서울고등법원 2008.12.31 2008누12896

【사건명】 평균임금결정처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1(생략) 인천 남동구 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2007구단9344 서울행정법원 【변론종결】 2008. 11. 04 【판결선고】 2008. 11. 18 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2006. 2. 24. 원고에 대하여 한 평균임금정정신청서 반려처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2005. 3. 4. ○○시 이하생략 소재 oo 선로 저압설비 보강공사를 하던 중 특고압 선로에 접촉되어 안면, 양손 등에 화상을 입는 사고(이하 '이 사건 재해'라 한다)를 당하여 안면부, 양손 전완부 3도 화상, 양측 중증 정중신경마비, 양측 중증 척골신경마비'로 2005. 10. 31.까지 요양한 후 장해등급 제3급 판정을 받았다. 나. 피고는 위 장해와 관련하여 원고에게 장해급여 등을 지급함에 있어 요양신청서 등에 원고의 소속 회사로 기재된 주식회사 ○○○○통신공사(이하 '○○○○'라고 한다)가 원고에게 지급하기로 한 임금을 기준으로 원고의 1일 평균임금을 93,548.33원(약정 월 임금2,900,000원을 31일로 나눈 후 원고의 근무일수 3일을 곱한 280,648원을 다시 근무일 3일로 나눈 금액)으로 산정하였다. 다. 원고는 ○○○○에 입사하기 직전에 근무한 ㅁㅁㅁㅁ 주식회사(이하 'ㅁㅁㅁㅁ'라고 한다)로부터 자신이 받은 임금까지 포함한 금액을 기준으로 하여 평균임금을 다시 산정하여야 한다는 취지로 주장하며 2006. 2. 16. 피고에게 평균임금정정신청서를 제출하였는데, 피고는 2006. 2. 24. 이 사건 재해 당시 원고의 소속 회사인 ○○○○로부터 지급받은 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다는 이유로 위 평균임금정정신청서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다. (인정근거) 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 ㅁㅁㅁㅁ의 근로자로서 ㅁㅁㅁㅁ의 지시에 의하여 ○○○○의 위 공사현장에서 작업을 하던 중 이 사건 재해를 입었음에도, ㅁㅁㅁㅁ와 ○○○○는 이 사건 재해를 산업재해보상보험으로 처리함에 있어 공모하여 원고가 2005. 3. 1.자로 oooo에 새로 입사한 것처럼 허위 내용의 서류들을 피고측에 제출하였고, 이에 피고가 사실 여부 확인함이 없이 위 허위 내용의 서류만을 기초로 하여 원고에게 불리하게 원고를 ○○○○의 근로자로 하여 원고가 ○○○○에서 받기로 한 임금만을 기준으로 원고의 평균임금을 산정한 것은 잘못이므로, 그 후 피고가 이 사건 재해 발생 이전 3개월간 원고가 ㅁㅁㅁㅁ로부터 받은 임금 총액을 기준으로 평균임금을 재산정하여 한다는 것을 내용으로 한 원고의 평균임금정정신청서를 반려한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관련 규정 등 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 1. "업무상의 재해"라 함은 업무상의 사유에 의한 근로자의 부상·질병·신체장해 또는 사망을 말한다. 이 경우 업무상의 재해의 인정기준에 관하여는 노동부령으로 정한다. 2. "근로자", "임금", "평균임금", "통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자", "임금", “평균임금", "통상임금"을 말한다. 다만. 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조(평균임금의 정의) ① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다. 취업 후 3월 미만도 이에 준한다. 다. 인정사실 (1) 원고는 2003. 12. 15.경 ㅁㅁㅁㅁ에 배전활선전공으로 입사하여 ㅁㅁㅁㅁ가 ○○○○공사 ㅁㅁ지점으로부터 도급받은 2004년도 단가공사 고압B공사의 현장에서 근무하였다. (2) 원고는 2005. 3. 1. 이후에는 ○○○○가 ○○○○공사 oo지점로부터 도급 2004년도 단가공사 고압A공사의 현장에서 배전활선전공으로 근무하던 중 2005. 3. 4. 이 사건 재해를 입었다. (3) ㅁㅁㅁㅁ의 상무이면서 ○○○○의 이사인 소외1은 이 사건 재해를 산업재해보상보험으로 처리하면서 원고를 ○○○○의 근로자로 하여 이 사건 재해 경위 및 원고의 월 급여 내용으로 한 사업주 확인서 1장을 피고측에 제출함에 있어 자신이 업무상 보관하고 있던 원고의 인장을 이용하여 위 사업주 확인서상에 원고 명의로 서명날인 하였다. (4) 그 후 피고는 원고를 ○○○○ 소속 근로자로 하여 2005. 