서울고등법원 2006. 1. 13. 선고 2005노1269 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·외국환관리법위반(철회된죄명)·보험업법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사외 1인 【검 사】 이장수 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 황상현외 2인 【원심판결】 1. 서울지방법원 1999. 7. 27. 선고 99고합35, 200(병합), 387(병합) 판결(환송 전 이 법원 2004노1863 사건) / 2. 서울중앙지방법원 2003. 11. 13. 선고 2002고합707 판결(환송 전 이 법원 2003노3183 사건) 【제1원심판결에 대한제1차환송전 당심판결】 서울고등법원 2002. 1. 30. 선고 99노2218 판결 【제1차환송판결】 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002도661 판결 【환송전당심판결】 서울고등법원 2005. 1. 25. 선고 2003노3183, 2004노1863(병합) 판결 【제2차환송판결】 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도946 판결 【주 문】 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분 및 제2원심판결을 각 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 제1원심판결 선고 전의 구금일수 166일 및 제2원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점은 무죄. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 이 사건 제2차 환송판결은 주문에서 “원심판결을 파기한다”고 하였으나, 환송 전 당심판결 중 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 항소를 기각한 부분에 대하여는 위 피고인이 상고하지 아니함으로써 이미 확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분과 제2원심판결로 한정된다. 2. 항소이유의 요지 가. 제1원심판결(피고인 및 검사의 항소) (1) 피고인 (가) 사실오인 내지 법리오해 1) 재산국외도피 및 사기의 범의에 대하여 피고인은 아래와 같은 점에 비추어 위장무역의 형식을 통하여 은행으로부터 수출대금을 편취한 후 이를 국외로 도피시키려는 의사가 전혀 없었음에도 불구하고, 제1원심이 피고인을 재산국외도피 및 사기에 의한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌한 것은 사실을 오인하였거나 재산국외도피 및 사기의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 가) 피고인의 이 사건 위장무역에 관련된 일련의 행위는 제1원심 공동피고인 1 주식회사(범행 당시의 상호는 공소외 1 주식회사였는데, 1997. 11. 4. 현재와 같이 상호가 변경되었다. 이하 제1원심 공동피고인 1 주식회사라고만 한다)의 외상수출대금 미수로 인한 기존 수출금융 상환을 위하여 일시적으로 자금을 융통한 편법에 불과한 것으로서, 위장무역을 일으켜 은행으로부터 교부받은 자금을 일단 수입대금조로 해외로 유출하였다가 이를 곧바로 수입자의 이름으로 국내에 반입하여 기존의 수출 융자금을 변제함으로써 연체이자의 부담을 면하고 실질적으로 자금상환기간을 연장시켰던 것이다. 나) 따라서 위 수출자금의 국외유출은 위장무역의 형식을 취함에 따른 필수적인 절차였을 뿐으로 처음부터 국내로의 재반입이 예정되었던 것이며 실제 곧바로 국내에 반입되었다. 다) 위 위장무역으로 인한 은행수출자금에 대하여는 피고인이 3억 달러 한도의 개인지급보증을 하여 최종적인 책임을 부담하고 있었고, 이를 전액 상환하였다. 2) 업무상배임의 범의에 대하여 피고인은 계열회사의 부도로 주력업체인 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 주식회사라 한다)에 영향을 미칠 것을 우려한 나머지 공소외 2 주식회사를 위한 의사로 이 사건과 같이 공소외 2 주식회사로 하여금 계열회사들에게 대출을 하여 주도록 하였던 것으로, 피고인에게는 이로써 공소외 2 주식회사에 손해를 가한다거나 계열회사들만의 이익을 위한다는 의사가 없었고, 위 계열회사들도 그 장기적인 경영계획이나 영업권에 대한 평가, 대출금의 용도 등을 고려하면 그 대출금 상환능력이 충분하였으므로, 제1원심이 피고인의 이 사건 대출을 공소외 2 주식회사에 대한 업무상배임으로 인정하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌한 것은 사실을 오인하였거나 업무상배임죄의 범의 내지 불법이득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. (나) 자수감경 피고인은 이 사건 공소사실 중 재산국외도피의 점에 관하여 검찰 제1회 피의자신문조서 작성 이전인 1998. 5. 1. 자진출두서를 작성하여 검찰에 제출하고 불구속 상태에서 조사를 받다가 다시 1999. 2. 8.에도 ‘검찰에 출석하여 외화도피사실에 관하여 밝히고 죄가 있다면 법에 따라 처벌을 받겠다’는 내용의 자진출두서를 제출한 후 검찰에서 위장무역에 관한 일련의 사실관계를 사실대로 진술하였는바, 이는 형법 제52조 제1항 소정의 자수에 해당함에도 제1원심이 이 사건 위장무역 행위를 주도하였던 제1원심 공동피고인 2에 대하여는 자수감경을 하고서도 그 내용을 보고받은 정도에 불과한 피고인에 대하여는 자수감경을 하지 않은 것은 재량권의 범위를 일탈한 것이다. (다) 양형부당 피고인의 이 사건 각 범행에 대한 인식정도 및 죄질, 이 사건 위장무역으로 인한 은행대출금 채무가 전액 변제되고 해외로 송금되었던 자금에 상응하는 금액이 국내로 반입된 점 등 이 사건에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하면 피고인에 대한 제1원심의 선고형(징역 5년, 추징 196,497,081,985원)은 너무 무거워서 부당하다. (2) 검사(양형부당) 재산국외도피액 중 상당액이 아직 환수되지 않았고, 금융기관인 공소외 2 주식회사의 공금을 횡령한 점 등에 비추어 피고인에 대한 제1원심의 선고형이 너무 가벼워서 부당하다. 나. 제2원심판결(피고인의 항소) (1) 공소권남용 이 사건은 피고인에 대한 구속영장이 청구된 2001. 7. 25.경 또는 구속영장이 기각된 이후 추가수사가 완료된 2001. 7. 31.경에는 충분히 피고인을 기소할 수 있었음에도 피고인에게 언론사에 대한 비리자료를 제공하면 이 사건을 선처하여 주겠다고 제안하였다가 거절당하자 기소하지 않고 있다가 피고인의 처 공소외 3에 대한 속칭 ‘옷로비 사건’에 대하여 무죄판결이 선고된 다음날 기소한 것은 이 사건을 언론사 탈세사건 수사에 이용하거나 또는 ‘옷로비 사건’에 대하여 검찰에 쏟아질 비난을 다른 곳으로 돌리기 위한 수단으로 이용하였음이 드러난 것으로, 이는 “검사가 어떠한 의도를 가지고 공소권을 자의적으로 행사한 경우”에 해당함이 분명하다. 또한, 피고인에 대한 구속영장이 청구되었을 당시 피고인은 제1원심 사건(이하 제1원심 사건을 ‘제1사건’, 제2원심 사건을 ‘제2사건’이라고 한다)으로 항소심 계속 중이어서 그 당시 곧바로 공소가 제기되었다면 피고인이 항소심에서 제1사건과 병합하여 재판을 받을 수 있었을 것임에도 이러한 기회를 박탈당하는 실질적인 불이익을 입게 되었다. 그러므로 이 사건 공소제기는 검사의 소추재량권을 현저하게 일탈·남용한 것이어서 그 효력이 없다. (2) 사실오인 내지 법리오해 (가) 재산국외도피 및 업무상횡령의 점 피고인은 적법한 해외투자 절차에 따라 역외펀드를 조성하여 그 펀드로 공소외 2 주식회사의 자금 1억 달러를 송금하도록 지시하고 그 이후에 공소외 4에게 그 중 8,000만 달러를 대출의 형식으로 빌려 주도록 지시한 사실이 있을 뿐, 공소외 4가 전권을 가지고 펀드자금을 운영한 것으로서 피고인은 일체의 펀드운영, 자금흐름에 대하여는 관여하지 아니하였으므로 피고인에게 재산국외도피 또는 횡령의 범의가 인정되지 아니하며, 설령 피고인이 재산국외도피에 관여하였다 하더라도 그 관여 정도에 비추어 공동정범이 아닌 방조범의 죄책을 부담하는데 그치는 것으로 보아야 할 것임에도 제2원심은 사실을 오인하거나 재산국외도피 및 업무상횡령에 관한 법리를 오해한 나머지 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (나) 기부행위로 인한 업무상배임의 점 (명칭 생략)학원은 공소외 2 주식회사가 피고인 명의로 인수한 것이어서 (명칭 생략)학원과 관련된 상업은행에 대한 피고인의 채무는 실제로는 공소외 2 주식회사의 채무이므로 공소외 2 주식회사가 (명칭 생략)학원에 기부하여 (명칭 생략)학원으로 하여금 피고인의 채무를 변제하게 한 행위는 공소외 2 주식회사 자신의 채무변제로 볼 수 있는데다가, 이 사건 기부금은 학교법인이나 기독교선교단체에 대한 것으로서 피고인 개인의 이익을 위하여 사용된 것이 아닐 뿐 아니라 이러한 기부행위는 기업의 홍보에 도움이 되고 세제상의 혜택을 볼 수 있어 공소외 2 주식회사나 공소외 5 주식회사에 손해를 입힌 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 기부금을 지출할 때마다 회사 이사회 임원들이 매일 또는 격일 아침마다 가지는 소위 ‘티타임’에서 논의됨으로써 실질적으로 이사회 결의를 거쳤다고 볼 수 있으며, 설령 이사회 결의가 없는 상태에서 기부금이 지출된 것이라 하더라도 기부금 지출이 이사회 결의사항이 아닌데다가 이사회 결의를 거치지 아니한 것이 곧 업무에 위배되는 행위를 한 것이라고 볼 수 없는 점, 이 사건 기부행위 당시 공소외 2 주식회사는 건실한 재무구조를 갖추고 안정적인 유동성을 확보하고 있는 상태였고, 공소외 5 주식회사도 대규모 증자로 부채가 얼마 없는 상태여서 공소외 2 주식회사나 공소외 5 주식회사 전체 자산규모 등에 비추어 볼 때 이 사건 기부금액이 회사에 재정적인 어려움을 초래하였다고 볼 수 없는 점, 이 사건 기부행위에 대하여 사후적으로 이사회 및 주주총회의 승인을 받음으로써 주주권의 침해가 사후적으로 치유된 점 등을 고려하여 볼 때 이 사건 기부행위가 업무상배임에 해당한다고 볼 수 없음에도 제2원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 잘못 인정하거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (3) 자수감경 제1사건의 자진출두서에 기재된 내용에는 제2사건 재산국외도피의 점과 관련된 자수의 의사가 포함되어 있다고 봄이 마땅하므로 위 재산국외도피의 점에 대하여 자수의 효력이 미치는 것으로 해석함이 상당하다. (4) 죄수판단 재산국외도피의 점 및 업무상횡령의 점은 상상적 경합범의 관계에 있음에도 제2원심은 위 각 행위가 실체적 경합범의 관계에 있다고 판단함으로써 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (5) 양형부당 이 사건에 나타난 여러 양형조건들에 비추어 제2원심의 선고형(징역 5년, 추징 117,510,000,000원)이 너무 무거워서 부당하다. 3. 이 법원의 판단 가. 판단의 순서 제2차 환송판결은 환송 전 당심판결 중 제1사건 및 제2사건의 각 재산국외도피의 점에 대하여 “단순히 범죄사실에 ‘법령을 위반하여’라고만 기재하는 것만으로는 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙 등에 비추어 피고인이 방어권을 행사하기에 충분한 범죄행위가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 원심으로서는 피고인이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에서 규정한 어느 법령에 위반하였는지에 관하여 심리를 한 다음, 위반한 법령에 관하여 법령적용란에서 구체적으로 이유를 기재하여야 하고, 만일 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제7호, 제17조 제1항에 위반한 것으로 보았다면 어떤 근거에서 위 규정에 위반한 것인지를 심리하여 판단하였어야 할 것임에도 원심은 심리를 다하지 않고 판결이유를 명시하지 않았을 뿐 아니라 외국환관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 제2사건의 범죄사실에 대하여는 무효의 규정에 근거하여 피고인이 ‘법령에 위반하여’ 대한민국의 재산을 국외로 도피시켰다고 판단한 잘못이 있다”고 판단하였고, 이에 따라 환송 후 당심에서 검사는 피고인이 위반한 법령 및 그 위반행위의 내용을 특정하는 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으며, 이에 대하여 피고인의 변호인들도 항소이유로 주장하지 아니하였던 새로운 법률적인 주장을 하고 있으므로, 우선 이 점에서 각 원심판결 중 각 재산국외도피의 점은 그대로 유지될 수 없어 공소사실에 대하여 새로 판단할 필요가 있다. 