 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 후보로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로 하여금 창조한국당에 당채 매입대금으로 6억 원을 이자 연 1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 하였다는 점에 있어서 그 기본적 사실관계가 동일할 뿐만 아니라, 이 부분 공소사실과 당심이 인정한 범죄사실이 위 차이 부분을 제외한 나머지 사실관계에 있어서는 대부분 일치하고 있고, 이 부분 공소사실과 당심이 유죄로 인정한 범죄사실 사이의 구체적인 차이 부분은 공소외 1로 하여금 창조한국당에 당채 매입대금으로 6억 원을 지급하게 함으로써, 창조한국당이 실질적으로 얻은 재산상의 이익을 정치자금으로 기부받았다는 것과 창조한국당이 실질적으로 얻은 재산상의 이익의 제공행위를 통하여 정치자금을 기부받았다는 것이어서 이 부분 공소사실이 정지차금의 의미와 기부의 태양을 혼동한 면이 없지 않지만 위 구체적인 차이 부분은 사실상 의미에 있어서는 별다른 차이가 없으며, 이 사건에 있어서 공소외 1이 당채 매입을 통하여 유상대여한 돈 6억 원이 창조한국당의 정치자금으로 사용된 점은 명백하고, 당심이 인정한 범죄사실의 범행으로부터 창조한국당이 실질적으로 얻은 재산상 이익 또한 이 부분 공소사실의 범위를 넘어선 것이 아니며, 위 항소이유의 요지란 제1의 나.⑵항 기재와 같이 검사가 제출한 항소이유에도 이미 공소외 1이 입금한 6억 원을 당채 매입대금으로 본다고 하더라도 위 6억 원을 연 1%의 낮은 이자로 대여한 것은 정치자금법 제3조 제2호의 ‘그 밖의 이익을 제공하는 행위’에 해당하여 결국 정치자금의 기부행위에 해당한다는 취지의 기재가 있어 당심이 인정한 범죄사실에 부합하므로 피고인이 방어권을 행사함에 지장이 있었다고는 보이지 않고, 더구나, 피고인은 당심에서 이 부분 공소사실의 범행 전체를 부인한 다음, 이 부분 공소사실 중 피고인과 공소외 2의 공모 부분은 공모형태, 내용 및 업무분담행위가 특정되지 아니하였다는 취지의 주장을 하였을 뿐만 아니라, 당심이 인정한 범죄사실과 관련하여 원심 이래 당심에 이르기까지 공소외 1이 창조한국당에 입금한 6억 원은 이율 1%의 당채를 매입한 대금으로서 공소외 1이 창조한국당에 대여한 돈이므로 이러한 유상대여는 정치자금의 기부에 해당하지 않는다는 취지로 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 많은 자료도 제출하고 있음을 알 수 있으므로, 당심이 위와 같이 일부 이 부분 공소사실과 달리 인정한 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려는 없었다고 보여진다 할 것이어서, 당심은 이 부분 공소사실에 관한 공소장변경절차 없이 정치자금법위반의 점에 관하여 범죄사실란 기재의 범죄사실을 인정하기로 한다. 【양형의 이유】 정당명부식 비례대표제도는 국회의원 의석수 결정에 당 자체에 대한 지지도를 반영하고 군소정당에게 국회진출을 허용함으로써 그 정당이 내세우는 이념과 정책을 국정에 반영할 수 있는 기회를 보장해 주며, 유권자에게는 정당선택의 폭을 넓혀 주기 위하여 공직선거법에 도입된 제도로서, 이는 정당이 공식기구를 통하여 투명하고 민주적인 절차에 의하여 후보자를 추천하는 것을 그 필요조건으로 하고 있다. 만약, 정당의 핵심당직자가 재력가들과 결탁하여 후보자 추천을 좌우할 경우에는 재력을 가진 소수 기득권자의 정치적 영향력이 증대되어 민주주의의 기초라 할 수 있는 1인 1표의 기회균등원리가 심각하게 훼손될 수 있을 뿐만 아니라, 후보자 추천과 관련하여 부당하게 조성된 정치자금을 이용하여 공당을 특정인을 위한 사당으로 전락시키는 결과를 가져 올 수 있는바, 현대 민주주의에서 정당이 갖는 기능과 역할의 중요성을 고려할 때 정당이 비례대표 후보자를 추천하는 일과 관련하여 부정한 금품거래가 이루어지는 것을 막을 필요가 있다. 피고인은 정당의 대표자로서 재정국장인 공소외 2와 공모하여 당의 열악한 재정상황을 타개하고 선거비용을 마련하기 위하여 당선 가능한 비례대표 순위로 추천받고자 하는 후보자를 그러한 순위로 추천하는 사례 또는 대가로 당에 거액을 저리로 대여하게 함으로써 재산상 이익을 제공하게 하였다. 이러한 피고인의 행위는 주권자인 국민이 공정한 절차에 의하여 국민의 대표자를 선출함으로써 국가체제에 대하여는 민주적 정당성을 부여하고, 국민에게는 그에 대한 신뢰를 갖게 하는 대의민주주의의 기반을 뿌리째 흔드는 것으로서, 그로 인하여 정당공천의 공정성과 정당운영의 투명성을 확보하고자 하는 정치자금법은 물론 개정된 공직선거법의 입법취지가 크게 훼손되었고, 모든 국민들에게 적지 않은 정신적 충격과 불신을 안겨주었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 자신의 행위에 대하여 뉘우치지 아니한 채 도덕적, 정치적, 법적 책임을 회피하려고만 하는 등 개전의 정을 보이지 않고 있는데다가, 원심과 달리 당심에서는 피고인에 대한 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법위반죄에 대하여도 유죄가 인정되었으므로, 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다. 