전원재판부 2005헌바9, 2007. 3. 29.

【전문】 사 건 2003헌바15ㆍ2005헌바9(병합) 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 위헌소원 청 구 인 1. 심 ○ 만 (2003헌바15) 대리인 변호사 이 담 2. 임 ○ 규 (2005헌바9) 대리인 대구종합법률사무소 담당변호사 이치호 당해사건 대구지방법원 2002노4021 (2003헌바15) 의정부지방법원 2004고단3354 (2005헌바9) 주 문 보건범죄단속에관한특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것) 제5조 중 "영리를 목적으로 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 이 유 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 2003헌바15 청구인은 치과의사면허가 없음에도 불구하고 영리를 목적으로 2002. 7. 21. 대구 동구 ○○동 소재 ○○ 여관 207호실에서 노○순의 치아 3개를 보철 시술해 주고 치료비 20만원을 교부받는 것을 비롯하여 그 때부터 2002. 7. 24.경까지 3회에 걸쳐 보철 시술 등의 의료행위를 업으로 하였다는 공소사실로 기소되어 2002. 11. 7. 대구지방법원으로부터 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄로 징역 1년 및 벌금 100만원을 선고(2002고단6205)받고, 이에 불복하여 대구지방법원에 항소한 뒤 그 항소심(2002노4021)에서 위 법 제5조에 대하여 위헌제청신청(2003초기65)을 하였으나 기각되자 2003. 2. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (2) 2005헌바9 청구인은 한의사면허가 없음에도 불구하고 영리를 목적으로 2004. 10. 1.경 남양주시 퇴계원면 퇴계원리 197의 27 소재 피고인 운영의 ‘○○의료봉사단’에서, 양쪽 팔과 어깨의 통증을 호소하는 양○열(남, 58세)을 상대로 팔과 어깨에 금침을 놓아주고 치료비 명목으로 금 200,000원을 받은 것을 비롯하여 2003. 7월경부터 2004. 11월 초순경까지 300～400명의 환자들을 상대로 증상에 따라 침을 놓아주고 한약을 처방하여 치료비 명목으로 금침은 1회 30,000～50,000원, 한약처방은 1회 100,000원～200,000원을 받아 한방의료행위를 업으로 하였다는 공소사실로 의정부지방법원에 기소되었다. 청구인은 위 재판 계속 중, 위 법 제5조에 대하여 위헌제청신청(2004초기1282)을 하였으나, 위 법원은 2005. 1. 27. 청구인에게 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄로 징역 1년 및 벌금 2,000,000원을 선고(2004고단3354)함과 동시에 위 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2005. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 심판의 대상은 보건범죄단속에관한특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것, 이하 "이 법"이라 한다) 제5조 중 "영리를 목적으로 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자" 부분(이하 "이 사건 조항"이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용 및 관련 규정(의료법 제25조 제1항)의 내용은 다음과 같다. ≪심판대상≫ 보건범죄단속에관한특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다. ≪관련규정≫ 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 것) 제25조(무면허의료행위등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음의 각호의 1에 해당하는 자는 보건복지부령이 정하는 범위안에서 의료행위를 할 수 있다. 제66조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자 제2조(의료인) ① 이 법에서 "의료인"이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 및 간호사를 말한다. ② 의료인은 그 종별에 따라 다음 각호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활 확보에 기여함을 사명으로 한다. 1. 의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다. 2. 치과의사는 치과의료 및 구강보건지도에 종사함을 임무로 한다. 3. 