대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9414 판결

[변호사법위반][미간행] 【판시사항】 [1] 포괄일죄의 공소사실에 필요한 특정의 정도 [2] 대화를 녹음한 녹음테이프의 증거능력을 인정하기 위한 요건 [3] 디지털 녹음기에 녹음된 내용을 전자적 방법으로 테이프에 전사한 사본인 녹음테이프를 대상으로 법원이 검증절차를 진행하여, 녹음된 내용이 녹취록의 기재와 일치하고 그 음성이 진술자의 음성임을 확인하였더라도, 그것만으로 녹음테이프의 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항 / [3] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결(공1999하, 2559), 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 / [2] 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결(공2006상, 207), 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결(공2007상, 585), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결(공2008상, 549) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 이용우외 1인 【원심판결】 전주지법 2008. 9. 26. 선고 2008노691 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 2006. 12. 14.경부터 2007. 2. 15.경까지 2회에 걸쳐 합계 5천만 원을 받았다는 공소사실이 특정되지 않았다는 상고이유에 대하여 이 사건은 피고인이 수회에 걸쳐 돈을 받은 행위를 포괄일죄로 하여 공소제기된 것임이 명백하고, 포괄일죄에 있어서는 그 일죄를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법과 장소, 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되었다고 할 것이므로( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 참조), 이 사건 공소장에 피고인이 위 각 일시에 받은 구체적 금액을 특정하지 않았다는 사유를 들어 공소사실이 특정되지 아니하였다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 이 사건 녹음테이프 등의 증거능력이 없다는 상고이유에 대하여 피고인과 상대방 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 대하여 법원이 검증을 실시한 경우에, 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 상대방의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히, 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하며 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결 등 참조), 또한 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것이며( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도6355 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 등 참조), 녹음테이프에 수록된 대화내용이 이를 풀어쓴 녹취록의 기재와 일치한다거나 녹음테이프의 대화 내용이 중단되었다고 볼 만한 사정이 없다는 녹음테이프에 대한 법원의 검증 결과만으로는 위와 같은 증명이 있다고는 할 수 없을 것이다. 그런데 기록에 의하면, 제1심이 검증을 실시한 2개의 녹음테이프(압수물 증 제1호 및 증 제26호)는 검증조서 기재 검사 진술과 달리 원본이 아니라 당초 디지털 녹음기에 녹음된 내용을 전자적 방법으로 테이프에 전사한 사본임이 명백한 바, 피고인의 변호인은 제1심 제1회 공판기일에서 원본을 사본한 위 녹음테이프의 녹음내용을 풀어쓴 녹취록에 대하여는 증거로 함에 부동의하였고, 달리 위 녹음테이프를 증거로 함에 동의하였다고 볼 자료가 없으며, 나아가 피고인은 검증기일에서 이 사건 녹음테이프의 내용에 녹음 당일 피고인이 말하지 않은 부분이 녹음되어 있어 의도적으로 편집된 의심이 있다고 주장한 사실, 그럼에도 불구하고 위 검증기일에는 위 녹음테이프에 수록된 대화내용이 녹취록의 기재와 일치하고 그 음성이 피고인의 음성임을 확인하는데 그치고, 위 녹음테이프가 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 것인지 여부에 대하여 별도로 확인하거나 달리 증거조사를 실시하지 아니한 사실을 알 수 있다. 원심은 한국합동속기사무소 소속 속기사 공소외인이 작성한 확인서의 기재와 제1심 법원의 검증결과 위 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용은 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 밝혀지고, 달리 녹음이 중단되거나 조작되었다 볼 만한 사정은 나타나지 않았다는 점을 근거로 위 녹음테이프가 원본 그대로 복사한 사본이라고 인정한 듯하나, 위 확인서는 녹취록의 작성자가 그 녹취록을 작성하는 과정에서 원본인 음성파일이 저장된 디지털 녹음기의 재생기능과 일반 카세트의 녹음기능을 연결해 그대로 더빙하였다는 내용일 뿐이므로, 그 정도의 확인만으로 위 녹음테이프가 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사되었음이 증명되었다고 보기 어렵고, 위에서 본 법리에 의하면 제1심의 검증조서에 나타난 검증결과로써 위 녹음테이프의 증거능력이 인정된다고 보기 어려울 뿐 아니라, 제1심의 검증조서 기재에 의하면 녹음이 중단되었다고 볼만한 사정이 없다는 검증결과는 검증대상인 2개의 녹음테이프 중 압수물 증 제26호에 관한 것이지 증 제1호인 녹음테이프에 관한 것이 아니므로, 이를 가지고 증 제1호에 증거능력을 부여할 근거로 삼을 수도 없으며(이 사건 공소사실을 뒷받침하는 내용은 증 제1호의 녹음테이프에만 담겨 있고, 증 제26호의 녹음테이프에는 오히려 피고인이 금전수수관계를 일체 부인하는 내용이 수록되어 있을 뿐이므로 증거능력 유무가 특히 문제되는 것은 증 제1호의 녹음테이프라고 보아야 할 것이다), 달리 위 검증조서의 기재내용 중 위 증 제1호에 대해 증거능력을 부여할 근거를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때 원심이 설시하는 사유만으로는 이 사건 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용과 이를 풀어쓴 녹취록은 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 이 사건 녹음테이프가 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사되었다고 볼 수 있는 증거가 있는지 여부에 대하여 더 심리함이 없이 그 판시와 같은 사정만으로 위 녹음테이프에 수록되어 있는 피고인의 대화 내용과 그 녹음 내용을 풀어쓴 이 사건 녹취서를 증거로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 녹음테이프 등의 증거능력에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이로 인하여 이 부분 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(위와 같은 이유로 원심판결을 파기하여야 하므로, 변호인의 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다). 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008도9414 (1970007)

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형사소송법 제254조 제311조 제312조 제313조

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