다만, 피고인은 창조한국당의 공식 예금계좌에 돈을 입금하게 하였고, 당이 이를 정당의 선거비용과 운영자금 등으로 사용하였을 뿐 피고인이 이를 개인적으로 사용한 흔적이 보이지 않는 점, 창당된 지 얼마되지 않는 소규모 정당의 극심한 자금 부족을 해소하기 위해 위와 같은 범행을 저지른 점, 당채의 판매대금으로 돈을 입금 받음으로써 공개적인 방법을 취하였고, 받은 재산상 이익이 6억 원 전부는 아닌 점, 지금까지 환경운동에 참가하여 활동하는 등 사회발전에 이바지해 온 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 창조한국당은 당심에서 공소외 13, 16에게 당채 금액의 전부 또는 일부 금액을 지급하고 당채를 모두 회수한 점 등을 포함하여 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 그 외 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 선고하기로 한다. 【무죄부분】 1. 주위적 공소사실에 대하여 가. 후보자추천 관련 6억 원의 금품수수로 인한 공직선거법위반의 점 (1) 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 주위적 공소사실 중 공직선거법위반의 점에 대한 요지는 공소외 1이 창조한국당에 입금한 6억 원은 원심이 인정한 바와 같은 당채 매입대금이 아니라 반환받을 의사 없이 무상으로 증여한 공천헌금이라는 전제에서, 피고인이 공소외 2와 공모하여 제18대 총선에 있어서 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 후보로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로부터 6억 원의 금품을 제공받았다는 것이다. (2) 공소외 1이 창조한국당에 입금한 돈의 성격에 대한 판단 (가) 돈의 성격에 대한 판단기준 공직선거법 제47조의2 제1항은 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 돈이 제공된 경우 그것이 ‘금품의 제공’인지 ‘재산상의 이익의 제공’인지를 구별하고 있고, 정치자금법 제3조 제2호는 ‘금품의 무상대여’를 비롯한 ‘그 밖의 이익’의 제공행위를 기부의 한 형태로 보고 있으며, 또한 피고인은 이 사건 금품의 성격에 관하여 공천과는 관계없는 당채 형식의 순수한 금전소비대차계약에 따른 대여금라고 주장하고 있다. 따라서, 이 사건에 있어서는 공소외 1이 공소외 13, 16, 29 명의로 창조한국당에 입금한 돈의 성격이 공천헌금으로 공소외 1의 행위가 ‘금품의 제공’에 해당하는지 또는 공천헌금은 아니지만 비례대표 후보 추천과 관련된 금품의 대여(무상 또는 무상에 가까운 낮은 이율의 대여)에 해당하는지, 아니면 피고인이 주장하는 바와 같이 순수한 금전소비대차계약에 따른 대여금인지가 문제된다. 그런데 위와 같은 금품이 제공된 사실은 시인하면서도 이를 무상으로 제공받거나 기부받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 금품을 제공받은 자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 제공받은 자가 제공한 자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 제공받은 자와 제공한 자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 제공받은 자의 차용 필요성 및 제공한 자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 제공한 자의 경제적 상황 및 제공과 관련된 이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 제공받은 자의 원리금 변제 여부, 채무불이행시 제공한 자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결 참조). (나) 판단 살피건대, 원심이 그 채택·조사한 증거들을 종합하면 원심 판시 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단란의 제5의 나항 기재와 같은 사실이 인정되고, 그 외 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 1은 후보자 추천 관련 금품수수에 대하여 수사기관의 직접적인 추궁을 받지 않은 상태에서 4. 21. 수원지방법원의 영장실질심사시 “자신은 창조한국당에 6억 원을 빌려 주었을 뿐이고, 공천의 대가로 당비를 낸 것은 아니다”라는 취지로 진술하였고{수사기록 4권 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건기록 905쪽}, 4. 25.