따라서 이하에서는 당심에서의 실질적인 쟁점에 해당하는 각 재산국외도피의 점에 대하여 먼저 판단한 후, 나머지 범죄사실에 대한 항소이유에 대하여는 제1차 및 제2차 환송판결의 취지(각 재산국외도피의 점을 제외한 나머지 범죄사실에 대한 상고이유는 모두 받아들이지 아니하였다)에 따라 다시 판단하기로 한다. 나. 제1, 2 원심판결 중 각 재산국외도피의 점에 대한 판단 (1) 변경된 공소사실 피고인은 (가) 제1원심 공동피고인 2( 제1원심 공동피고인 1 주식회사 대표이사), 공소외 공소외 4와 공모하여, 1996. 5.경 서울 영등포구 (상세 번지 생략)에 있는 (명칭 생략)빌딩 내 제1원심 공동피고인 1 주식회사 사무실에서, 사실은 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 바하마에 있는 “스티브영 인터내셔널”(Steve Young International, 이하 ‘스티브영’이라고 줄여 쓴다) 회사로부터 석유정제시설을 수입하여 독립국가연합 사하공화국에 있는 “골드 스팍”(Gold Spark) 회사에 수출한 사실이 없음에도, 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입계약서, 선하증권 등 관계서류를 허위로 작성한 다음, 국내 은행을 통해 외국 은행에 수입신용장을 개설하고 국내 은행 직원으로 하여금 그 외국 은행에 개설된 스티브영의 계좌로 수입대금 명목으로 미화를 송금하기로 하였던 바, 이는 거주자와 비거주자간의 채권 발생과 관련이 없는 지급으로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도, 1996. 5. 26. 조흥은행을 통해 미국 체이스맨해튼은행 뉴욕지점에 수입신용장을 개설한 다음, 한국은행 총재의 허가 없이 1996. 5. 30. 조흥은행 직원으로 하여금 체이스맨해튼은행 뉴욕지점에 개설된 스티브영 회사 계좌로 수입대금 명목으로 미화 24,842,800달러를 송금하도록 한 것을 비롯하여, 그 때부터 1997. 6. 11.까지 사이에 같은 방법으로 [별지1] 편취 및 재산국외도피 내역표 기재와 같이 모두 9회에 걸쳐 스티브영 회사 계좌로 합계 미화 165,926,739.50달러를 송금함으로써 법령에 위반하여 재산을 해외로 도피하고, (나) 위와 같이 불법적으로 국외 유출한 미화에 대하여 1997. 6.경 제1원심 공동피고인 2로부터 수사기관에 고발을 하겠다는 협박을 당하자 이에 불안을 느낀 나머지 위 불법국외유출자금 중 이미 국외에서 개인적으로 사용하여 재반입이 불가능한 자금에 대하여, 외국에서 운영되는 까닭에 그 설립 및 운영상황에 대하여 비밀유지가 용이한 역외펀드를 설립하여 공소외 2 주식회사의 회사 공금을 국외로 도피시킨 후 자금세탁과정을 거친 다음, 위장무역으로 해외에 유출하였던 자금이 환수된 것처럼 가장하여 국내로 들여와 향후에 있을 수 있는 수사 및 재판과정에서 위 재산국외도피사건을 은폐하거나 유리한 자료로 활용할 생각으로 공소외 4와 공모하여, 1997. 7.경 영국 런던 소재 공소외 2 주식회사 영국주재 사무소에서, 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에서 투자하는 것이 아니라 위와 같이 미리 도피시킨 외화를 변제하기 위하여 단지 그러한 형식을 빌려서 미화를 해외로 송금하는 것이어서 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등과 관련이 없는 지급에 해당하므로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도 그 허가 없이, 공소외 2 주식회사 상무 공소외 6, 이사 공소외 7에게 1억 달러를 투자할 역외펀드를 설립할 것을 지시하고, 이에 따라 공소외 6 등이 1997. 8. 20.경 국제적 조세회피 지역인 영국령 케이만군도에 그랜드 밀레니엄 펀드(Grand Millennium Fund)라는 역외펀드를 설립하자, 1997. 8. 22.경 및 1997. 9. 24.경 펀드 명의로 해외에서 지분증권(Unit Certificate)을 2차례에 걸쳐 발행하고, 위 각 일자에 공소외 2 주식회사가 위 지분증권을 미화 각 5,000만 달러에 전액 매입하는 형식으로 미화 합계 1억 달러를 외환은행 뉴욕지점 퀸스게이트 뱅크 앤 트러스트(Queensgate Bank ＆ Trust Co., 이하 ‘퀸스게이트’라고 줄여 쓴다) 계좌로 송금함으로써 법령에 위반하여 대한민국의 재산을 국외로 도피시켰다. (2) 적용법조 및 관련 법령 {위 공소사실 중 (가)항 부분에 관하여 검사는 당초 99고합200호 사건의 공소장에서 재산국외도피로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄 이외에 별도로 외국환관리법 제30조 제1항 제7호, 제17조 제1항 위반죄도 성립하는 것으로 의율함으로써 이들이 서로 상상적 경합범의 관계에 있는 것으로 기소하였으나, 제1원심 및 환송 전 당심에서는 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(국외재산도피)죄가 성립하면 그 가중처벌의 대상이 되는 외국환관리법위반의 점은 이에 흡수되어 별도로 외국환관리법위반죄가 성립하지 아니한다’고 판단하였고, 환송 후 당심에 이르러 검사는 위 외국환관리법위반의 점에 대한 공소를 철회하였는바, 위 철회는 수 개의 죄 중 일부에 대한 공소취소가 아니라 일죄의 일부에 대한 것으로서 공소장 변경의 한 형태인 공소사실의 철회에 해당하여 항소심에서도 허용되는 것이므로 위 외국환관리법위반의 점에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.} ○ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조(재산국외도피의 죄) ① 법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 당해 범죄행위의 목적물의 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. ② 제1항의 경우 당해 범죄행위의 목적물의 가액(이하 도피액이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 도피액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 도피액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ○ 구 외국환관리법(1995. 12. 29 법률 제5040호, 이하 구 외국환관리법이라고 한다) 제17조(지급 등의 신고 또는 허가) ① 재정경제원장관은 다음 각 호의 1에 해당한다고 인정되는 경우에는 국내로부터 외국에 지급하고자 하는 거주자 및 비거주자 또는 비거주자에게 지급하거나 비거주자로부터 영수하고자 하는 거주자로 하여금 당해 지급 또는 영수(이하 지급 등이라 한다)를 함에 있어서 대통령령이 정하는 구분에 의하여 재정경제원장관에게 신고하도록 하거나 재정경제원장관의 허가를 받도록 할 수 있다. 1. 국제수지의 균형을 유지하기 위하여 필요한 경우 2. 이 법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우 3. 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규의 성실한 이행 또는 국제경제질서의 유지를 위하여 불가피한 경우 ② 다음 각 호의 1에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 거주자 또는 비거주자에 대하여는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 제1항 제3호의 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제21조의 규정에 의한 지급 등 2. 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관한 지급 등 ③ 이 법에 의하여 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 거래 또는 행위를 하고자 하는 거주자 또는 비거주자는 그 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고는 당해 거래 또는 행위에 관한 지급 등을 하여서는 아니된다. 제29조(위임ㆍ위탁 등) ① 재정경제원장관은 이 법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 한국은행총재ㆍ외국환은행의 장ㆍ외국환업무지정기관의 장ㆍ정부기관의 장ㆍ금융기관의 장 기타 대통령령이 정하는 자에게 위임 또는 위탁할 수 있다. ○ 구 외국환관리법 시행령(1996. 5. 31 대통령령 제15006호, 이하 구 외국환관리법 시행령이라고 한다) 제26조(지급 등의 신고 또는 허가) ① 재정경제원장관은 법 제17조 제1항의 규정에 의하여 다음 각 호의 기준에 의하여 신고를 하거나 허가를 받아야 할 지급 또는 영수(이하 지급 등이라 한다)의 종류와 범위를 정하여 고시하여야 한다. 1. 신고대상 지급 등 : 거래가 정형화되어 있어 지급 등의 목적이 분명하고 자본의 불법유출ㆍ유입의 가능성이 작다고 인정되는 지급 등. 2. 허가대상 지급 등 : 과다한 외화유출 및 자본의 불법유출ㆍ유입의 가능성이 큰 지급 등으로서 법의 목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정되는 지급 등. ② 제1항의 규정에 의한 지급 등의 신고를 하거나 허가를 받고자 하는 자는 재정경제원장관이 정하는 신고서류 또는 허가신청서류를 재정경제원장관에게 제출하여야 한다. ③ 재정경제원장관은 제2항의 규정에 의한 허가신청을 받은 때에는 다음 각 호의 사항을 심사하여 허가여부를 결정하고 이를 신청인에게 통지하여야 한다. 1. 당해 지급 등이 허가대상인지의 여부. 2. 당해 지급 등의 사유와 금액. 3. 당해 지급 등의 원인이 되는 거래 또는 행위의 내용. 4. 당해 지급 등의 국제수지에 미치는 영향. 5. 당해 지급 등이 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규와 국제경제질서에 미치는 영향. ④ 재정경제원장관은 지급 등에 대하여 허가를 받게 한 후 그 허가를 받게 한 사유가 소멸된 때에는 지체없이 그 조치를 해제하여야 한다. ○ 구 외국환관리규정(1996. 5. 31. 재정경제원고시 제1996-13호, 이하 구 외국환관리규정이라고 한다) 제6-1조(적용범위) 법 제17조 및 영 제26조 제1항의 규정에 의한 지급 또는 영수(이하 “지급 등”이라 한다)의 허가 및 신고에 관하여는 이 장에서 정하는 바에 의한다. 제6-2조(신고 또는 허가절차) ① 이 장의 규정에 의하여 지급 등의 신고를 하거나 허가를 받고자 하는 자는 별지 제6-1호 서식의 지급허가신청(신고)서에 당해 지급 등의 사유와 금액을 입증하는 서류와 신고ㆍ허가기관이 정하는 관계 서류를 첨부하여 신고ㆍ허가기관에 제출하여야 한다. 신고내용이나 허가받은 내용을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. ② 제1항의 규정에 의하여 신고를 받은 기관은 당해 지급 등이 신고대상인지 여부 및 신고서 기재 사항을 정확히 기재하였는지 여부를 확인하여 이를 처리하여야 한다. ③ 제1항의 규정에 의한 허가신청을 받은 허가기관은 영 제26조 제3항의 규정에서 정한 사항을 심사하여 허가 여부를 결정하고 이를 신청인에게 통지하여야 한다. 제6-15조의2(외국환은행의 장에게 신고) 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수입대금 지급, 제6-15조의3 및 제6-15조의4의 규정에 의한 경우를 제외하고, 거주자 또는 비거주자가 국내로부터 외국에 지급하거나 거주자가 비거주자에게 지급하고자 하는 경우에는 외국환은행의 장에게 신고하여야 한다. 다만 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 지정거래 외국환은행의 장에게 신고를 하여야 하며 제2호 내지 제5호의 지급에 대해 제10장 내지 제14장(자본거래)의 규정에 별도로 정하는 경우에는 그 정하는 바에 따른다. 제6-15조의3(한국은행 총재의 허가) 거주자 또는 비거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 경우에는 한국은행 총재의 허가를 받아야 한다. 다만 외국인 거주자 또는 비거주자가 제6-4조 제1항 및 제6-5조 제1항의 규정에 의한 한도 내에서 지급을 하고자 하는 경우에는 외국환은행의 장에게 신고하여야 한다. 15. 당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급 제6-15조의4(재정경제원 장관의 허가) 거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 지급을 하고자 하는 경우에는 재정경제원 장관의 허가를 받아야 한다. 1. 거주자가 금융, 보험관련 사업 및 경영대행과 관련된 용역대가를 지급하고자 하는 경우 2. 다음 각 목에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 경우 가. 국제평화 및 공공질서의 유지를 저해할 우려가 있다고 인정되는 지급 등 나. 