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다. 2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장 (1) 이 법은 "영리를 목적으로", "업으로" 등 불명확한 개념을 사용하고 있는바, 이는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. (2) 치과의료행위(보철행위)와 한방의료행위는 일반 의료행위와 달리 신체에 대한 위험성이 작고 그 부작용도 거의 없다. 그럼에도 이 법조항은 영리 목적의 모든 무면허의료행위에 대하여 그 법정형을 무기 또는 2년 이상의 징역으로 규정하고 있을 뿐만 아니라 거기에다 100만원이상 1천만원이하의 벌금형을 병과하도록 규정하고 있는 바, 이는 그 죄책에 비하여 지나치게 높은 형벌로써 인간의 존엄과 가치, 국가의 기본권 보호의무를 규정한 헌법 제10조 및 과잉처벌을 금지하는 헌법 제37조 제2항에 위반된다. 나. 법원의 위헌제청기각결정 이유 "영리의 목적"이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 의미하며(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결), "업으로"의 의미는 행위자가 그 행위를 영업으로 반복, 계속할 의사로써 한 것을 의미한다고 봄이 상당하고(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도935 판결), 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확하다고 할 수 없다. 한편, 이 사건 조항의 법정형이 과중하여 헌법 제37조 제2항에서 규정한 기본권의 본질적 내용을 침해한다거나 인간으로서의 존엄과 가치 및 국가의 기본권 보호의무를 규정한 헌법 제10조의 규정에 위배된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 다. 대구지방검찰청 검사장 및 의정부지방검찰청 검사장의 의견 무면허 의료행위를 업으로 하는 경우에는 일회성 무면허 의료행위보다도 국민의 생명과 신체에 대한 위험성이 현저히 증가하므로 이를 가중하여 처벌할 필요가 있다. 치과 보철행위나 침 시술행위도 다른 내ㆍ외과적 수술행위와 마찬가지로 고도의 전문 지식을 요하고, 전문 지식없이 시술할 경우 환자의 생명, 신체에 대한 위험성은 동일하다. 이 사건 법정형은 입법자가 국민의 보건을 위하여 입법재량 내지 입법정책적 고려에 의하여 정당하게 규정한 것으로 청구인의 기본권 등을 침해하지 않는다. 라. 보건복지부장관의 의견 이 사건 조항이 무면허 의료행위를 업으로 하는 자를 높은 법정형으로 처벌하는 것은, 자격 없는 자의 의료행위가 초래할 수 있는 국민들의 신체적 위험을 예방하고 무면허의료업자에 대한 일반예방적 효과를 달성하기 위한 것으로 입법자의 입법재량(형성)의 범위 내의 것이다. 개별 환자에게 적합한 의치를 만들어 이를 잇몸에 부착하는 치과 보철행위를 전문 지식이 없는 자가 시술할 경우 장기적으로 부정교합으로 인한 악관절 장애 내지 부적합 시술로 인한 치주질환 등 환자에게 큰 신체적 손상을 가져올 수 있고 침 시술행위를 전문 지식이 없는 자가 할 경우 환자의 생명, 신체에 치명적인 위험을 초래할 수 있는바, 그 위험성이 다른 무면허 의료행위보다 낮다고 단정할 수 없다. 나아가 이 사건 조항의 법정형은 달리 법률상 감경사유가 없어도 집행유예를 선고할 수 있다고 할 것이어서 법관의 양형재량권을 침해하지 않는다. 마. 법무부장관의 의견 보건복지부장관의 의견과 대체로 같다. 3. 판단 가. 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부 헌법재판소는 이미 헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 결정(무면허 침시술행위), 2003. 2. 27. 2002헌바23 결정(무면허 한방의료행위), 2005. 9. 29. 2005헌바29, 2005헌마434(병합) 결정(무면허 한방의료행위등)에서 이 법 제5조 중 ‘한방의료행위’ 부분 및 ‘의료행위’ 부분이 불명확한 개념이라고 볼 수 없어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 결정한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하다고 할 수밖에 없고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없다 할 것이다. 이 사건 법률조항 중 한방의료행위 부분은 의료행위와 마찬가지로 비록 법령에 아무런 적극적인 개념정의규정을 두고 있지는 아니하다 하더라도 침 시술행위를 당연히 포함하는 것으로서 그 개념 또한 불명확한 것으로 볼 수 없다. 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면 ‘침 시술행위’는 그 시술방법과 원리를 보거나 현행 한의사의 시험과목에 침구학을 추가하는 한편 비록 기존의 침사ㆍ구사의 시술행위는 인정하나 새로운 침사ㆍ구사의 자격을 부여하지 아니한 사실 등에 미루어 한방의료행위에 포함되는 것이 명백하고, ‘한방의료행위’는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있기 때문이다. 