부터 6. 10.까지 여섯 차례에 걸쳐 이루어진 검찰피의자신문에서 일관되게 자신이 창조한국당에 입금한 돈은 대여해 준 돈이거나 당채 매입을 위한 돈이었다는 취지로 진술한 점, ② 3월 당시 창조한국당의 지지율이 저조하여 당 간부들조차 당채를 매입하는 방법으로도 돈을 적극적으로 대여하려고 하지 않고 있었고, 창조한국당의 비례대표 후보 상위 순번들조차도 □번인 공소외 5가 3. 4.부터 3. 25. 사이에 당채 매입대금으로 합계 2억 원을, □번인 공소외 8이 3. 19. 특별당비로 1억 원을, □번인 공소외 6이 4. 18. 특별당비로 3,000만 원을 각 창조한국당에 입금하였을 뿐인 상황을 고려할 때 공소외 1이 당채 매입대금이 아닌 공천헌금으로 6억 원을 제공하였다고 보기 어려운 점, ③ 창조한국당의 총무국장인 공소외 3이 2. 말경에서 3. 초순 무렵 중앙선거관리위원회 직원인 공소외 28에게 ‘과거 국회의원선거를 검토해 보니까 정당에서 공천헌금을 받고 당선가능권의 순위를 주는 비례대표 후보 공천을 했던데 그것은 현행 선거법에 위반되지 않느냐?’는 취지의 문의를 하여 공소외 28로부터 ‘관련법이 개정되었다. 비례대표 후보 공천헌금은 공직선거법이 개정되어, 불법이고 금지되어 있으므로, 절대 안된다’는 취지의 답변을 들었던 점(공판기록 1042, 1043쪽)에 비추어 보면 피고인과 공소외 2가 그러한 상황에서 공소외 1로 하여금 창조한국당의 공식 예금계좌로 공천헌금으로 6억 원을 입금하게 하였다는 것은 쉽게 납득할 수 없는 점, ④ 창조한국당에서는 공소외 1이 창조한국당에 입금한 돈에 대한 본격적인 수사가 진행되기 전인 4. 초순경 이미 공소외 2와 공소외 3이 100만 원 권 이하의 채권을 발행하는 것이 번거롭다는 당 재정국 직원 공소외 17의 의견에 따라 4. 5.경 1,000만 원 권 채권 200장을 인쇄하도록 하여 당채를 준비해 놓았던 점(수사기록 1권 282, 283, 290쪽), ⑤ 공소외 1이 창조한국당에 돈을 입금하면서 당원이 아닌 공소외 13, 16 명의로 입금한 것은 다른 당직자들이 공소외 1의 입금 사실을 알지 못하게 하려는 의도였다고도 볼 여지가 있으나, 공소외 1은 최초에 자신의 기탁금을 포함한 2,000만 원은 자신의 명의로 입금하였고, 당내에서 자신이 당채를 매입한다거나 당채 매입대금을 입금하였다고 공공연히 말하였던 점(공판기록 1030쪽, 당심 증인 공소외 6, 8의 각 진술)에 비추어 보면 공소외 1이 입금한 돈이 공천헌금이라는 사실을 숨기기 위한 것으로는 보이지 않는 점, ⑥ 창조한국당에서 공소외 1이 아닌 입금명의자인 공소외 13, 16에게 이행각서까지 제공하면서 당채를 발행하였던 것은 창조한국당의 입장에서는 공소외 1이 자신 명의가 아닌 공소외 13, 16 명의로 돈을 입금함에 따른 분쟁과 오해를 방지하려는 의도가 있었다고 볼 여지도 있는 점, ⑦ 공소외 1이 창조한국당에 입금한 6억 원이 공천헌금이라고 볼 수 있는 증거로서, “ 공소외 1이 자신에게 비례대표 후보 □번이나 □번을 받기로 피고인으로부터 승낙을 받았다고 하면서, 창조한국당에 특별당비인지 발전기금인지 5억 원을 내야 하니 돈을 마련하기 위하여 어음을 할인하려고 한다는 말을 들었다”라는 취지의 공소외 13의 검찰 진술(수사기록 4권 306쪽)과 “ 공소외 1이 창조한국당에 돈을 빌려준다는 말은 없었고 공천을 받았기 때문에 그 대가라고 하였다”라는 취지의 공소외 30의 검찰 진술(수사기록 4권 1091쪽), “자신이 어음을 보증할 때 어음을 할인한 돈이 창조한국당으로 들어가는 돈이라는 것을 알았는데, 공소외 1이 창조한국당에 빌려준다고 하였으나 자신이 보니 공천 대가로 그냥 주는 것 같았다”라는 취지의 공소외 14의 검찰 진술(수사기록 4권 1035, 1051, 1052쪽) 등이 있는데, 공소외 13, 30의 진술은 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 그 증거능력이 인정되기 위해서 사망, 질병 등의 사유로 원진술자가 진술을 할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때일 것을 요구하는 제316조 제2항의 요건을 갖추어야 함에도 원진술자인 공소외 1이 진술을 할 수 없는 때에 해당되지 않아 그 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없을 뿐만 아니라, 공소외 13은 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건의 증인으로 출석하여 공소외 1이 창조한국당에 입금한 돈이 공천헌금이라는 것은 자신의 추측이라고 진술하였고{수사기록 4권 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건기록 215쪽}, 원심에서 “자신은 공소외 1이 창조한국당에 돈을 빌려주는 것인지 공천헌금으로 주는 것인지 잘 모르고 단지 창조한국당으로 돈이 갔다는 사실만 알았다”라는 취지로 진술하였으며(공판기록 397쪽), 당심에서 “ 공소외 1이 창조한국당에 돈이 들어간다고 했고, ‘공천헌금을 냈다’는 직접적인 표현을 한 적은 없으나 자신은 그렇게 이해했다”라고 진술하였던 점에 비추어 보면 공소외 13은 공소외 1이 창조한국당에 입금한 돈이 공천헌금인지 여부를 알고 있었다고 보이지 않고, 공소외 30은 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건의 증인으로 출석하여 “자신은 피고인으로부터 □번 받으면 6억 들어간다는 말만 들었다. 