범죄, 도박 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위와 관련한 지급 등 (3) 판단 요컨대 검사의 기소취지는, 피고인의 이 사건 각 미화 송금행위가 “거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”으로서 구 외국환관리규정 제6-15조의3 제15호(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)에 해당하므로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도 그러한 허가를 받지 아니한 채 비거주자에게 외국환을 송금함으로써 이 사건 규정의 상위규범인 구 외국환관리법 제17조 제1항에 위반하여 대한민국의 재산을 국외로 이동하였으니, 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 소정의 “법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때”에 해당한다는 것이다. 이에 대하여 피고인의 변호인은 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 및 구 외국환관리법 제17조 제1항이 모두 헌법에 위반된다는 주장과 함께, 이 사건 규정이 그 자체로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하고 모법의 위임범위를 초과할 뿐만 아니라 헌법상 보장된 진술거부권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 무효라고 주장하므로 이 점에 관하여 먼저 판단하기로 한다. (가) 형벌법규의 명확성 원칙 위반 1) “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 개념의 불명확성 구 외국환관리법 제3조 제1항 제9호에 의하면 “채권”이라 함은 모든 종류의 예금ㆍ보험증권ㆍ대차 및 입찰 등으로 인하여 생기는 금전채권으로서 내국ㆍ외국통화, 대외ㆍ내국지급수단, 귀금속, 증권, 외화증권에 해당되지 아니하는 것을 말하고, 같은 법 제21조 제1항 제1호에서는 채권의 발생ㆍ변경 또는 소멸에 관한 거래를 “채권의 발생 등에 관한 거래”라고 하고 있으며, 또한 구 외국환관리규정 제1-2조 제47호는 “채권의 발생 등”이라 함은 채권 또는 채무의 발생ㆍ변경ㆍ변제ㆍ소멸이나 직접 또는 간접의 이전 기타의 처분을 말한다고 규정하고 있는바, 위의 규정을 종합하면 이 사건 규정 중에서 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 함은 “모든 종류의 금전채권 또는 금전채무의 발생ㆍ변경ㆍ변제ㆍ소멸이나 직접 또는 간접의 이전 기타의 처분에 관한 거래와 관련이 없는 지급”을 의미한다고 할 것이다. 그런데 구체적으로 어떠한 지급이 위에서 해석한 이 사건 규정에 해당될 수 있는지에 관하여 나아가 보건대, 금전채권은 통화로 지급할 것을 목적으로 하는 채권이므로( 민법 제376조) “금전채권”과 “지급”이라는 개념을 서로 분리하여 생각할 수 없는 점, 이 사건 규정에서 말하는 “거래”의 개념을 불법행위 등이 아닌 “계약”의 의미로 좁게 파악할 여지가 없지 않으나 구 외국환관리법 제21조 제1항에서는 “거래 또는 행위”를 “거래”라고 표현하고 있음에 비추어 볼 때 “거래”가 반드시 계약관계만을 의미하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 불법행위로 인한 손해배상이나 부당이득 반환을 위한 지급의 경우에도 그것은 금전채권의 변제ㆍ소멸에 관한 것으로서 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없다고 하기는 어려운 점, 또한 아무런 대가 없는 지급으로서 증여(구 외국환관리규정은 제6-15조의3 제9호에서 증여목적의 지급을 별도로 규정하고 있고, 1996. 5. 31. 개정 전의 구 외국환관리규정에서는 물품대가ㆍ용역대가 등의 지급, 기타 경상지급, 자본거래 관련 지급과 별도로 증여성 지급에 관한 규정을 두고 있었다), 특히 사전에 증여약속을 함이 없이 통화의 이전을 수반하는 무상성(무상성)의 합의를 하는 현실증여가 위 규정의 “거래” 개념에서 제외되는 것으로 생각할 수도 있으나 그 경우에도 관념적으로는 채권계약이 선행하고 곧 이어서 이행되는 것이므로 법리상 일종의 거래 또는 계약관계에 해당하는 것으로 보아야 할 것인 점, 한편 외국환을 지급받은 상대방이 지급당사자의 의사에 따라 이를 보관하다가 지급당사자에게 반환하거나 특정 용도에 사용하여야 할 의무를 부담하게 되는 것이라면 이것 또한 금전의 보관 및 위탁에 관한 채권ㆍ채무의 발생과 관련이 없는 것이라고 할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 과연 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 것이 개념적으로 또는 현실적으로 존재할 수 있는지가 의심스러울 뿐만 아니라 그 법률적 의미를 파악하는 것이 극히 곤란하다고 하지 않을 수 없다. 2) 다양한 해석의 가능성에 따른 불명확성 나아가 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 개념이 성립하고 현실적으로 그러한 지급행위가 존재한다고 보는 경우에도 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 이 사건 규정에 구체적으로 포섭되는 행위 유형에 대하여는 다음과 같은 다양한 해석이 존재할 수 있는바, 그 중 어느 것에 따르더라도 보통의 판단능력을 갖춘 일반인들이 이 사건 규정에 의하여 허가를 받아야 하는 행위가 무엇인지 알 수 있을 정도로 법률적 의미가 명확하지 않을 뿐만 아니라 외국환관리법령의 규정체계에 비추어 모법의 위임범위를 초과하는 결과에 이르게 된다. 가) 우선 구 외국환관리법 제17조 제1항의 적용이 배제되는 경우를 규정한 같은 조 제2항과 관련하여, 지급 등의 주체인 거주자와 그 상대방인 비거주자 사이에 형식적으로 같은 법 제21조의 규정에 의한 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 해당하는 현상이 있었다는 것만으로는 그들 사이의 지급 등이 구 외국환관리법 제17조 제2항 제1호의 ‘ 제21조의 규정에 의한 지급 등’이나 제2호의 ‘대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관한 지급 등’에 해당하여 같은 조 제1항의 허가를 받을 필요가 없게 된다고 할 수 없는 것인바( 제17조 제2항 제2호에 관한 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결), 바로 이러한 경우, 즉 그들 사이에 이루어진 지급이 형식적으로는 자본거래에 따른 지급 또는 무역대금 지급의 외관을 띠고 있으나 실질적으로는 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관하여 이루어진 것이 아니라면 곧 “거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”에 해당하는 것으로서 허가를 받아야 하는 것으로 해석할 수 있고, 이 사건 공소사실은 이러한 해석을 근거로 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 위와 같이 해석하는 것은 처벌법규의 내용을 문언대로 해석하지 않고 유추 내지 추론하여 해석함으로써 그 적용범위를 부당하게 확장하는 결과를 초래하게 되어 죄형법정주의의 일반원칙과 관련하여 문제가 있고, 나아가 이러한 해석은 결국 “채권의 발생 등에 관한 거래”인지 아닌지를 판단하는 기준이 당사자가 형식적으로 내세운 외관상의 거래관계에 의하여 결정된다는 점, 즉 외관상의 거래관계가 가장된 것이라면 당사자 사이에 실질적으로 어떤 거래관계가 있는지를 묻지 아니하고 모두 허가대상이 되어버린다는 점에서 ‘외관이 아니라 실질적인 지급사유에 따라 허가를 받을 필요가 없는 행위에 해당하는지를 결정하여야 한다’는 취지에 바탕을 둔 위 판례의 기본입장에 부합하지 않는 것으로 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 지급의 주체인 당사자와 그 상대방 사이에서는 지급의 원인으로 내세우는 외관상의 거래관계가 아닌 내부적인 진정한 거래관계가 존재할 수 있을 것인데 그러한 거래관계는 이 사건 규정에서 말하는 “채권의 발생 등에 관한 거래”에 해당하지 않는다고 제한하여 해석할만한 합리적인 근거도 찾기 어려우며, 한편 외관상의 거래관계가 실질과는 다른 가장거래로 판단되기만 하면 더 나아가 그와 관련된 지급행위가 구 외국환관리법 제17조 제1항 각호가 정하는 규제요건 및 위 법률조항의 위임에 따라 구 외국환관리법 시행령 제26조 제1항에서 정한 허가대상 또는 신고대상 중에서 어디에 해당하는지를 묻지 않고 모두 한국은행 총재의 허가를 받아야 하는 것으로 귀착되므로 결국 모법의 위임범위를 벗어난 것으로 볼 수밖에 없다(다만 이 점에 관하여는 이 사건 규정이 구 외국환관리법 제17조 제1항 제2호 소정의 “이 법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우”에 해당하는 것으로 볼 여지도 있으나, 이와 같이 제2호의 요건을 포괄적으로 해석하는 경우에는 외국환관리법 제17조의 제1항 자체가 헌법에 위반되는 결과를 초래할 수 있다). 나) 다음으로, 지급 등의 주체인 거주자와 그 상대방인 비거주자 사이에 이루어진 지급이 실질적으로 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관하여 이루어진 것이 아니라고 하더라도 그들 사이에서는 그 지급의 원인으로 내세우는 외관상의 거래관계가 아닌 진정한 거래관계가 존재할 수 있고 나아가 존재하는 것이 일반적인 경우일 터인데, 그와 같이 당사자가 의도하는 진정한 지급원인인 채권관계가 존재하는 이상 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”에 해당하지 않는다는 해석도 가능하다. 그런데 이와 같이 해석하는 경우에는 앞서 본 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 개념의 불명확성 및 포괄성과 연결하여 생각하면 실질적으로는 허가대상을 정하는 규정으로서 전혀 기능할 수 없게 되고, 결국 존재하지 않는 행위를 대상으로 하게 되거나 무의미한 규정이 되어 모법의 위임범위에서 벗어나는 결과에 이르게 될 것인바, 위의 해석을 구체적으로 이 사건 공소사실의 각 지급행위에 적용하여 보면 그 문제점이 다음과 같이 더욱 분명하게 드러난다. ① 우선 위장무역대금의 송금 부분에 관하여 보건대, 원심 및 환송전 당심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거를 종합하면, 피고인이 제1원심 공동피고인 2와 함께 제1원심 공동피고인 1 주식회사를 운영하면서 독립국가연합 사하 및 카자흐스탄 지역에 수출한 물품의 현지 판매를 위한 유통사업 및 현지에서의 다이아몬드 가공 공장, 설탕 공장, 차(차) 공장 등 사업에 대한 투자금을 조성하는 한편 위와 같이 수출한 물품대금의 미회수로 인한 수출금융 상환 자금을 마련할 목적으로, 스티브영 회사로부터 석유정제시설 등을 수입하는 것처럼 가장하여 국내 은행에서 수입신용장을 개설한 다음 그 신용장개설은행 직원으로 하여금 외국 은행에 개설된 스티브영 계좌로 수입대금 명목의 미화를 송금한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 형식상 수입업체인 제1원심 공동피고인 1 주식회사와 수출업체인 스티브영 사이에서는 스티브영이 수출대금 명목으로 지급받은 돈을 사하 및 카자흐스탄에서의 합작투자 사업에 사용하거나 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 미회수 수출대금이 변제된 것처럼 가장하여 다시 국내로 송금하여 주기로 하는 이면약정이 존재한다고 할 것이므로(이 점과 관련해서는 스티브영이 과연 실체가 있는 회사로서 “비거주자”에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 여부도 문제가 될 수 있으나, 외국환관리법령에 있어서의 비거주자는 ‘대한민국 내에 주소 또는 거소, 주된 사무소를 두지 않은 개인 및 법인’이라는 형식적인 측면에서 파악할 수밖에 없고, 더구나 위 각 증거들에 의하면 스티브영은 고층흡을 대표이사로 한 별개의 법인으로서 사하 및 카자흐스탄에서 합작투자의 주체로 활동하였던 사실이 인정되므로, 그 회사가 사실상 피고인의 회사라거나 피고인의 실질적인 지배하에 있는 회사인지의 여부는 별론으로 하고 그 실체를 전적으로 부정하여 제1원심 공동피고인 1 주식회사 또는 피고인 개인과 동일시하기는 어려운 것으로 보인다), 위 해석에 따르는 한 이와 같은 약정에 의한 지급을 두고 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 할 수는 없을 것이다. ② 다음으로 역외펀드 투자를 위장한 송금 부분에 관하여 보건대, 위 각 증거들을 종합하면 피고인이 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에서 투자할 계획이 전혀 없으면서도 자금을 해외로 유출한 후 그 중 일부를 제1원심 공동피고인 1 주식회사로 송금함으로써 위 위장무역대금이 국내로 환수된 것처럼 가장하고 나머지 일부는 다시 해외합작투자 사업 등에 사용할 목적으로 공소외 2 주식회사 직원들에게 1억 달러를 투자할 역외펀드 설립을 지시하고, 이에 따라 국제적 조세회피 지역인 영국령 케이만 군도에 그랜드 밀레니엄 펀드라는 역외펀드를 설립하여 그 펀드 명의로 해외에서 지분증권을 2차례에 걸쳐 발행하자 공소외 2 주식회사가 위 지분증권을 미화 각 5,000만 달러에 전액 매입하는 형식으로 미화 합계 1억 달러를 외환은행 뉴욕지점 퀸스게이트 계좌로 송금한 사실은 이를 인정하기에 충분하나, 위 지급의 주체인 공소외 2 주식회사와 그 상대방인 역외펀드의 수탁자(trustee) 퀸스게이트 사이의 신탁관계라는 법률적인 측면에서만 보면 그 펀드에 투자한 자금을 실제로 어디에 사용하려고 하였는지에 관한 피고인의 내심의 의사와는 관계없이 자금의 신탁자와 수탁자라는 자본거래관계는 형식적으로나 실질적으로 모두 존재하는 것이고, 따라서 펀드자금의 수탁자로서는 위 펀드가 발행한 지분증권의 전액 매입자인 공소외 2 주식회사 또는 신탁약정에 의하여 결정된 펀드운용자(이 사건에서는 공소외 2 주식회사의 뉴욕 법인으로 지정되었다)의 대출ㆍ자금이체 지시에 따라 자금을 교부하여야 할 채무가 존재한다고 할 것인바, 위 해석에 따르는 한 이와 같은 신탁관계에 의한 지급 또한 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 할 수는 없을 것이다. 