전원재판부 2003헌마99, 2004. 3. 25.

【전문】 헌 법 재 판 소 결 정 사 건 2003헌마99 기소유예처분취소 청 구 인 김 ○ 수 청구인들의 대리인 법무법인 정세 담당변호사 김 성 규 피청구인 서울중앙지방검찰청 검사 주 문 청구인들의 심판청구를 기각한다. 이 유 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 서울지검 2002년형제116605호 사건에서 검사는 청구인 박○영이 의료면허 없이 2001. 4. 1.경부터 2002. 11. 6.경까지 침술을 시행하고 청구인 김○수가 청구인 박○영에게 위와 같은 무면허 의료행위를 교사한 혐의를 인정하고 다만 그 정상을 참작하여 이들을 모두 기소유예하였다 청구인들은 이 기소유예처분이 위헌법률인 의료법 제25조 제1항 본문, 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문에 근거한 것이므로 이 기소유예처분은 취소되어야 한다고 주장하면서 이 소원을 제기하였다. 나. 심판의 대상 심판대상은 피청구인이 서울지검 2002년형제116605호 사건에서 2002. 12. 11.자로 청구인들에 대하여 한 기소유예처분이다. 2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견 요지 가. 청구인들의 주장 의료법 제25조 제1항 본문 전단과 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문 전단 규정에 의하면 의사만이 의료행위를 할 수 있고 의사가 아닌 사람이 의료행위를 하면 형벌을 과하도록 되어 있다. 이 법률조항은 부작용 발생 우려가 극히 적은 침, 뜸 등 전통민간요법에 의한 치료행위까지 한의사가 독점하도록 하여 치료자의 자유권과 인격의 자유로운 발현권, 행복추구권 등을 침해하고 설령 전통민간요법이 위험하다 하더라도 치료의 결과가 잘못된 경우에만 처벌하면 충분할 터인데 치료행위 자체를 처벌하는 것은 불필요한 과잉규제를 통하여 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이다. 또한 현행 의료법상 의료행위와 한방의료행위의 개념에 관한 규정이 없어 불법의료행위의 개념이 너무 불명확하고 모호하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 반한다. 국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호)이 구 의료법(1962. 3. 20. 법률 제1035호로 전문개정되고 1963. 12. 13. 법률 제1490호로 개정되기 전의 것)으로 전면 개정되는 과정에서 정부가 한의사 양성기관 출신자와 무학력의 한의업종사자에 대하여는 충분한 구제의 기회를 부여하면서도 유독 침구사 양성기관출신자에 대하여는 구제의 기회를 부여하지 않았고 오히려 침술 등의 행위를 한의사가 독점하도록 하여 수많은 침구 전문가들이 의술을 행할 수 있는 기회를 봉쇄하였다. 따라서 이는 합리적 이유 없이 차별취급을 하는 자의적인 입법이다. 따라서 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 위 법률 조항은 위헌적인 법률이므로 피청구인은 이러한 점들에 대한 수사를 진행하여 청구인들에게 혐의 없음 결정을 내렸어야 할 것임에도 불구하고 청구인들에게 기소유예처분을 함으로써 청구인들의 평등권, 재판청구권 및 행복추구권 등을 침해하였다. 나. 이해관계인들의 의견요지: 별지와 같다. 3. 판단 검사는 청구인들이 무면허의료행위를 금지한 의료법 제25조(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되고 2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)를 위반하여 같은 법 제66조 제3호에 해당한다고 인정한 다음 그 정상을 참작하여 기소유예처분을 하였고 청구인들은 의료법의 위 조항이 헌법에 위반되므로 이 기소유예처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 그런데 청구인들의 주장이 이유 있는 것으로 인정되어 이 사건 처분의 취소가 이루어지려면 헌법재판소가 이 사건에서 동 의료법 조항이 위헌임을 주문에서 선언하게되는 경우여야 할 것이다. 결정 이유에서만 그 위헌성을 언급하는 것은 기속력이 없기 때문이다. 그러므로 살피건대, 이 사건에서 청구인들은 명시적으로 모법 조항의 위헌 여부를 심판의 대상으로 삼고 있지 않은바, 청구인들이 이 사건에서 형사처벌을 받은 것이 아니라 기소유예처분을 받은 것이라는 사정 등을 감안하면, 이 사건에서 헌법재판소가 예외적으로 심판의 대상을 확장하거나 아니면 직권으로 위 처분의 근거가 되는 모법의 위헌여부를 판단할만한 사정이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건은 처분의 근거되는 법률이 주문에서 위헌이라고 선언될 사안이 아니므로 결국 청구인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 한편 기록을 보면 피청구인이 기소유예처분을 자의적으로 하였다고 볼만한 사정이 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2004. 3. 25. 재 판 장 재 판 관 윤 영 철 ____________________________ 재 판 관 김 영 일 ____________________________ 주 심 재 판 관 권 성 ____________________________ 재 판 관 김 효 종 ____________________________ 재 판 관 김 경 일 ____________________________ 재 판 관 송 인 준 ____________________________ 재 판 관 주 선 회 ____________________________ 재 판 관 전 효 숙 ____________________________ 재 판 관 이 상 경 ____________________________

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2003헌마99

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