5. 17. 원고가 이 사건 재해로 입은 안면부, 양손 전완부 화상 등에 대하여 최초요양승인을 하고서, 그 무렵 원고측에 위와 같은 내용으로 된 요양보험급여결정을 통지하였고, 그 후 원고에 대한 요양·치료종결 및 장해등급결정 등을 하였다. (5) 원고는 피고의 위와 같은 요양승인, 장해등급결정 등에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않았다가, 2006. 2. 16.경 장해급여 등 결정을 위한 피고의 평균임금결정에 대하여 위에서 본 바와 같이 자신이 ○○○○에 입사하기 직전에 근무한 ㅁㅁㅁㅁ에서 받은 임금까지 포함한 금액을 기준으로 평균임금을 다시 산정하여야 한다는 취지로 평균임금정정신청을 하였고, 이후 피고의 이 사건 처분에 불복하여 산업재해보상소험심사위원회에 재심사청구를 하면서 비로소 이 사건 재해 당시 자신이 ○○○○가 아닌 ㅁㅁㅁㅁ의 근로자인데도 업무상 착오로 ○○○○의 근로자로 되어 자신이 ○○○○에서 지급받게 될 임금을 기준으로 평균임금이 잘못 산정되었다는 취지로 주장하였다. (6) (가)원고와 ○○○○ 사이에 2005. 3. 1.자로 월 급여 290만원, 계약기간 2005. 3. 1.부터 2006. 2. 28.까지 등으로 된 근로계약서(을 제7호증, 원고는 위 근로계약서가 위조되었다는 취지의 주장을 하나, 갑 제2 내지 4호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다)가 작성되었다. (나) ○○○○공사는 2005. 3. 9.경 ① 위 고압단가 B공사와 관련하여 배전활선공인 원고가 2005. 3. 1. ㅁㅁㅁㅁ를 퇴사하고 원고3가 같은 날 ㅁㅁㅁㅁ에 입사하였다는 ㅁㅁㅁㅁ의 활선편조인원변경신고에 기하여 원고를 위 고압단가 B공사의 활선전공에서 제외하고 원고3를 새로운 활선전공으로 추가하였고, 또한 ② 위 고압단가 A공사와 관련하여 원고가 2005. 3. 1. ○○○○에 배전활선공으로 입사하였다는 내용의 ○○○○ 활선편조인원변경신고에 기하여 원고를 위 고압단가 A공사의 활선전공으로 추가하였다. (7) 한편, 원고는 소외2 등이 이 사건 재해를 산업재해보상보험으로 처리함에 있어 제출한 위 사업주 확인서상의 원고 명의 부분을 위조하였다는 취지로 소외1 등을 형사고소를 하였고, 그 수사결과 소외1은 사문서위조 및 위조사문서행사죄로 약식기소 되었는데, oo지방법원 oo지원은 2008. 1. 8. 소외2에게 사문서위조 등 죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 하였고, 위 약식명령은 2008. 1. 29. 확정되었다. (인정근거)갑 제2 내지 5호증, 을 제2, 5, 7, 8, 10 내지 13, 15호증, 을 제3, 4, 6, 9, 14호증의 각 1, 2의 각 기재, 당심의 ㅁㅁㅁㅁ 주식회사와 주식회사 ○○○○통신공사에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지 라. 판단 비록 소외1이 위 사업주 확인서와 관련하여 사문서위조 등 죄로 약식명령을 받았고, 위 약식명령이 확정되었다 하더라도, 위 인정사실에 의하면, 원고는 2005. 2. 28. ㅁㅁㅁㅁ를 퇴직하고서, 2005. 3. 1. ○○○○에 입사하여 ○○○○가 ○○○○공사 oo지점으로부터 도급받은 위 고압단가 A공사의 현장에서 근무하다가 이 사건 재해를 입었다 할 것이므로, 원고는 이 사건 재해 당시 ○○○○ 소속 근로자라 할 것이고, 통상 생활임금을 사실적으로 반영하려는 평균임금 제도의 취지와 업무상 질병 등의 평균임금 산정사유는 근로관계 존속 중 수행하였던 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점등을 고려하면, 피고가 이 사건 재해로 인한 원고의 장해급여 등을 결정함에 있어 위와 같이 원고가 ○○○○ 소속 근로자임을 전제로 하여 원고가 ○○○○로부터 지급 받기로 한 임금을 기준으로 원고의 평균임금을 산정한 것은 정당하고, 따라서 ㅁㅁㅁㅁ 소속 근로자임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 볼 필요없이 이유 없다. 따라서, 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 제4조 근로기준법 구 근로기준법 제19조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2008누12896 (2008누12896_서울고등법원)

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