다) 끝으로, 앞서 살펴본 두 가지 해석론에 따른 법리상의 문제점을 피하기 위하여 이 사건 규정을 다음과 같이 해석하는 것도 가능할 것이다. 즉, 이 사건 규정은 단순히 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급” 또는 “거주자와 비거주간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 하지 않고 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래······”라고 하여 “채권의 발생 등에 관한 거래”의 범위를 특정 당사자 간의 거래로 한정하는 형식을 취하고 있는데, 이를 “거주자 또는 비거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 경우에는 한국은행 총재의 허가를 받아야 한다”는 구 외국환관리규정 제6-15조의3 본문 규정과 연결해 보면 이 사건 규정에서 말하는 “당해 거주자와 비거주자”라고 함은 지급을 하고자 하는 주체인 거주자 자신과 그 상대방인 비거주자를 특정하여 지칭하는 것으로 보아야 함이 문언상 명백하므로, 결국 위 규정은 채권의 발생 등에 관한 거래 자체는 존재하지만 당해 지급의 주체인 거주자와 그 상대방인 비거주자 사이에서 그러한 채권 또는 채무의 발생ㆍ변경ㆍ변제ㆍ소멸이나 이전 기타의 처분이 이루어지지 않는 경우의 지급, 즉 그러한 채권의 발생 등에 관한 거래의 당사자가 아닌 제3자가 지급의 당사자인 경우를 허가대상으로 삼고 있는 것이라고 해석할 수 있을 것이다. 위와 같은 해석에 따른다면, 구체적으로 이 사건 각 지급행위는 채권 등의 발생에 관한 거래의 당사자인 제1원심 공동피고인 1 주식회사와 스티브영, 그리고 공소외 2 주식회사와 퀸스게이트 사이에 직접 이루어진 것으로서 거래의 당사자가 아닌 제3자에 의한 지급이 아니므로(위장무역대금의 경우 지급의 주체는 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 아니라 신용장개설은행으로 보아야 한다고 하더라도 그 지급이 신용장개설이라는 거래의 당사자인 은행과 그 수익자인 스티브영 사이에서 이루어진 것은 마찬가지이다), “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이 아니어서 허가를 받을 필요가 없고, 따라서 외국환관리법령에 위반한 것이 아니라는 결론에 이르게 된다. 그러나 이러한 해석은, 구 외국환관리법 제18조 제1항이 “거주자와 비거주자간 또는 비거주자 상호간의 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자 또는 비거주자와 지급 등을 하는 경우”( 제3호)에는 그 지급 등의 방법에 대하여 신고 또는 허가를 요하도록 규정하고 있고, 위 법률조항의 위임에 따라 구 외국환관리법 시행령 제27조, 구 외국환관리규정 제7-17조가 위와 같은 경우를 한국은행 총재의 허가대상으로 규정하고 있음에도 불구하고 동일한 지급에 관하여 지급행위 자체에 대하여 또다시 허가를 요한다는 이 사건 규정을 두어야 할 필요성이 있는 것으로 보이지 않는 점, 만약 법률에서 이미 규정하고 있는 것과 동일한 행위유형을 규제대상으로 삼을 의도였다면 이 사건 규정에서도 위 법률상의 표현과 동일한 표현을 사용하였을 것인 점, 한편 1996. 5. 31. 개정 전의 구 외국환관리규정 제6-15조에서는 제1호의 “거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련한 지급으로서 미화 5만불 초과 10만불 이하의 거래인 경우······”에 이어서 이 사건 규정이 제2호 각 목의 하나로 열거되어 있었던 것에 비추어 보면 이 사건 규정의 의미는 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는”이라는 부분에 중점이 있는 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때 이를 수용하기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 해석에 따른다면 구 외국환관리법 제17조 제2항 각 호 소정의 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관한 지급에 해당하여 허가를 받을 필요가 없는 지급이라고 하더라도 그 지급이 제3자에 의하여 이루어지는 경우에는 지급행위 자체에 대한 허가를 받아야 하는 결과가 되는바, 이는 구 외국환관리법 제17조 제1항, 제2항의 위임범위를 초과하여 법률이 허가를 받을 필요가 없다고 규정한 부분까지 허가를 받도록 하는 것이라는 점에서도 문제가 있다. 3) 이상에서 본 바와 같이 이 사건 규정 중에서 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 부분은 그 개념 자체가 무의미하거나 지나치게 불명확하고, 나아가 이를 포함한 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”의 의미를 여러 가지로 해석할 수 있으나 외국환관리에 관한 법령의 입법 목적, 그 전체적 내용과 구조 등을 살펴보아도 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾기 어려우므로(그 의미의 불명확성은 보통의 판단능력을 갖춘 일반인들이 이 사건 규정에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지 알 수 있을 정도로 법률적 의미가 명확하지 않다는데 그치는 것이 아니라, 이 사건 제2차 환송판결 이후 이 부분 공소사실에 적용될 법령 및 위반행위를 특정하기 위한 공소장 변경이 수 회에 걸쳐 이루어지고 이를 둘러싼 법리공방이 계속된 것에서 드러나듯이 재판단계에서 적용될 재판규범으로서의 기능에도 문제가 있다), 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것으로 판단된다. (나) 모법의 위임범위 초과 위에서 이미 이 사건 규정에 대한 여러 가지 가능한 해석론에 대하여 검토한 바와 같이 어느 해석론을 따르더라도 모법인 구 외국환관리법 제17조 제1항의 위임범위를 초과하는 결과에 이르게 될 뿐만 아니라, 이와 같이 법률적으로 무의미하거나 지나치게 불명확하여 합리적인 해석기준을 찾을 수 없는 행위인 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”을 허가사유로 규정하고 있는 것만으로도 구 외국환관리법 제17조 제1항에서 규정한 지급 등의 규제요건 및 위 법률조항의 위임에 따라 구 외국환관리법 시행령 제26조 제1항에서 정한 허가규제기준을 넘어서는 것으로서 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 보지 않을 수 없다( 대법원 1998. 6. 18. 선고 97도2231 전원합의체 판결 참조). (다) 진술거부권의 침해 헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 형사책임에 관하여 자기에게 불이익한 진술을 강요당하지 않을 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있는바, 이러한 진술거부권은 형사절차에서만 보장되는 것은 아니고 행정절차이거나 국회에서의 질문 등 어디에서나 그 진술이 자기에게 형사상 불리한 경우에는 묵비권을 가지고 이를 강요받지 아니할 국민의 기본권으로 보장되며, 이는 고문 등 폭력에 의한 강요는 물론 법률에 의하여서도 진술을 강요당하지 아니함을 의미한다( 헌법재판소 2001. 11. 29. 2001헌바41 결정 등). 그런데 구 외국환관리법 시행령 제26조 제2항, 제3항 및 구 외국환관리규정 제6-2조 제1항에 의하면 지급의 허가를 받고자 하는 자는 지급금액ㆍ지급사유와 상대방 등을 기재한 허가신청서에 지급사유와 금액을 입증하는 서류 등을 첨부하여 재정경제원장관에게 제출하여야 하고, 위 허가신청을 받은 재정경제원장관은 당해 지급이 허가대상인지의 여부, 당해 지급의 사유와 금액, 당해 지급의 원인이 되는 거래 또는 행위의 내용 등을 심사하여 그 허가 여부를 결정하도록 되어 있으므로, 거주자가 당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등과 관련 없이 국내로부터 외국에 지급하거나 비거주자에게 지급하고자 하는 경우에는 그 지급의 원인이 되는 거래 또는 행위가 없다고 기재한 허가신청서를 제출하여 그 허가를 받아야 하고(형식적으로는 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입 등에 관한 지급이지만 실질적으로는 그렇지 아니한 경우에는 지급당사자 스스로 그것이 위장된 거래에 불과하다는 것까지 밝혀야 할 것이다), 만일 위 허가를 받지 아니하거나 허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받고 위 행위 등과 관련한 지급을 하면 외국환관리법 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 따라 형사처벌을 받도록 규정되어 있는바, 현실적으로는 위와 같이 기재한 허가신청서를 제출하면 허가를 받는 것이 불가능할 것이므로, 결국 그 자체로 자신에게 형사상 불리한 진술을 강요하는 것이 되어 진술거부권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 할 것이다. (라) 이상의 점을 종합하면, 검사가 피고인의 이 사건 각 외화지급행위에 대하여 청구한 적용법조인 구 외국환관리규정 제6-15조의3 제15호는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하며, 모법인 구 외국환관리법 제17조 제1항 및 같은 법 시행령 제26조 제1항의 위임범위를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 헌법 제12조 제2항이 보장하는 진술거부권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 무효라고 판단된다. (위 규정과 같은 내용은 그 후 외국환거래법의 제정에 따라 1999. 3. 31.자 재정경제부고시 제1999-9호로 제정된 외국환거래규정에 포함되지 않았으므로 현재는 위와 같은 문제점이 해소되었다.) (마) 구 외국환관리규정의 다른 허가 또는 신고대상에 해당할 수 있는지 여부 위에서 본 바와 같이 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 규정 자체가 무효의 규정에 해당하여 이 사건 각 지급이 그에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 하더라도, 구 외국환관리규정상의 다른 허가대상 또는 신고대상에 해당함에도 불구하고 그러한 허가를 받거나 신고를 하지 않은 채 지급함으로써 결국 “법령에 위반하여 대한민국의 재산을 국외에 이동함으로써 도피시킨 때”에 해당할 여지가 없는지에 관하여 나아가 살피건대, 이에 해당할 만한 규정으로는 재정경제원장관의 허가대상을 규정한 제6-15조의4 제2호 나목의 규정과 외국환은행의 장에게 신고할 대상을 규정한 제6-15조의2 본문의 규정이 있으나, 다음과 같은 이유로 위의 규정들 역시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에서 말하는 “법령”에 해당하지 않는다고 할 것이다. 1) 먼저 구 외국환관리규정 제6-15조의4 제2호 나목은 거주자가 “범죄, 도박 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위와 관련한 지급 등”을 하고자 하는 경우에 재정경제원장관의 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 있으나{제2차 환송 전 당심까지 역외펀드 위장투자를 통한 재산국외도피의 공소사실은 이를 근거로 한 것이었다. 