전원재판부 2008헌마481, 2010. 9. 30.

【판시사항】 청구인들의 청소년보호법위반 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하여 기소유예처분을 취소한 사례 【결정요지】 사건 당시는 자정에 가까운 시간의 ○○나이트클럽의 입구 앞이라 주위가 상당히 어두웠고, 나이트 클럽으로부 터 조명이 새어나오고 있었으며, 손님들도 계속하여 밀려들고 있었기 때문에, 청구인들에게 주민등록 증상의 사진과 실물의 동일성 여부를 더 정확하게 판단할 것을 기대하기는 어려운 것으로 보이고 , 나아가 이 사건 당시의 정황에 비추어 청구인들에게 추가적인 연령확인조치로서 주민등록 증상의 주소나 주민등록번호를 외우게 하거나 지문을 대조하는 등의 방법을 사용할 것을 기대하기도 어려운 것으로 보인다. 오히려, 청소년들 및 이들과 동행하고 있던 대학생 3인이 모두 1989년생의 주민등록 증을 제시하여 그들 일행이 모두 같은 나이의 성인인것처럼 가장하였다는 점은, 고의가 없었다는 위청구인들의 진술을 뒷받침하는 근거가 된다. 따라서 피청구인은 청구인들이 이 사건 당시의 정황에 비추어 연령확인의무를 충실히 이행하였는지 여부 및 청소년임을 인식하였다고 볼 수 있는지 여부에 관한 다른 객관적인 자료를 확보하였어야 함에도 경찰 수사결과만을 근거로 곧바로 청구인들에게 청소년보호법위반죄의 혐의를 인정한 잘못이 있다. 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항 청소년보호법 제24조 제2항, 제51조 제7호, 제54조 【참조판례】 헌재 1989. 10. 27. 89헌마56, 판례집 1, 309, 316-317 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 허○훈 외 2인 대리인 법무법인 영진 담당변호사 이명재 피청구인 수원지방검찰청 안산지청 검사 [주 문] 수원지방검찰청 안산지청 2008년 형제20887호 청소년보호법위반 피의사건에서 피청구인이 2008. 5. 26. 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건의 개요 가. 피청구인은 2008. 5. 26. 청구인들에게 청소년보호법위반의 혐의가 인정되나 정상에 참작할만한 사유가 있다는 이유로 수원지방검찰청 안산지청 2008년 형제 20887호에 대하여 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 「청구인 허○훈은 ○○나이트클럽 업주, 청구인 박○현, 이○달은 동 업소의 종업원인 자인바, 청소년 출입금지업소의 업주 및 종사자는 청소년의 연령을 확인하여 청소년이 당해 업소에 출입하거나 이용하지 못하게 하여야 함에도 불구하고, 청구인 박○현, 이○달은 2008. 2. 15. 23:10경 시흥시 ○○동 1726-2에 있는 위 ○○나이트 유흥주점 내에 청소년인 강○수(18세, 여), 신○별(18세, 여)를 출입시켜 시가 총합 29,000원 상당의 맥주 3병, 과일안주 1개를 판매하여 이용하게 하고, 청구인 허○훈은 같은 일시, 장소에서 청구인 박○현, 이○달로 하여금 위와 같은 행위를 하게 하였다.」 나. 이에 대하여 청구인들은 강○수, 신○별이 미성년자인지 여부를 확인하기 위한 주민등록증 검사절차를 진행하였으므로 이들이 청소년이라는 점에 대한 고의는 없었다고 할 것인데도, 피청구인이 청구인들에게 청소년보호법위반죄의 고의가 인정됨을 전제로 위와 같이 기소유예처분을 함으로써 자신들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다며 2008. 6. 27. 그 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인들의 주장요지 및 피청구인의 답변요지 가. 청구인들의 주장요지 청소년보호법 제57조 제7호, 제24조 제2항에 규정된 청소년보호법위반죄는 고의범이므로 그 범죄 혐의가 성립하기 위해서는 행위자인 청구인들에게 최소한 미필적 고의가 존재하여야 한다. 청구인들은 강○수, 신○별이 미성년자인지 여부를 확인하기 위한 주민등록증 검사절차를 진행하였으므로, 청구인들에게 위 주민등록증을 주의 깊게 살피지 못한 과실은 존재할 수 있으나 강○수, 신○별이 청소년이라는 점에 대한 고의는 없었다고 할 것이어서, 피청구인이 청구인들에게 청소년보호법위반죄의 혐의가 인정됨을 전제로 이 사건 기소유예처분을 한 것은 부당하다. 나. 