따라서 보건특조법 제5조에 규정된 ‘한방의료행위’ 내지 ‘의료행위’는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고는 볼 수 없으므로, 죄형법정주의에서 요구되는 형법법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이다.』 위 결정요지에서 판단한 바와 마찬가지로 이 사건 조항 중 치과의료행위 부분도 비록 법령에 아무런 적극적인 개념정의규정을 두고 있지는 않지만, 치과 보철행위가 당연히 이에 포함된다는 것은 관련 법령의 해석 및 사회통념상 분명하다고 할 것이므로 그 개념이 불명확하다고 볼 수 없다. 즉, ‘치과의료행위’란 의료법 제25조 및 이 사건 조항의 ‘의료행위’ 가운데에서 치과의료기술에 의한 질병의 예방이나 치료행위를 지칭하는 것이라고 할 것이다. 또한 이 사건 조항의 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 의미한다고 할 것이고, "업으로"의 의미는 행위자가 그 행위를 일회적으로 함에 그치는 것이 아니라 영업으로 반복, 계속할 의사로써 하는 것을 의미한다고 할 것이다. 나아가 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람의 입장에서 볼 때, 이 사건 조항의 ‘한방의료행위’ ‘치과의료행위’, ‘영리의 목적’ 및 ‘업으로’의 개념이 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확하다고 할 수 없다. 이 사건 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 나. 법정형의 과중 여부 (1) 법정형에 관한 입법형성권 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1995. 4. 20, 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 547등). (2) 책임과 형벌의 비례원칙 준수 여부 입법자는 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지하고 그 이행을 담보하기 위하여 무면허 의료행위자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 나아가 영리를 목적으로 이를 ‘업’으로 하는 경우 무기 또는 2년 이상의 징역에 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과하도록 형을 가중하고 있다. 무면허 의료행위는 공급자나 수요자 양측을 강하게 유혹한다. 공급자는 무면허 의료행위를 선의나 취미로서 일회적으로 행하기보다 경제적 동기에 이끌려 지속적으로 행하기 쉽다. 수요자는 저렴한 비용으로 용이하게 질병을 치료할 수 있다는 생각에서 부작용 등의 위험성에도 불구하고 그 유혹을 뿌리치기 쉽지 않다. 그래서 무면허 의료행위는 사회 전체에 광범위하게 확산될 가능성이 크다. 그런데 무면허 의료행위는 비위생적인 환경에서 의학적으로 검증되지 않은 방법으로 은밀하게 행해지기 쉽다. 부적절한 시술기구가 사용되거나 잘못된 의약품이 처방될 여지도 많다. 이렇듯 무면허 의료행위는 그 가시적인 위험성에 차이가 있을 수는 있지만 본질적으로 인간의 생명, 신체에 대한 위해를 가져올 수 있고 경우에 따라서는 회복할 수 없는 치명적인 결과를 야기할 수 있다는 점에서 차이가 없다고 할 것이다. 더욱이 무면허 의료행위를 영리 목적으로 ‘업’으로 하는 경우에는 단순히 호의적, 일회적으로 하는 경우보다 더 많은 국민의 생명과 신체가 위험에 노출된다. 이를 방치한다면, 국민의 생명, 신체에 대한 위험뿐만 아니라 자칫 국가의 의료인 면허 제도를 유명무실하게 만들 우려도 있다. 이런 점에서 이 사건 법정형을 무겁게 책정한 입법의 취지를 이해할 수 있다. 청구인들은 의료행위 중에는 인간의 생명이나 신체에 치명적 위해를 가할 수 있는 의료행위와 치과 보철행위나 침 시술행위와 같이 생명이나 신체에 대한 위험이나 부작용이 거의 없는 의료행위가 있으므로 이를 분리하여 그에 상응하는 법정형을 규정하여야 함에도 이 사건 조항이 모든 무면허 의료행위를 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 형벌 개별화의 원칙에 어긋난다는 취지로 주장한다. 그러나 무면허 의료행위는 그것이 무엇이든지 간에 생명, 신체에 대한 위험성을 항상 내포하고 있다. 다만 그와 같은 위험이 현실화되는 빈도나 경중에 다소간 차이가 있을 뿐이다. 이 사건에서 문제된 치과 보철행위도 그에 대한 전문지식이 없는 자의 행위는 장기적으로 부정교합으로 인한 악관절 장애 내지 부적합 시술로 인한 치주질환 등이 발생할 위험이 크고 전문지식 없는 자의 침 시술행위도 인체의 신경계에 치명적인 위험을 야기할 수 있다. 백보 양보하여 치과 보철행위나 침 시술행위가 다른 의료행위에 비하여 상대적으로 위험이나 부작용이 작다고 하더라도 이를 다른 의료행위로 인한 신체에 대한 위험과 단순 비교할 수는 없다. 