또한 상품가치 없는 재고품의 위장수출ㆍ입을 반복하면서 이를 정상적인 무역거래로 위장하기 위하여 피고인들이 임의로 책정한 금액 상당의 외화를 무역거래대금 결제방식을 빌어 마치 그 재고품의 수출ㆍ입 대금인 양 비거주자에게 지급하거나 비거주자로부터 영수한 사안에 관하여 구 외국환관리법위반죄의 성립을 인정한 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결을 보면 거기에는 구체적으로 구 외국환관리규정 중 어느 규정을 위반하였는지가 명시되어 있지 않으나, 위 사건의 제1심 판결인 서울지방법원 1999. 6. 29. 선고 99고합336 판결에는 ‘재경부장관의 허가를 받지 아니하고’라고 기재되어 있는데, 구 외국환관리규정 제6-15조의4 각 호 중에서 위 제2호 나목을 제외한 나머지 재경부장관의 허가사항은 “거주자가 사업 및 경영대행과 관련된 금융, 보험관련 사업 및 경영상담 용역대가를 지급하는 경우”(제1호)와 “국제평화 및 공공질서의 유지를 저해할 우려가 있다고 인정되는 지급 등을 하고자 하는 경우”(제2호 가목)인 것에 비추어 보면, 실제로는 위 제2호 나목의 규정을 근거로 처벌하였던 것으로 보인다}, 이에 대하여는 이미 대법원이 1998. 6. 18. 선고 97도2231 전원합의체 판결로써 위 규정은 죄형법정주의에 위배된 것일 뿐만 아니라 위임입법의 한계도 벗어난 것으로서 무효라고 판시한 바 있다. 2) 다음으로 구 외국환관리규정 제6-15조의2 본문은 “대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수입대금 지급, 제6-15조의3(한국은행 총재의 허가) 및 제6-15조의4(재정경제원 장관의 허가)의 규정에 의한 경우를 제외하고, 거주자 또는 비거주자가 국내로부터 외국에 지급하거나 거주자가 비거주자로부터 영수하고자 하는 경우에는 외국환은행의 장에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있는바(당심에서 검사는 역외펀드 위장투자 부분에 대하여 위 규정이 적용되는 것으로 공소장변경신청을 하였다가 이를 철회한 바 있다), 위 규정에 의하면 모법인 구 외국환관리법 제17조 제1항이 정하는 지급 등의 규제요건, 즉 국제수지의 균형을 유지하기 위하여 필요한 경우( 제1호), 외국환관리법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우( 제2호), 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규의 성실한 이행 또는 국제경제질서의 유지를 위하여 불가피한 경우( 제3호)에 해당하는지를 묻지 아니하고 거주자 또는 비거주자가 국내로부터 외국에 지급하거나 거주자가 비거주자로부터 영수하고자 하는 모든 경우에 대하여 무제한적인 신고의무를 부과한 것이 된다는 점에서, 위 규정 역시 위 법률조항의 위임범위를 초과한 것으로서 무효라고 하지 않을 수 없다. (바) 이상과 같이 해석함으로써 이 사건에서 검사가 적용을 구하는 이 사건 규정뿐만 아니라 제6-15조의2 본문의 규정까지 무효로 한다면 재산을 국외로 이동하는 행위, 특히 피고인의 이 사건 각 외화지급행위와 같이 처벌의 필요성도 충분히 인정되는 재산도피행위에 대해서도 그러한 행위가 구체적으로 위반한 외국환관리법령을 발견할 수 없어 결과적으로 형사처벌을 할 수 없게 되는 공백이 발생하는 것은 사실이나, 이는 그러한 지급행위에 포괄적으로 적용될 수 있을 것으로 보이는 위 구 외국환관리규정 제6-15조의4 제2호 나목 전체가 무효의 규정으로 판단됨으로 인하여 생긴 결과로서, 위 무효판결 이후인 1998. 9. 16.에 법률 제5550호로 외국환거래법이 새로 제정되어 1999. 4. 1.부터 시행된 이상 구 외국환관리법 및 구 외국환관리규정이 적용될 수밖에 없는 지급 등에 대한 처벌의 일부 공백상태는 불가피하다고 할 것이다. (사) 소결론 그렇다면 결국 이 사건 각 외화지급행위는 한국은행 총재의 허가를 받아야 하는 지급이라고 할 수 없고, 달리 피고인의 행위가 외국환관리법령에 위반하였음을 인정할 아무런 증거가 없어 이 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고 각 원심은 재산국외도피로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 모두 유죄로 인정한 잘못이 있으므로, 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 나머지 주장 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 및 구 외국환관리법 제17조 제1항이 헌법에 위반된다는 주장(이 점에 관하여는 이 법원 (각 사건번호 생략) 각 위헌법률심판제청신청 사건에서 별도로 판단한다), 재산국외도피의 범의가 없었다는 주장, 종범에 불과하다는 주장, 자수감경을 하여야 한다는 주장, 역외펀드 위장투자를 통한 재산국외도피와 업무상횡령의 죄수에 관한 주장 - 에 대하여 더 나아가 살필 것도 없이 각 원심판결 중 재산국외도피로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 파기를 면할 수 없다. 다. 제1원심판결에 대한 피고인의 주장에 대한 판단 (1) 사기의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 사기죄는 타인을 기망하여 그의 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 금원을 차용함에 있어 별도로 담보를 제공하였다거나 추후 변제하여 피해자의 전체 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없는 것이다( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조). 그런데 제1원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들을 종합하면, 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 공동대표이사인 피고인은 제1원심 공동피고인이자 제1원심 공동피고인 1 주식회사 공동대표이사인 제1원심 공동피고인 2와 공소외 공소외 4로부터 허위의 수출입서류를 작성하고 이를 이용하여 은행으로부터 수출환어음 매입대금조로 교부받은 외화를 수입대금 명목으로 외국에 송금하여 해외투자 자금으로 사용하자는 제의를 받고 이를 승낙한 다음, 사실은 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 바하마에 있는 스티브영 회사로부터 석유정제시설을 수입하여 독립국가연합 사하공화국에 있는 골드 스팍 회사에 수출한 사실이 없음에도 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입관계서류를 허위로 작성하고, 그 사정을 모르는 피해자 은행들 직원에게 제출하여 수출환어음 매입대금조로 미화 합계 185,703,703.32달러를 교부받은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인이 위장무역으로 인한 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 채무에 대하여 3억 달러 한도의 개인지급보증을 하였거나 추후 이를 상환하였는지 여부에 관계없이 사기죄는 성립된다 할 것이고, 나아가 피고인은 제1원심 공동피고인 2와 함께 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 공동대표이사이자 그 회사가 속한 (명칭 생략)그룹의 회장으로서 제1원심 공동피고인 2 등으로부터의 제안을 최종 결정할 위치에 있었다 할 것이므로, 실무적 처리로서의 범죄의 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 공모를 통한 범죄행위에의 기능적 행위지배를 인정할 수 있어 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니, 피고인이 제1원심 공동피고인 2의 주도적 범행을 방조한 종범의 지위에 있다는 주장 역시 받아들일 수 없다. (2) 업무상배임의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 제1원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 대출은 대출받은 계열사 대표이사들과의 사전 상의 없이 피고인의 일방적인 지시에 따라 이루어진 것으로 대출을 위한 재무심사는 사후에 형식적으로 이루어졌고, 공소외 2 주식회사의 대표이사 사장도 그 사용처를 몰랐던 사실, 이 사건 대출금은 대부분 다른 금융기관에 대한 채무를 상환하기 위한 다른 계열사의 증자주식인수자금으로 사용되었고, 1998년도 1년 사이에 집중적으로 기존 채무금의 이자상환조차 어려운 계열회사에 이자상환을 위한 대출 외에 그 계열사에 대한 전체 대출금액의 60%가 넘는 금액을 새로이 대출하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 대출은 피고인이 회사를 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무 내지 충실의무를 다하지 못한 결과라 할 것이다. 또한, 배임죄는 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려가 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 범죄이어서( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조), 실물재산이 없는 계열사에 회수가 불확실한 외상무역에 따른 채권을 가지고 있다거나 공소외 2 주식회사의 주식을 보유하고 있었기에 공소외 2 주식회사에 외자유치가 이루어진다면 채무의 상환이 가능하였다는 등의 사유만으로는 손해발생의 위험을 부정할 수 없다. 따라서, 설령 이 사건 대출이 계열사의 부도를 방지하여 그룹 전체의 신인도를 유지하고, 이것이 결국 공소외 2 주식회사를 비롯한 그룹 전체의 이익이 된다는 경영상의 판단에 따른 것이었다거나 이 사건 대출이 관계 규정상 공소외 2 주식회사의 계열사에 대한 무담보 신용대출의 한도 범위 내의 대출이었다 하더라도 피고인은 배임죄의 죄책을 면할 수 없다. (3) 자수감경 주장 이 부분 주장은 주로 재산국외도피의 점에 대한 것이기는 하지만 사기의 점에 대한 주장도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로 이에 대하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 1998. 5. 1. 검찰에 자진출두서를 제출하고 출석하여 4회에 걸쳐 피의자신문을 받았으나 자신은 제1원심 공동피고인 2가 대표이사를 그만둔 이후인 1997. 7.경에야 위장무역 사실을 알았고 제1원심 공동피고인 2, 공소외 4와 위장무역에 관하여 공모한 사실이 없다고 자신의 가담사실을 부인하다가, 1999. 2. 8. 다시 검찰에 자진출두서를 제출하고 1999. 2. 10. 자진출석하여 6회에 걸쳐 피의자신문을 받았으나 위장무역에 관하여 자신의 공모사실을 인정하지 않다가, 1999. 2. 11. 00:45경 긴급체포되고 구속영장에 의하여 구속된 이후인 1999. 2. 19. 제12회 피의자신문을 받으면서 비로소 위장무역에 관하여 제1원심 공동피고인 2, 공소외 4로부터 제안을 받고 승인하였다고 진술한 사실이 인정된다. 자수란 범인이 수사기관에 자진 출석하여 자발적으로 자신의 범죄사실을 신고하고 그 범행에 대한 소추를 구하는 의사표시로서 그 방법으로는 서면 또는 구술로 할 수 있으나 대개 체포 전 자진출석과 자신의 범죄사실에 대한 진술이라는 형태로 이루어진다. 그런데 피고인이 1998. 5. 1. 제출한 자진출두서에는 “본인이 회장으로 있는 (명칭 생략)그룹 계열사 신아원종합무역상사 대표이사 제1원심 공동피고인 2가 조사를 받으면서 본인이 외화도피 등의 죄를 저질렀다는 진술을 하고 있으므로 본인이 자진출두하여 이에 대하여 밝히고, 만약 죄가 있다면 법에 따라 처벌을 달게 받을 것임으로 이에 자진출두서를 제출하오니 처리하여 주시기 바랍니다(서울중앙지방검찰청 1998년 형제66925, 118467호, 1999년 형제25573호 사건의 수사기록 제2권 제8면)”라고 기재되어 있고, 1999. 2. 8. 제출한 자진출두서에는 “본인이 회장으로 있는 (명칭 생략)그룹계열사 신아원종합무역상사 대표이사 제1원심 공동피고인 2가 구속되어 본인이 외화도피를 한 것으로 진술을 하고 이러한 내용이 언론에 보도되므로서 (명칭 생략)그룹경영에 막대한 지장을 초래하고 있으므로 본인이 검찰에 출두하여 이를 밝히고 죄가 있다면 법에 따라 처벌을 받을 것이므로 이에 자진출두서를 제출합니다(같은 수사기록 제2권 제577면)”라고 기재되어 있는바, 위와 같은 두 차례에 걸친 자진출두서의 내용은 범죄사실의 진술이라고 볼 수 없어 이를 서면에 의한 자수라고 볼 수 없다. 또한, 피고인은 수사기관에 자진출석하기는 하였으나 자신의 범죄를 부인하다가 긴급체포되어 구속되고 계속 수사를 받다가 자진출석 후 10일 이상 경과한 후에야 범죄사실을 시인하였는바, 이 사건에 나타난 자진출석의 경위, 자진출석 후의 진술 내용, 자진출석과 범행사실의 진술 사이의 시간, 장소적 간격 등 여러 가지 정황에 비추어 볼 때 피고인이 자발적으로 범죄사실을 진술하였다고 보기 어려우므로, 피고인의 범죄사실에 대한 진술은 수사과정에서의 범죄사실에 대한 진술로서 자백에는 해당하지만 형벌감경사유로서의 자수에는 해당하지 아니한다 할 것이다. 