피청구인의 답변요지 청구인들은 형식적인 주민등록증 제시 요구 및 검사를 하는 데 그치고 주민등록증상의 사진과 실물이 명백히 다르거나 다르다고 보여짐에도 추가적인 확인 없이 청소년들을 유흥업소에 출입시켰으므로, 청구인들에게는 강○수, 신○별이 청소년임에도 불구하고 유흥업소에 출입시킨다는 점에 관하여 미필적 고의가 있었다 할 것이어서 청구인들의 청소년보호법위반죄의 혐의는 인정되나, 제반사정을 참작하여 기소유예처분을 한 것이므로 정당하다. 3. 판단 가. 청구인 박○현, 이○달의 청구에 관한 판단 (1) 증거 및 사실관계의 검토 먼저, 이 사건 수사기록 및 심판기록을 검토하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인 박○현, 이○달은 ○○나이트클럽의 종업원들로서, 평소 청소년임이 의심되는 자들에 대해서 신분증을 확인하여 왔고, 주민등록증을 가지지 않은 청소년임이 의심되는 자들에 대해서는 성인임을 확인하는 ‘신분증 미소지자 신분확인서’를 작성하게 해왔다. (나) 이 사건 당시 18세의 청소년이었던 강○수, 신○별은, 위와 같은 사정을 알고 ○○나이트클럽에 출입하기 위하여 평소 알고 지내던 당시 19세인 홍○희, 오○영의 주민등록증 2장을 미리 빌려 두었다. (다) 강○수, 신○별은 이 사건 당일 고등학교 졸업식을 마치고 친구인 대학생 3인과 함께 ○○나이트클럽에 가서 그곳 입구에서 신분증 검사를 하던 청구인 박○현, 이○달에게 미리 빌려두었던 주민등록증을 각각 제시하였고, 청구인 박○현, 이○달은 주민등록증상의 사진과 실물을 대조한 후 이들을 ○○나이트클럽에 출입시켰다. 한편, 강○수, 신○별과 동행한 대학생 3인은 모두 당시 19세인 성인이었다. (2) 쟁점 및 판단 청소년보호법 제24조 제2항은, "청소년출입ㆍ고용금지업소의 업주 및 종사자는 출입자의 연령을 확인하여 청소년이 당해 업소에 출입하거나 이용하지 못하게 하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제51조 제7호는, "'제24조 제2항의 규정에 위반하여 청소년을 유해업소에 출입시킨 자'를 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 위 법률조항 위반으로 인한 청소년보호법위반죄의 성립에 있어서도 고의는 요구된다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8039 판결). 이 사건의 쟁점은 청구인 박○현, 이○달에게 강○수, 신○별이 청소년이라는 점에 대한 고의가 있었는지 여부이다. 그런데 위 증거 및 사실관계를 종합적으로 고려할 때, 피청구인이 위 청구인들에게 미필적이나마 고의가 있었다고 인정한 것에 대하여는 다음과 같은 이유로 의문이 든다. (가) 청구인 박○현, 이○달은 강○수, 신○별이 어려 보여 주민등록증을 검사하였으나, 이들이 제시한 주민등록증상의 사진과 실물이 비슷하다고 판단하였기 때문에 다른 확인조치 없이 이들을 ○○나이트클럽에 출입시켰다고 주장한다. 그렇다면 위 청구인들에게 고의가 있었다는 점에 대한 증거로는 ① 강○수, 신○별의 상반신 사진(수사기록 제60면) 및 홍○희, 오○영의 주민등록증 사본(수사기록 제22, 23면)상의 사진, ② 신○별이 당시 화장을 하지 않은 상태였으며 위 청구인들이 주민등록증을 자세히 보지 않았다는 신○별의 진술(수사보고서, 수사기록 제115면)만이 존재한다. (나) 우선, 강○수, 신○별의 상반신 사진과 홍○희, 오○영의 주민등록증상의 사진은 서로 명백히 일치한다고 보기는 어렵다. 그러나 사건 당시는 자정에 가까운 시간의 ○○나이트클럽의 입구 앞이라 주위가 상당히 어둡고, 나이트클럽으로부터 조명이 새어나오고 있었으며, 손님들도 계속하여 밀려들고 있었기 때문에(신분증 확인 CCTV 녹화 CD 내용, 수사기록 제105면), 청구인 박○현, 이○달에게 위 주민등록증상의 사진과 실물의 동일성 여부를 더 정확하게 판단할 것을 기대하기는 어려운 것으로 보인다. (다) 그리고 강○수, 신○별이 사건 당시 화장을 하고 있었는지 여부에 관해서는, 청구인 허○훈은 강○수, 신○별이 사건 당시 짙은 화장을 하고 있어 이들이 청소년인지 여부 및 이들이 제시한 주민등록증상의 사진과 실물의 동일성 여부의 판단이 곤란하였다고 주장하는 반면(청구인 허○훈의 탄원서, 수사기록 제105면), 신○별은 당시 자신은 화장을 하지 않은 상태였다고 진술하고 있는데(수사보고서, 수사기록 제115면), 위와 같은 신○별의 진술 외에 강○수, 신○별이 사건 당시 화장을 하고 있었는지 여부에 관한 다른 증거는 존재하지 않는다. 