뿐만 아니라 모든 무면허 의료행위의 위험성을 평가하여 그 불법과 비난가능성의 정도에 따라 구성요건을 일일이 세분하여 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 할 것이므로 그에 상응하는 법정형을 규정하는 것도 어렵다고 할 것이다. 2년 이상의 징역인 법정형은 작량감경하는 경우 집행유예를 선고할 수 있다. 하한이 100만원이고 상한이 1천만원인 벌금형은 현재의 경제사정에 비추어 볼 때, 그렇게 과중하다고 보기 어렵다. 이 사건 조항의 적용대상자는 의사의 면허 없이 의료행위를 업으로 하는 자이므로 징역형에 벌금형을 반드시 병과하도록 하였다고 하여 법정형이 과중하다거나 부당하다고 보기 어렵다. 이 사건 조항의 보호법익의 중대성, 죄질, 형사정책적 필요성 등에 비추어 볼 때, 위 법정형이 행위자의 귀책사유에 비하여 지나치게 가혹하고 무거운 형벌이라고 보이지 않는다. 무면허 의료행위를 근절하여 국민의 생명권과 건강권을 보호하고자 하는 입법자의 결단이 자의적인 것이라고 볼 수도 없다. 이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항에서 요구하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (3) 형벌체계의 균형성 여부 이 사건 조항의 법정형이 형법상의 상해죄 등의 그것과 견주어 볼 때 지나치게 높아서 형벌체계상의 균형을 잃고 있는지에 대하여 본다. 형법상 상해죄(7년 이하의 징역)나 중상해죄(1년 이상 10년 이하의 징역)의 법정형과 비교할 때 이 사건 조항의 법정형(무기 또는 2년 이상의 징역)의 하한과 상한이 높은 것은 분명하다. 그러나 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다. 상해죄나 중상해죄는 강학상의 이른바 개인적 법익을 침해하는 죄로서 그 보호법익은 사람의 ‘신체’이다. 그러나 이 사건 부정의료업죄는 그 보호법익이 사람의 ‘생명’, ‘신체’로 개인적 법익을 침해하는 죄일 뿐만 아니라 ‘국가의 의료인 면허제도의 유지ㆍ보호’라는 국가적 법익을 침해하는 죄로서 2중적 성격을 갖는다. 무면허 의료행위는 국민의 생명과 건강에 미치는 위해가 중대하고 국가의 의료인 면허제도의 실효성을 반감시킬 수 있다. 나아가 상해죄나 중상해죄의 결과 불법은 ‘신체의 완전성 훼손 내지 그로 인한 생명에 대한 위험’임에 반하여 부정의료업죄의 그것은 ‘다수인의 생명과 신체’로 후자가 전자보다 크다고 할 것이고, 행위 불법의 측면에서 보더라도 부정의료업죄는 경제적 이득을 취득할 목적으로 지속적으로 사람의 생명, 신체에 대하여 위험을 야기하는 것으로 단지 일회적으로 사람의 신체에 대하여 위해를 가하는 상해죄나 중상해죄보다 그 행위 불법이 크다고 할 것이다. 이와 같이 양자는 그 보호법익과 죄질이 다르므로 이 사건 조항의 법정형을 단순히 형법규정의 상해죄 등과 비교하여 그 과중여부를 판단할 수 없고, 이 사건 조항의 법정형이 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고 볼 수도 없다. 이 사건 조항은 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. (4) 적정한 재판의 침해 여부 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 재판의 적정을 위하여 바람직하다. 이 사건 조항의 법정형의 하한이 2년 이상의 징역으로 결코 가벼운 것이라고 할 수는 없지만, 행위의 태양, 횟수, 동기, 위험성의 경중 등 구체적 사안에 따라 그 불법과 비난가능성의 정도를 평가하여 작량감경 하는 경우 집행유예를 선고할 수도 있다. 원천적으로 집행유예의 선고가 법률상 봉쇄되어 있는 다른 범죄의 법정형과 비교할 때 재판의 적정성을 해칠 정도로 과도하게 제한된 경우라고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법정형이 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있지만, 이 사건 범행이 영리를 목적으로 하는 일종의 경제범적 성격을 가지고 있고, 병과되는 벌금의 상한과 하한의 폭이 상당히 넓어서 구체적 사정에 따라 얼마든지 법관의 적정한 양형권 행사가 가능하다. 단지 법정형의 하한이 높다거나 벌금형을 병과하도록 하였다고 하여 곧바로 그것이 법관의 양형재량이나 적정한 재판을 침해한다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 조항은 헌법에 위반되지 않으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2007. 3. 29.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2005헌바9

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

의료법 제25조

보건범죄단속에관한특별조치법 제5조

대한민국헌법 제10조 제11조 제37조

[ 참조판례 ]

대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도935 판결
대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결

[ 참조판례 체계도 ]