라. 제2원심판결에 대한 피고인의 주장에 대한 판단 (1) 공소권 남용 주장 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으나, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(이 사건 제2차 환송판결 및 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등). 그런데 이 사건 기록에 나타난 제2사건의 공소제기 경위를 살펴보면, 검찰이 제2사건 범죄사실에 관하여 2001. 5. 22. 및 2001. 6. 27. 각 서울지방국세청 및 공소외 2 주식회사의 고발에 기하여 수사에 착수한 결과 2001. 7. 25. 피고인에 대하여 구속영장을 청구하였고, 그 영장청구가 기각된 후에도 피고인을 비롯한 관계자들에 대한 수사를 계속하여 2001. 7. 31.경에는 공소외 5 주식회사의 (명칭 생략)대학교에 대한 5억 원의 기부가 배임행위에 해당하는지 여부에 관한 추가조사 외에는 범죄사실에 대한 수사를 실질적으로 마무리한 것으로 보이고, 공소외 5 주식회사의 기부행위와 관련한 보강수사를 위하여 2002. 5.경까지 9개월이 넘는 장기간이 소요될 만한 아무런 사정도 보이지 않을 뿐만 아니라, 검찰이 2001. 7. 31. 이후 제2사건 기소일인 2002. 7. 10.까지 피고인과 관련한 다른 범죄혐의에 관하여 별도의 수사를 진행하였다는 등의 자료도 보이지 아니하는 점, 한편 검찰은 제1사건의 항소심 재판부에 제출한 2001. 8. 23.자 의견서에서 피고인에 대한 이 사건 범죄사실과 관련한 영장청구 및 기각사실을 언급하면서, 제2사건 범죄사실에 관하여 기소 여부가 결정되지 않았고 수사에도 장기간이 소요될 것이며 기소된다 하더라도 피고인이 범죄사실을 다투고 있어서 1심 공판이 장기화될 가능성이 있다는 등의 사정을 이유로 조속한 공판진행을 촉구하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 2001. 8. 23.경에는 제2사건 범죄사실에 대한 수사가 실질적으로 마무리되었음에도 불구하고 제1사건에서 위와 같은 사유를 들어 항소심의 조속한 종결을 촉구하면서도, 별다른 어려움이 있었던 것으로 보이지 아니하는 공소외 5 주식회사와 관련한 보강수사만을 남겨놓은 제2사건 범죄사실에 관하여는 기소 여부에 관하여 아무런 결정도 하지 아니하고 사실상 이를 방치하다가 제1사건의 항소심 판결이 선고된 이후 2개월 가량이 지난 시점에 간단한 추가조사만 거치고 뒤늦게 공소를 제기함으로써 피고인으로 하여금 제2사건을 제1사건과 병합하여 심판받을 수 있는 기회를 가지기 어렵도록 한 점(결과적으로는 제1사건의 항소심 판결이 대법원에서 파기됨으로써 환송 전 당심에서 두 사건을 병합하여 재판을 받을 수 있게 되었다) 등에 비추어 보면, 제2사건에 대한 공소제기의 시점이 뒤늦은 감이 없지 않지만, 더 나아가 검찰이 피고인에게 병합하여 심판받을 기회를 박탈하거나 또는 미필적이나마 다른 어떤 의도를 가지고 제2사건의 기소시기를 늦춘 것으로서 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사하였다고 보기는 어렵다고 판단된다. (2) 업무상횡령의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 제2원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 제1원심 공동피고인 2로부터 위장무역에 의한 외화반출을 폭로하겠다는 협박을 받고 반출된 외화를 회수하고자 하였으나 그 중 상당액이 이미 러시아 지역에 투자되어 있어 회수하는데 어려움을 겪던 중 공소외 4로부터 ‘해외에 펀드를 설립하고 투자 명목으로 돈을 송금하는 것은 법률에 위반되지 아니하니 펀드를 설립하여 공소외 2 주식회사에서 투자 명목으로 돈을 송금한 다음 이 돈으로 외국의 무역상대방이 무역대금을 송금하는 것인 양 재송금하여 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 위장무역 대금 등을 입금하자’는 취지의 제안을 받은 사실, 이에 피고인은 공소외 2 주식회사의 공소외 6 상무와 공소외 7 이사를 런던으로 불러 공소외 4 및 미국 변호사 공소외 8이 동석한 자리에서 1억 달러를 투자할 역외 펀드를 만들되 1억 달러 중 대부분은 자신이 공소외 4를 통하여 직접 관리할 테니 공소외 4가 지시하는 대로 송금하여 주라고 지시한 사실, 공소외 4는 이와 같은 경위로 영국령 케이만군도에 만들어진 그랜드 밀레니엄 펀드에 공소외 2 주식회사로부터 투자금으로 송금된 1억 달러 중 8,000만 달러를 공소외 6으로부터 송금받았으나 공소외 2 주식회사의 실무자들에게는 그 사용내역을 제대로 알려주지 아니한 사실, 피고인은 공소외 4로부터 1억 달러 중 약 6,900만 달러가 제1원심 공동피고인 1 주식회사에 위장무역대금 명목으로 송금되었고, 1,100만 달러가 종전에 카자흐스탄 대통령 및 카자흐스탄 KGB 의장에게 로비자금으로 제공하기 위하여 빌린 금원의 변제에 사용하였다는 보고를 받고서도, 공소외 4가 위 8,000만 달러의 투자현황을 제대로 알려주지 아니한다는 문제점을 보고하는 공소외 2 주식회사의 실무자들에게는 투자가 잘 되고 있다면서 자신이 알아서 할 테니 걱정하지 말라고 한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인은 위 1억 달러를 역외펀드 투자 목적이 아니라 위장무역대금 송금 등의 목적으로 사용되리라는 것을 알면서도 투자금 명목으로 송금하게 하여 이를 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 또한, 피고인은 공소외 2 주식회사의 대표이사 회장으로서 공소외 2 주식회사의 자금을 보관하는 지위에 있으면서 공소외 4로부터의 제안을 최종 결정할 위치에 있었으므로, 실무적 처리로서의 범죄의 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 공모를 통한 범죄행위에의 기능적 행위지배를 인정할 수 있어 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니, 공소외 4의 주도적 범행을 방조한 종범의 지위에 있다는 주장도 받아들일 수 없다. (3) 기부행위로 인한 업무상배임에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 주식회사가 그 재산을 대가없이 타에 기부ㆍ증여하는 것은 주주에 대한 배당의 감소를 가져오게 되어 결과적으로 주주에게 어느 정도의 손해를 가하는 것이 되지만 그것이 배임행위가 되려면 그 회사의 설립목적, 기부금의 성격 및 액수와 상대방, 그 기부금이 사회에 끼치는 이익, 그로 인한 주주의 불이익 등을 합목적적으로 판단하여, 그 기부행위가 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도에 이를 것을 요한다고 할 것이다( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도480 판결 참조). 그러므로 이 사건 각 기부행위가 위와 같은 정도에 이르렀는지에 관하여 보건대, 먼저 공소외 2 주식회사는 피고인과는 별개의 법인격을 가진 주식회사로서 (명칭 생략)학원을 인수하는 과정에서 상업은행에 대하여 부담하게 된 피고인 개인의 채무를 공소외 2 주식회사의 채무로는 볼 수 없는데다가, 형법상 배임죄가 성립하기 위해서는 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하여도 되는 것이고 반드시 피고인 자신이 재산상 이득을 취득하여야 하는 것은 아니며 그 이득의 주체가 설령 공익적 성격을 지닌 학교법인이나 기독교선교단체라 하더라도 배임죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니다. 또한, 제2원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면, 공소외 2 주식회사 또는 공소외 5 주식회사는 피고인의 일방적인 구두 지시에 의하여 이 사건 기부행위를 한 것이고, 그와 같은 기부행위를 함에 있어서 이사회의 결의조차 거치지 아니한 사실, 위와 같은 기부행위의 상대방은 피고인이 이사장으로 있는 공소외 9 재단법인, 피고인의 처 공소외 3이 이사장으로 있는 공소외 9 재단, 피고인의 매제 공소외 10이 종전에 이사장으로 있었던 학교법인 공소외 11학원 소속 (명칭 생략)대학교로 모두 피고인과 밀접한 관련이 있는 사실, 공소외 2 주식회사의 기부금의 액수는 1998. 4. 22.부터 1999. 1. 29.까지 채 1년도 되지 않는 기간 동안 무려 167억 1,000만 원에 이르고, 공소외 5 주식회사의 기부금의 액수도 5억 원에 달하는데 반하여 공소외 2 주식회사 및 공소외 5 주식회사의 총 기부금 중 위 3개 단체에 대한 것을 제외한 나머지 기부금 액수는 극히 미미한 사실, 당시 공소외 2 주식회사의 자본금 액수는 300억 원에 불과하였고, 누적결손금이 1996 회계연도에는 9,232억 원, 1997 회계연도에는 1조 2,031억 원, 1998 회계연도에는 2조 9,080억 원에 이르렀으며, 공소외 5 주식회사의 경우에도 1997년도까지 자본잠식상태(1995년도 -1,095억 원, 1996년도 -1,134억 원, 1997년도 -2,518억 원)에 있었고, 영업이익은 적자상태(1996년도 -896억 원, 1997년도 -239억 원)였다가 1998년에 피고인의 (명칭 생략)그룹 내 11개 계열회사 부당대출(제1원심판결 범죄사실 제2항)을 통한 8,700억 원에 이르는 증자를 통하여 간신히 자본잠식상태를 면하는 등 두 회사의 재무구조가 상당히 열악하였던 사실, 위 기부금은 법인세법상 공소외 2 주식회사의 손금으로 인정받지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 공소외 2 주식회사 및 공소외 5 주식회사와 기부금을 받은 3개의 단체 사이의 관계에 비추어 볼 때 위와 같은 기부행위가 공소외 2 주식회사나 공소외 5 주식회사의 홍보에 도움이 되었다고 보이지 않고 세제상 혜택을 본 바도 없는 점, 공소외 2 주식회사와 공소외 5 주식회사의 극히 열악한 재무구조에 비하여 이 사건 기부금의 액수가 과도하게 거액이어서 이로 인하여 회사의 재정상태가 더욱 어려워지고 주주들 및 보험가입자들의 권리가 실질적으로 침해되었다고 보이는 점, 위와 같은 거액의 기부금의 제공은 중요한 자산의 처분에 해당하여 공소외 2 주식회사 및 공소외 5 주식회사의 정관에 따르면 이사회의 결의사항에 해당함에도 이러한 최소한의 절차마저도 거치지 아니한 점(설령 이와 같은 절차를 거쳤다 하더라도 이사들이 주주권을 실질적으로 침해하는 이 사건 기부행위에 찬성한 행위가 피고인의 공범으로 회사에 대한 배임행위가 될지언정 그와 같은 사정만으로 피고인의 배임행위가 정당화될 수 없다)과 그 밖의 제반 사정을 고려하여 보면 이 사건 기부행위는 공소외 2 주식회사 및 공소외 5 주식회사에 대한 배임에 해당한다 할 것이고, 배임죄의 성립은 피고인이 이와 같은 기부행위를 함으로써 즉시 기수에 이르는 것이어서 사후에 이사회 또는 주주총회의 승인을 받았다는 사정만으로 이미 성립된 배임죄에 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이다. (4) 자수감경 주장 이 부분 주장도 주로 재산국외도피의 점에 대한 것이기는 하지만 업무상횡령의 점에 대한 주장도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로 살피건대, 앞서 제1사건에 대한 자수감경 주장에 관한 판단 부분에서 살펴보았듯이 피고인이 두 차례에 걸쳐 제출한 자진출두서의 내용은 범죄사실의 진술이라고 볼 수 없어 이를 서면에 의한 자수라고 볼 수 없을 뿐 아니라 제1사건에서의 피고인의 진술은 수사과정에서의 범죄사실 진술로서의 자백에는 해당하지만 형벌감경사유로서의 자수에는 해당하지 아니한다 할 것이고, 더욱이 피고인은 제2사건으로 추가로 조사받을 당시에는 업무상횡령의 점을 시인한 바도 없어 어느 모로 보나 피고인이 자수하였다고 인정되지 아니한다. 마. 직권판단 다음으로 피고인 및 검사의 위 각 양형부당 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심에서는 피고인에 대한 제1사건 및 제2사건의 각 공소사실에 관하여 별개의 판결이 선고되었으나 환송 전 당심에 이르러 이 법원이 항소된 위 각 사건(제1사건에 대하여는 제1차 환송 이후의 사건)에 대하여 병합결정을 함에 따라 이 사건 각 공소사실에 대하여 한 개의 판결로써 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서도 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분 및 제2원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 4. 