자신은 공천대가 내지 공천헌금에 대하여 잘 모른다”라는 취지로 진술하였고{수사기록 4권 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건기록 152쪽}, 원심에서 “ 공소외 1은 자신에게 창조한국당에 입금한 돈이 공천대가라고 이야기하지 않았다. 공소외 1이 공천하는데 돈이 필요하다고 한 말을 들었을 뿐이다”라는 취지로 진술하였던 점(공판기록 387쪽)에 비추어 보면 공소외 30 역시 공소외 1이 창조한국당에 입금한 돈이 공천헌금인지 여부를 알고 있었다고 보이지 않으며, 공소외 14는 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건의 증인으로 출석하여 “ 공소외 1은 자신에게 창조한국당에 돈을 빌려준다고 했고, 나중에 돌려받는다고 했다. 그 돈이 공천대가나 공천헌금이라는 것은 자신의 추측이다”라는 취지로 진술하였고{수사기록 4권 수원지방법원 2008고합226, 441(병합) 사건기록 140쪽}, 원심에서도 이와 동일한 취지로 진술하였던 점(공판기록 357, 358쪽)에 비추어 보면 공소외 14 역시 공소외 1이 창조한국당에 입금한 돈이 공천헌금인지 여부를 알고 있었다고 보이지 않는 점, ⑧ 공소외 1이 창조한국당에 입금한 6억 원이 공천헌금이라고 볼 수 있는 그 밖의 증거로서, “피고인이 자신에게 ‘당이 어렵다, 다른 분들은 몇 억씩 특별당비를 내기 때문에 피고인이 당대표라도 마음대로 공천 순위를 결정하지 못한다. 내가 무슨 힘이 있느냐, 공소외 24 공천위원장에게 전화 한번 해봐라’라고 말하였다. 공소외 2가 자신에게 ‘실은 당의 재정이 하도 어려워서 공소외 2 자신이 당에 재정적으로 기여한 사람들을 우선으로 하자고 건의했다’라고 말했다”라는 취지의 공소외 12의 검찰 및 원심 진술(수사기록 4권 818, 819쪽, 공판기록 421, 422쪽)이 있으나, 이러한 진술만으로는 공소외 1이 창조한국당에 입금한 6억 원이 공천헌금이라는 사실을 곧바로 인정하기는 어려운 점 등을 보태어 보면, 공소외 1이 창조한국당에 입금한 돈 합계 6억 1,500만 원 중 기탁금을 제외한 6억 원은 창조한국당에 대한 저리의 대여금 즉 창조한국당의 당채 매입대금이었다고 봄이 상당하고, 검사가 원심에서 제출한 모든 증거를 살펴 보아도, 공소외 1이 창조한국당에 입금한 6억 원 자체가 공천헌금이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이러한 사실을 인정할 증거가 없다. (3) 소결론 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이어서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실 중 후보자추천 관련 6억 원에 대한 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 사이의 차액 상당 재산상의 이익 수수로 인한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 6억 원의 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법위반의 점 (1) 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 주위적 공소사실 중 정치자금법위반의 점에 대한 요지는 피고인은 공소외 2와 공모하여 제18대 총선에 있어서 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 후보로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로부터 6억 원의 정치자금을 기부받았다는 것이다. (2) 판단 살피건대, 위 무죄부분란의 제1의 가.⑵항 기재와 같이 공소외 1이 창조한국당에 입급한 6억 원은 당채 매입대금이었다고 보이고, 위 6억 원 자체가 공천헌금이라는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없으므로, 공소외 1이 창조한국당에 6억 원의 정치자금을 무상으로 기부하였음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이어서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실 중 6억 원에 대한 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 사이의 차액 상당 재산상의 이익을 제공받는 행위를 통한 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 예비적 공소사실 중 일부에 대하여 가. 