그런데 비록 피청구인의 주장대로 당시 신○별이 화장을 하지 않은 상태였다 하더라도 신○별이 제시한 오○영의 주민등록증상의 사진 역시 앳된 얼굴이었고, 청구인 박○현, 이○달이 주민등록증을 자세히 보지 않았다는 신○별의 진술 역시 많은 손님이 오가는 나이트클럽 입구라는 당시의 정황을 고려해 보면, 이러한 점들만으로 위 청구인들의 입장에서 강○수, 신○별이 청소년임을 알았다거나 주민등록증상의 사진과 실물이 동일하지 않음을 인식하였다고 단정할 수는 없다. (라) 한편 피청구인은, 청구인 박○현, 이○달로서는 강○수, 신○별이 청소년임이 의심되는 상황에서 사진대조에 그치지 않고 주민등록증상의 주소나 주민등록번호를 외우게 하거나 지문을 대조하는 등의 방법을 사용하였어야 하는데, 그러한 추가적인 확인조치를 취하지 않았으므로 위 청구인들에게는 적어도 강○수, 신○별이 청소년이라는 점에 대한 미필적 고의가 있음이 인정된다고 주장한다. 그러나, 근래 나이트클럽 종업원들이 그와 같은 방법을 사용한다는 점이 잘 알려져 청소년들이 성인인 타인의 주민등록번호 등을 외워가는 사례가 빈번하고, 육안에 의한 지문대조의 방법 역시 정확성을 담보할 수 없다는 점에서, 위 방식들은 연령확인의 방식으로서 실효적이라거나 합리적으로 기대 가능하다고 보기 어렵다. 따라서, 주민등록증상의 사진을 대조하는 데 그쳤다는 점만으로 이 사건에서 위 청구인들이 강○수, 신○별에 대한 연령확인의무를 이행하지 않았다거나, 강○수, 신○별이 청소년임을 인식하였다고 평가할 수 있을지 의문이다. (마) 오히려, 강○수, 신○별 및 이들과 동행하고 있던 대학생 3인이 모두 1989년생의 주민등록증을 제시하여 그들 일행이 모두 같은 나이의 성인인 것처럼 가장하였고, 이 사건 당시 강○수는 18세, 신○별은 18세 1개월로서 이들과 동행하고 있던 19세인 대학생 3인과 성숙도에 있어서 큰 차이가 있다고 보기 어렵다는 점은, 강○수, 신○별이 청소년인지 알지 못하였다는 청구인 박○현, 이○달의 진술을 뒷받침하는 근거가 된다. (바) 그러므로 피청구인은, 청구인 박○현, 이○달에게 청소년보호법위반죄의 혐의를 인정하기 위하여는 위 청구인들이 이 사건 당시의 정황에 비추어 강○수, 신○별에 대한 연령확인의무를 충실히 이행하였는지 여부 및 강○수, 신○별이 청소년임을 인식하였다고 볼 수 있는지 여부에 관한 다른 객관적인 자료를 확보하였어야 함에도 경찰 수사결과만을 근거로 곧바로 위 청구인들에게 청소년보호법위반죄의 혐의를 인정한 잘못이 있다. (3) 소결 따라서 청구인 박○현, 이○달에 대한 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 위 청구인들의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 나. 청구인 허○훈의 청구에 관한 판단 피청구인은 ○○나이트클럽의 종업원인 청구인 박○현, 이○달에게 청소년보호법위반죄의 혐의가 인정됨을 전제로, ○○나이트클럽의 업주인 청구인 허○훈에 대하여도 혐의가 인정된다는 취지로 이 사건 기소유예처분에 이르렀다. 그러나, 앞에서 본 바와 같이 피청구인의 청구인 박○현, 이○달에 대한 기소유예처분에 수사미진의 잘못이 있는 이상, 피청구인의 청구인 허○훈에 대한 기소유예의 불기소처분에도 이에 영향을 미친 중대한 수사미진이 존재한다 할 것이다. 따라서 청구인 허○훈에 대한 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 위 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 모두 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2010. 9. 30.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2008헌마481

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대한민국헌법 제10조

청소년보호법 제24조 제51조 제57조

[ 참조판례 ]

89헌마56
대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8039 판결

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