결론 따라서, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분 및 제2원심판결을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 1. 피고인 등의 지위 피고인은 1988. 1. 1.경부터 1999. 5. 4.경까지 대한생명보험 주식회사(이하 ‘대한생명’이라 줄여 쓴다) 대표이사 회장, 1995. 8. 25.경부터 1998. 5. 11.경까지 주식회사 에스디에이 인터내셔널의 대표이사로 각 근무하면서 위 회사들 및 공소외 5 주식회사 등이 포함된 (명칭 생략)그룹의 대주주 겸 회장으로서 (명칭 생략)그룹 소속 계열회사들의 경영 전반을 총괄하였다. 제1원심 공동피고인 1 주식회사은 1995. 8. 25. 공소외 1 주식회사라는 상호로 무역알선업 등을 목적으로 하여 설립되었다가 1997. 11. 4. 위와 같이 법인의 명칭이 변경되었고(이하 변경 전후를 통틀어 ‘ 제1원심 공동피고인 1 주식회사'라고 줄여 쓴다), 같은 제1원심 공동피고인 2는 1995. 8. 25.부터 1997. 7. 3.까지 공소외 1 주식회사의 대표이사로, 제1원심 공동피고인 3은 1997. 5. 30.부터 공소외 2 주식회사의 대표이사로, 제1원심 공동피고인 4는 1991. 12. 18.부터 1997. 5. 29.까지 공소외 2 주식회사의 대표이사로, 제1원심 공동피고인 5는 1991. 4. 1.부터 공소외 2 주식회사의 대출담당 임원으로, 제1원심 공동피고인 6은 1989. 9. 6.부터 공소외 2 주식회사의 경리담당 임원으로 각 일하였다. 2. 위장무역에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인은 제1원심 공동피고인 2, 공소외 공소외 4(기소중지)과 공모하여, 1996. 5. 서울 영등포구 (상세 번지 생략)에 있는 (명칭 생략)빌딩 내 제1원심 공동피고인 1 주식회사 사무실에서, 사실은 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 바하마에 있는 “스티브영 인터내셔널”(Steve Young International, 이하 ‘스티브영’이라고 줄여 쓴다) 회사로부터 석유정제시설을 수입하여 독립국가연합 사하공화국에 있는 “골드 스팍”(Gold Spark) 회사에 수출한 사실이 없음에도 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입계약서, 선하증권 등 관계 서류를 허위로 작성한 다음, 1996. 6. 7. 조흥은행 여의도 지점에서 그러한 사정을 모르는 은행 직원에게 위 서류들을 제출하여 수출환어음 매입대금조로 미화 28,290,800달러를 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 그 때부터 1997. 6. 2.까지 사이에 [별지1] 편취 및 재산국외도피 내역표 기재와 같이 모두 9회에 걸쳐 피해자 조흥은행 등 4개 은행으로부터 같은 방법으로 합계 미화 185,703,703.32달러를 교부받아 이를 편취하였다. 3. 계열회사 부실대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인은 제1원심 공동피고인 3, 제1원심 공동피고인 5와 공모하여, 가. 제1원심 공동피고인 1 주식회사는 1995. 8. 설립된 이후 조흥은행 등으로부터 수출금융을 지원받아 왔으나, 독립국가연합 지역의 상품수출대금이 거의 회수되지도 아니하는데다가 전항과 같은 위장무역 및 환율폭등 등으로 인하여 채무가 지나치게 누적됨으로써 사실상 이를 갚지 못하게 되고, 한편 채권은행들은 1997. 말 IMF 관리체제하에서 BIS기준을 맞추기 위하여 주채무자인 제1원심 공동피고인 1 주식회사뿐만 아니라 그 채무를 연대보증한 피고인에게도 거세게 위 채무의 변제를 독촉하게 되자, 1998. 4. 3.경 피고인은 공소외 2 주식회사로 하여금 제1원심 공동피고인 1 주식회사에 자금을 대출하여 위 채무를 변제하는데 사용하도록 지시하고, 제1원심 공동피고인 3, 제1원심 공동피고인 5는 공소외 2 주식회사의 자금대출 업무를 담당하면서 상환능력이 없는 제1원심 공동피고인 1 주식회사에 아무런 담보 없이 180억 원을 임의로 대출하여 준 것을 비롯하여, 1998. 2. 18.부터 같은 해 12. 1.까지 사이에 같은 방법으로 [별지2] 부실대출 내역표 제1항 기재와 같이 모두 10회에 걸쳐 합계 1,910억 원을 대출해 주어 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 그 대출금으로 은행의 채무를 상환함으로써, 제1원심 공동피고인 1 주식회사 및 피고인으로 하여금 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하면서 피해자 공소외 2 주식회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고, 나. 피고인이 회장으로 있는 (명칭 생략)그룹 내의 아래 (1) 내지 (10)항 기재 10개 계열회사들이 IMF 관리체제 이후 재무구조와 경영상태가 불량하여 금융기관의 기존 대출금을 상환할 자금은커녕 운전자금조차 없었고, 또한 그 계열회사들에 대한 채권자인 금융기관들이 BIS기준을 맞추기 위하여 거세게 채무상환을 요구함에 따라 계열회사들의 연쇄부도가 예상되자, 피고인 및 제1원심 공동피고인 3, 제1원심 공동피고인 5는 그 계열회사들이 새로 자금을 대출받더라도 이를 변제할 능력이 없음을 잘 알면서도 공소외 2 주식회사로 하여금 계열회사들에게 자금을 대출해 주어 그 계열회사들이 직접 금융기관의 대출금 상환이나 운전자금으로 사용하도록 하거나, 또는 간접적으로 계열회사인 공소외 5 주식회사, 공소외 12 주식회사, 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 증자주식을 인수하도록 하고 그 자금으로 증자회사가 금융기관 대출금을 상환하도록 하는 방법으로 계열회사들의 연쇄부도를 막기로 모의한 다음, 상환능력이 없는 아래 10개 계열회사들에게 다음 각 항과 같이 대출하여 줌으로써, 그 계열회사들에게 같은 금액 상당의 이익을 주는 대신 피해자 공소외 2 주식회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. (1) 1998. 6. 9. 공소외 13 주식회사에 공소외 5 주식회사 증자주식 인수자금 명목으로 500억 원을 대출하여 주는 등, 그 때부터 1998. 12. 3.까지 사이에 [별지2] 부실대출 내역표 제2항 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 합계 2,085억 원을 대출하였다. (2) 1998. 5. 25.부터 1998. 6. 5.까지 사이에 공소외 14 주식회사에 같은 표 제3항 기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 합계 1,822억 5,000만 원을 대출하였다. (3) 1998. 6. 9.부터 1998. 12. 29.까지 사이에 공소외 15 주식회사에 같은 표 제4항 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 합계 1,817억 4,800만 원을 대출하였다. (4) 1998. 1. 6.부터 1998. 5. 25.까지 사이에 공소외 16 주식회사에 같은 표 제5항 기재와 같이 모두 4회에 걸쳐 합계 1,603억 원을 대출하였다. (5) 1998. 2. 21.부터 1998. 7. 15.까지 사이에 공소외 17 주식회사에 같은 표 제6항 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 합계 1,568억 원을 대출하였다. (6) 1998. 3. 10.부터 1998. 12. 29.까지 사이에 공소외 18 주식회사에 같은 표 제7항 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 합계 631억 500만 원을 대출하였다. (7) 1998. 7. 10.부터 1998. 12. 29.까지 사이에 공소외 19 주식회사에 같은 표 제8항 기재와 같이 모두 4회에 걸쳐 합계 627억 4,200만 원을 대출하였다. (8) 1998. 7. 10.부터 1998. 7. 15.까지 사이에 공소외 20 주식회사에 같은 표 제9항 기재와 같이 모두 3회에 걸쳐 합계 611억 원을 대출하였다. (9) 1998. 1. 31.부터 1998. 12. 30.까지 사이에 공소외 21 주식회사에 같은 표 제10항 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 합계 108억 5,500만 원을 대출하였다. (10) 1998. 6. 18.부터 1998. 6. 25.까지 사이에 공소외 22 주식회사에 같은 표 제11항 기재와 같이 모두 3회에 걸쳐 합계 25억 원을 대출하였다. 4. 가공대출에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인이 공소외 2 주식회사의 사장과 임원인 제1원심 공동피고인 4, 제1원심 공동피고인 3, 제1원심 공동피고인 6에게 순차 지시하는 방법으로 공모하여, 가공인에게 대출하여 준 것처럼 가장하고 공소외 2 주식회사로부터 돈을 인출한 뒤 피고인의 주식투자 등 개인용도로 사용함으로써, 아래와 같이 1,124회에 걸쳐 피고인이 대표이사로서 업무상 보관 중이던 피해자 공소외 2 주식회사 소유의 자금 합계 880억 3,000만 원을 횡령하였다. 가. 제1원심 공동피고인 6와 공모하여, 1990. 2. 28. 서울 영등포구 (상세 번지 생략) 공소외 2 주식회사 사무실에서 공소외 2 주식회사 자금 50억 원을 인출하는 등 그 때부터 1991. 11. 30.까지 [별지3] 횡령금액 일람표 제1 내지 7번 기재와 같이 7회에 걸쳐 합계 380억 원을 인출하여 피고인의 주식투자 등 개인용도로 사용하였다. 나. 제1원심 공동피고인 6, 제1원심 공동피고인 4와 공모하여, 1991. 12. 31. 공소외 2 주식회사 사무실에서 공소외 2 주식회사 자금 50억 원을 인출하는 등 그 때부터 1997년 상반기까지 같은 표 제8 내지 35번 기재와 같이 모두 691회에 걸쳐 합계 467억 6,649만 원을 인출하여 피고인의 주식투자 등 개인용도로 사용하였다. 다. 제1원심 공동피고인 6, 제1원심 공동피고인 3과 공모하여, 1998. 5.경 공소외 2 주식회사 사무실에서 공소외 2 주식회사 자금 8억 원을 인출하는 등 1997년 중반기부터 1998. 5.경까지 같은 표 제36 내지 40번 기재와 같이 모두 426회에 걸쳐 합계 32억 6,351만 원을 인출하여 피고인의 개인종합소득세 납부 또는 주식투자 등 개인용도에 사용하였다. 5. 보험업법위반의 점 피고인은 보험업법에 따라 보험사업자가 보험감독원에 제출하는 책임준비금 등의 계산이 정당한지 여부를 확인하여야 할 대표계리인인 공소외 23(별도 약식명령)과 함께, 공소외 2 주식회사가 보험감독원에 제출하는 결산보고서에 실제보다 책임준비금을 축소하여 마치 이익잉여금이 발생한 것처럼 기재한 것을 정당하게 계산된 것으로 확인하기로 공모한 다음, 1996. 4.경 공소외 2 주식회사 사무실에서, 보험감독원에 제출하는 1995 회계연도 결산보고서에 법정 책임준비금이 실제는 9조 8,274억 원이고 누적결손금이 3,593억 원임에도 그 책임준비금 중 3,672억 원을 과소 계상하여 책임준비금을 9조 4,602억 원으로 하고 이익잉여금이 80억 원으로 나타나도록 허위로 기재되어 있는 것을 알면서도 그것이 정당하게 계산된 것으로 확인하는 등, 그 때부터 1998. 4.경까지 [별지4] 결산보고서 허위확인 일람표 기재와 같이 보험감독원에 제출하는 공소외 2 주식회사 결산보고서 기재 책임준비금 등의 계산이 허위로 되어 있음에도 이를 정당한 것으로 각 부정하게 확인하였다. 6. 역외펀드 위장투자에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인은 판시 제2항과 같이 은행으로부터 편취한 수출환어음 매입대금 중에서 국외로 유출한 165,926,739.50달러에 대하여 1997. 6.경 제1원심 공동피고인 2로부터 수사기관에 고발을 하겠다는 협박을 당하자 이에 불안을 느낀 나머지 위 국외유출자금 중 이미 국외에서 개인적으로 사용하여 재반입이 불가능한 자금에 대하여, 외국에서 운영되는 까닭에 그 설립 및 운영상황에 대하여 비밀유지가 용이한 역외펀드를 설립하여 공소외 2 주식회사의 회사공금을 국외로 송금하여 자금세탁과정을 거친 후 위장무역으로 해외에 유출하였던 자금이 환수된 것처럼 가장하여 국내로 들여와 향후에 있을 수 있는 수사 및 재판과정에서 위 재산국외도피사건을 은폐하거나 유리한 자료로 활용하기로 공소외 4와 공모한 다음, 1997. 7.경 영국 런던 소재 공소외 2 주식회사 영국주재 사무소에서, 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에서 투자할 계획이 없었음에도 위와 같이 자금을 해외로 유출시킬 의도로 공소외 2 주식회사 상무 공소외 6, 이사 공소외 7에게 1억 달러를 투자할 역외펀드를 설립할 것을 지시하고, 위 지시를 받은 공소외 6 등이 1997. 8. 20.경 국제적 조세회피 지역인 영국령 케이만군도에 그랜드 밀레니엄 펀드(Grand Millennium Fund)라는 역외펀드를 설립하자, 1997. 8. 22.경 및 1997. 9. 24.