대전지법 2008. 4. 23. 선고 2007고정1558 판결

[부동산중개업법위반] 항소[각공2008상,1008] 【판시사항】 [1] 구 부동산중개업법상 ‘중개업무’의 의미 및 중개행위에 해당하는지 여부의 판단 기준 [2] 토지측량, 토지분할, 채무변제는 구 부동산중개업법상 중개행위에 해당하지 않으므로 이와 관련하여 부동산중개업자가 받은 금원은 같은 법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 같은 법 제20조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위배된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘중개업무’란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭만에 의하여 결정할 것이 아니라 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다. [2] 토지측량, 토지분할, 채무변제는 구 부동산중개업법상 중개행위에 해당하지 않으므로 이와 관련하여 부동산중개업자가 받은 금원은 같은 법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료에 해당하지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제3호 참조), 제20조 제3항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 제3항 참조) / [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제3호 참조), 제20조 제3항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 제3항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결(공1999하, 1822), 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다65562 판결(공2006상, 613), 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결(공2007상, 427), 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【검 사】 이종찬 【변 호 인】 변호사 김준한 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은, 부동산 중개업자는 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 법정 중개수수료를 초과하여 중개수수료를 취득하여서는 아니됨에도 불구하고, 2005. 9. 1.경 대전 서구 탄방동 (지번, 건물명, 호수 생략) 소재 피고인 운영의 ‘ (상호 생략)공인중개사사무소’ 사무실에서, 공소외 1 소유의 충북 영동군 학산면 범화리 산 (지번 생략) 임야 61,488㎡ 중 33,060㎡를 공소외 2에게 5,500만 원에 매도하는 것으로 중개하면서 중개수수료 명목으로 공소외 1로부터 800만 원을 지급받아 법정 중개수수료 상한(495,000원)을 초과하여 중개수수료를 취득하였다. 2. 판 단 이에 대하여 피고인과 변호인은, 피고인이 매도인으로부터 수령한 800만 원은 이 사건 임야에 관한 채무변제, 토지분할 등의 용역을 처리한 대가로 받은 금원으로서 부동산중개업법에 의하여 초과수수가 금지되는 중개수수료에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2005. 8.경 공소외 1의 위임을 받은 공소외 1의 부(부) 공소외 3으로부터 충북 영동군 학산면 범화리 산 (지번 생략) 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 1만 평의 매도를 의뢰받은 사실, 당시 이 사건 임야는 공소외 4 주식회사 명의로 근저당권 및 지상권이 설정되어 있었고, 영동군수에 의하여 압류가 되어 있었으며, 공소외 4 주식회사의 신청에 의하여 임의경매가 개시되어 있었던 사실, 피고인은 공소외 3과 사이에, 피고인이 공소외 4 주식회사에 대한 채무변제, 이 사건 임야에 관한 근저당권 및 지상권 설정등기, 압류등기, 임의경매개시결정등기의 말소, 이 사건 임야 중 매매부분의 분할측량 및 분할등기 등의 업무를 모두 처리하고, 공소외 3이 이에 대한 용역비와 매매중개수수료 등으로 피고인에게 800만 원을 지급하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고인은 이 사건 임야에 관한 매매계약 체결 후 위 매매대금으로 이 사건 임야에 관한 근저당권자인 공소외 4 주식회사에게 채무를 변제하여 근저당권설정등기 등을 말소하고, 이 사건 임야 중 매매 부분을 측량하여 분할등기를 완료한 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고만 한다) 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 같은 법 제20조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위반된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘중개업무’란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭만에 의하여 결정할 것이 아니라 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 등 참조). 그런데 토지측량, 토지분할, 채무변제 등의 행위는 사회통념상 토지 매매 거래의 알선, 중개를 위한 행위에 해당하지 않는다 할 것이고, 따라서 구법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 임야의 매매계약과 토지분할 등의 업무를 수행한 후 수령한 800만 원에는 매매계약에 따른 중개수수료뿐 아니라 토지분할 등의 업무에 관한 수수료도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 이와 같이 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구법의 규율대상인 매매계약의 중개에 따른 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 구법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없고, 기록상 이를 인정할 만한 증거도 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 오명희

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2007고정1558 (1983258)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 제33조

부동산중개업법 제15조 제20조 제38조

형사소송법 제325조

[ 참조판례 ]

대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결
대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결
대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다65562 판결
대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결
대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결

[ 참조판례 체계도 ]