후보자추천 관련 6억 원의 자금 융통 및 6억 원에 대한 시중 사채금리와 당채이율 사이의 차액 상당 재산상의 이익 수수로 인한 공직선거법위반의 점 (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 공소외 2와 공모하여 제18대 총선에 있어서 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 후보로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로 하여금 창조한국당에 당채 매입대금으로 6억 원을 이자 연 1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 함으로써, 그로 인한 6억 원의 자금 융통 및 시중 사채 금리와 차액 상당 재산상의 이익이 창조한국당에 제공되게 하였다. (2) 판단 살피건대, 위 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단란의 제10의 다항 기재와 같이 피고인이 공소외 1로 하여금 비례대표 후보 추천과 관련하여 저리인 6억 원 상당의 당채를 매입하게 함으로써 적어도 창조한국당으로서는 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 연 1% 사이의 차액만큼 이자를 지급하지 않아도 되는 소극적 이익이라는 금융이익을 공직선거법 제47조의2 제1항이 정하고 있는 재산상의 이익으로 제공받았다고 할 것이나, 창조한국당이 6억 원의 차용이라는 금융기회 자체나 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 사이의 차액 상당의 이자를 초과하여 금융기관의 시중 대출이율과 시중 사채금리 사이의 차액 상당의 금융이익이라는 재산상의 이익을 제공받았다고는 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 예비적 공소사실 중 후보자추천 관련 6억 원에 대한 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 사이의 차액 상당 재산상의 이익 수수로 인한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 6억 원의 자금 융통 및 6억 원에 대한 시중 사채금리와 당채이율 사이의 차액 상당 재산상의 이익의 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법위반의 점 (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 공소외 2와 공모하여 제18대 총선에 있어서 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 후보로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로 하여금 창조한국당에 당채 매입대금으로 6억 원을 이자 연 1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 함으로써, 그로 인한 6억 원의 자금 융통 및 시중 사채 금리와 차액 상당 재산상의 이익의 정치자금을 기부받았다. (2) 판단 살피건대, 위 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단란의 제13의 다항 기재와 같이 공소외 1이 창조한국당에 6억 원의 당채 매입대금을 제공한 행위는 창조한국당이 후보자의 추천과 관련하여 유상대여를 통하여 적어도 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 연 1% 사이의 차액만큼 이자를 지급하지 않아도 되는 소극적 이익이라는 재산상의 이익을 제공한 행위로서 이는 정치자금법 제3조 제2호의 규정에 의하여 기부행위로 간주되는 ‘그 밖의 이익’의 제공행위에 해당되나, 위 판단란의 제10의 다항 기재와 같이 창조한국당이 6억 원의 차용이라는 금융기회 자체나 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 사이의 차액 상당의 이자를 초과하여 금융기관의 시중 대출이율과 시중 사채금리 사이의 차액 상당의 금융이익이라는 재산상의 이익을 제공받았다고는 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 예비적 공소사실 중 6억 원에 대한 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 사이의 차액 상당 재산상의 이익을 제공받는 행위를 통한 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박홍우(재판장) 김양섭 김재형

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008노3355 (2030287)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법 제47조 제230조

형사소송규칙 제118조

헌법 제12조 제13조

행형법 제46조