경 펀드 명의로 해외에서 지분증권(Unit Certificate)을 2차례에 걸쳐 발행하고, 위 각 일자에 공소외 2 주식회사가 위 지분증권을 미화 각 5,000만 달러에 전액 매입하는 형식으로 미화 합계 1억 달러를 외환은행 뉴욕지점 퀸스게이트 뱅크 앤 트러스트(Queensgate Bank ＆ Trust Co.) 계좌로 송금함으로써, 피고인이 대표이사로서 업무상 보관 중이던 피해자 공소외 2 주식회사 소유의 미화 1억 달러를 횡령하였다. 7. 공소외 2 주식회사의 기부행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인은 1998. 4. 22.경 서울 영등포구 (행정구역명 생략) 소재 공소외 2 주식회사 회장실에서, 공소외 2 주식회사는 수백만명의 고객보험금으로 운영되는 금융기관이고, 1996 회계연도에는 누적 결손금이 약 9,232억 원, 1997 회계연도에는 누적 결손금이 약 1조 2,031억 원에 이를 정도로 이미 부실화되어 보험계약자에게 보험금 지급을 위해 준비하여야 할 최소한의 책임준비금마저 부족한 상태였으므로 대표이사인 피고인이 선교재단 또는 학교법인 등에 기부를 할 경우에는 위 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 회사에 끼치는 이익, 그로 인한 회사의 손해 등을 합목적적으로 판단하여 보험계약자, 주주 또는 회사채권자에게 손해를 가하지 아니하는 범위 내에서 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 기부하여야 함에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 이사회 결의도 거치지 아니한 채 피고인의 처 공소외 3이 이사장으로 있는 공소외 9 재단에 3억 원을 임의로 기부하는 등 그 무렵부터 1999. 1. 29.경까지 사이에 [별지5] 공소외 2 주식회사 기부금액 일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 합계 167억 1,000만 원을 기부하여 (명칭 생략)학원 등에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 2 주식회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 8. 공소외 5 주식회사의 기부행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인은 1999. 1. 7.경 공소외 2 주식회사 회장실에서, 공소외 5 주식회사(이하 ‘ 공소외 5 주식회사’이라 줄여 쓴다)는 1995년경부터 적자 누적으로 누적결손금이 1996 회계연도에는 약 1,433억 원, 1997 회계연도에는 약 2,817억 원에 이를 정도로 부실화되어 1998 회계연도에는 공소외 2 주식회사를 비롯한 (명칭 생략)그룹의 계열사들로부터 약 8,700억 원을 출자받아 겨우 자본잠식상태를 면한 상태였으므로, 공소외 5 주식회사이 학교법인 등에 기부할 경우에는 위 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 회사에 끼치는 이익, 그로 인한 회사의 손해 등을 합목적적으로 판단하여 주주 또는 회사 채권자에게 손해를 가하지 아니하는 범위 내에서 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 기부하여야 함에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 이사회 결의도 거치지 아니한 채 공소외 5 주식회사의 대표이사 공소외 24에게 피고인의 매제 공소외 10이 종전에 이사장으로 있었던 학교법인 공소외 11학원 소속 (명칭 생략)대학교에 5억 원의 기부금을 주도록 지시하여, 공소외 24가 위 지시에 따라 1999. 1. 8.경 (명칭 생략)대학교에 5억 원을 기부함으로써 (명칭 생략)대학교에 위 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 5 주식회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 판시 범죄사실에 대한 증거의 요지는 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○판시 각 사기의 점 : 피해은행별로 포괄하여 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(각 유기징역형 선택) ○판시 계열회사 부당대출로 인한 업무상배임의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(유기징역형 선택) ○판시 가공대출에 의한 업무상횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) ○판시 각 보험업법위반의 점 : 회계연도별로 각 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전면개정되기 전의 것) 제223조 제1항, 제203조 제1항, 형법 제33조, 제30조(각 징역형 선택) ○판시 역외펀드 위장투자에 의한 업무상횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) ○판시 공소외 2 주식회사의 기부행위로 인한 업무상배임의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(유기징역형 선택 ○판시 공소외 5 주식회사의 기부행위로 인한 업무상배임의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 판시 계열사 부당대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 살펴보는 유리한 정상을 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 【양형이유】 피고인의 이 사건 각 범행은 위장무역의 방법을 통하여 은행으로부터 1억 8,500여만 달러를 편취한 후 그 중 1억 6,500여만 달러를 해외로 유출하였다가 그 범행이 발각될 처지에 이르자 마치 위 해외유출자금이 환수된 것처럼 가장하기 위하여 위장 역외펀드를 설립한 다음 공소외 2 주식회사의 자금 1억 달러를 다시 해외로 유출하여 횡령하고(이 부분 공소사실 중에서 사기 및 업무상횡령의 점 이외에 각 재산국외도피의 점은 앞서 본 바와 같이 법률상의 이유로 무죄를 선고하는 부분이지만 편취 또는 횡령한 자금이 해외로 유출된 사실은 인정되므로 이를 양형의 자료로 참작한다), 한편 공소외 2 주식회사로 하여금 재무구조가 부실한 (명칭 생략)그룹 계열사에 막대한 액수의 자금을 대출하도록 하거나 거액의 회사자금을 마치 자신의 개인재산인 것처럼 주식투자 등 사적인 용도로 사용하기도 하고 자신과 특수한 관계에 있는 단체에 기부하도록 하기도 한 것으로서, 편취 및 횡령 금액 중에서 해외로 유출되었다가 국내로 환수되지 않고 있는 돈이 약 8,000만 달러(약 800억 원)에 이르고, 그 외에도 피고인이 사적인 용도로 사용하여 횡령한 자금이 약 880억 원(이는 공소시효 완성으로 기소되지 않은 부분이 제외된 것이다), 계열회사에 대한 공소외 2 주식회사의 부실대출 금액이 1조 2,809억 원에 이르는 거액인 점, 이 사건 위장무역으로 인한 편취금액이 은행에 모두 변제된 것은 사실이나 이는 공소외 2 주식회사의 자금을 횡령하여 해외로 유출하였다가 다시 국내로 송금한 것 또는 공소외 2 주식회사로 하여금 제1원심 공동피고인 1 주식회사에 자금을 직접 대출하거나 다른 계열회사에 자금을 대출한 후 이를 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 증자대금으로 사용하도록 함으로써 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 위장무역대금 상당액을 변제하도록 한 것으로서, 실질적으로는 공소외 2 주식회사에 피해를 전가하는 동시에 피고인 자신으로서는 위장무역대금에 대한 개인 연대보증채무를 면하게 되는 이익을 취한 점, 피고인이 횡령한 공소외 2 주식회사의 자금 역시 형식적으로는 변제한 것으로 처리되어 있으나 이는 피고인의 재산국외도피 사건에 대한 수사가 시작된 후인 1998. 6.경 금융감독원의 검사에 대비하여 가지급금 또는 대출금 형식으로 되어 있던 횡령 금액을 서류상으로만 피고인으로부터 변제받은 것으로 정리하는 한편 그 금액을 다른 계열회사 및 관계회사들에게 대출한 것처럼 정리하여 놓은 것으로서 피고인이 실제로 회사에 변제한 금액은 10억 원 정도에 불과한 점, 이에 따라 피고인의 이 사건 각 범행으로 인한 피해액은 모두 공소외 2 주식회사가 떠안게 되는 결과에 이르렀는바 그로 인한 피해는 종국적으로 회사의 주주뿐만 아니라 보험가입자들 및 일반 국민들에게까지 돌아가게 되는 점, 피고인의 위와 같은 범행으로 인하여 귀중한 외화자산이 국외로 유출되고 공소외 2 주식회사의 부실화가 초래되어 3조 5,000억 원에 달하는 공적자금이 투입됨으로써 국가경제에 커다란 충격을 줌과 동시에 국민들의 혈세가 낭비된 점, 그런데도 피고인은 아직까지 자신의 잘못을 뉘우치기보다 공범인 제1원심 공동피고인 2, 공소외 4 등에게 그 책임을 모두 전가하는 태도를 취하고 있는 점 등을 종합하여 보면 피고인에게는 이 사건 범행의 중대성에 상응하는 엄중한 책임을 물어야 할 것이다. 다만 위장무역을 통한 무역금융 편취 및 위장 역외펀드를 통한 횡령 범행과 그로 인한 이익의 국외 유출에 있어서는 러시아 등을 상대로 한 북방무역의 전문가로 자처하는 제1원심 공동피고인 2 및 해외투자업무의 전문가인 공소외 4가 자신들의 사업을 추진함에 있어 대기업의 회장이지만 무역 및 해외투자업무에는 밝지 못한 피고인을 전면에 내세워 이용한 측면이 없지 않은 것으로 보이는 점, 제1사건 중 계열회사에 대한 거액의 부실대출은 계열회사의 부도를 방지하여 (명칭 생략)그룹 전체의 신인도를 유지하고 그것이 결국 공소외 2 주식회사를 비롯한 그룹 전체의 이익이 된다는 경영상의 판단에 따른 것으로 볼 여지도 있는 점, 제2사건 중 (명칭 생략)학원 및 (명칭 생략)대학교에 대한 기부행위로 인한 배임의 점은 기부행위가 가지는 사회적 효용 및 가치 등에 비추어 처벌의 필요성이 그다지 크지 않은 점, 피고인은 뒤늦은 감이 없지 않은 검찰의 제2사건에 대한 기소, 그리고 자수감경 및 재산국외도피죄에 적용될 법령을 둘러싼 법률문제 등으로 인하여 현재까지 약 7년간에 걸쳐 이 사건 형사재판을 받고 있으며 그 동안의 미결구금기간이 1년 8개월에 가까운 점, 또한 피고인은 비교적 고령으로 협심증에 시달리는 등 건강상태가 좋지 아니한 것으로 보이고 이 사건 각 범행 이전에는 아무런 전과가 없었으며, 공소외 2 주식회사의 대주주로서 보유하고 있던 주식들이 예금보험공사의 공적자금 투입과정에서 모두 무상 소각되는 바람에 (명칭 생략)그룹에 대한 소유 및 경영권을 모두 상실한 점( 공소외 2 주식회사는 예금보험공사가 시행한 민영화를 위한 매각협상에 따라 2002. 12. (명칭생략)그룹으로 편입되었다), 그 밖에 이 사건 변론과정에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점 이 부분 각 공소사실은 위 제3항 ‘이 법원의 판단’ 중 나. (1)항 기재와 같은바, 같은 (3)항에서 본 바와 같이 그 각 행위가 법령에 위반하였음을 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 2. 11개 계열회사에 부실대출한 점으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 제3항의 업무상배임행위를 함으로써 각 대출받은 회사별로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항에 위반하였다는 것이다. 그러나 11개 계열회사에 대한 대출이 모두 1998년 1년 동안 집중적으로 이루어진데다가 그 대출의 목적도 금융기관들의 채무상환압력이 거세어지자 이를 변제하기 위한 자금을 지원하기 위한 것으로서 범의가 공통되며, 그로 인한 이득자는 다르지만 피해자는 공소외 2 주식회사 하나뿐인 점 등에 비추어 보면, 11개 계열회사들에 부실대출한 행위는 그 모두를 포괄하여 하나의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 그러므로 이 부분 공소사실은 1개의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립할 뿐 계열회사 별로 별도의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 아니하므로 위 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실을 포괄한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 석호철(재판장) 김관중 엄상필

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2005노1269 (2032158)

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[ 참조조문 ]

외국환관리법시행령 제26조 제27조

헌법 제12조

외국환관리법 제3조 제17조 제18조 제21조 제29조 제30조

보험업법 제203조 제223조

형사소송법 제246조 제247조 제325조 제364조 제369조