서울중앙지법 2004. 2. 6. 선고 2003고단10035 판결

[위계공무집행방해] 항소[각공2004.4.10.(8),557] 【판시사항】 변호사와 구치소 수용자가 상호 공모하여 구치소에 재판준비라는 허위 명목으로 접견신청서를 제출하고, 접견하면서 휴대전화기를 구치소 시설로 몰래 반입하여 외부인과 통화하고 증권거래용 단말기를 몰래 반입하여 증권거래를 한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당된다고 한 사례 【판결요지】 변호사와 구치소 수용자가 상호 공모하여 구치소에 재판준비라는 허위 명목으로 접견신청서를 제출하고, 접견하면서 휴대전화기를 구치소 시설로 몰래 반입하여 외부인과 통화하고 증권거래용 단말기를 몰래 반입하여 증권거래를 한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당된다고 한 사례. 【참조조문】 형법 제30조, 제137조 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 1인 【검사】 김덕길 【변호인】 변호사 김홍엽 외 3인 【주문】 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다. 피고인 1에 대하여는 이 판결 선고 전 구금일수 44일을 위 형에 산입한다. 압수된 휴대폰 1대(증제1호), 휴대폰 1대(증제2호), 휴대폰용 이어폰 1개(증제3호), PNS II(데이터통신용 무선기기) 1대(증제7호), PNS II(데이터통신용 무선기기) 1대(증제8호), PNS II(데이터통신용 무선기기) 1대(증제9호)를 피고인 1로부터 각 몰수한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 1은 2003. 2.경부터 서울 강남구 논현동 소재 친구 공소외 1의 사무실을 빌려 '변호사 피고인 1 법률사무소'를 개설하여 운영하고 있는 변호사인 자, 피고인 2는 2003. 2. 27. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 징역 3년을 선고받고 같은 해 6. 24.경 위 판결이 확정되어 서울구치소에서 수감중인 외 2003. 11. 14. 서울고등법원에서 증권거래법위반 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 현재 대법원에서 상고심 재판 계속중인 자로 주식회사 삼애인더스, 주식회사 지앤지구조조정 등 소위 '지앤지그룹'을 운영하던 자인바, 2003. 2.경 공소외 1로부터 '서울구치소에 수감중인 아버지를 매일 접견해 주고 심부름을 해달라'는 부탁을 받은 피고인 1은 서울구치소에 수감중이던 공소외 1의 아버지 공소외 2를 접견하게 되면서 동인의 소개로 소위 '사회 물의 사범'들인 피고인 2, 공소외 3 내지 9를 소개받게 되자 동인들을 대상으로 소송사건의 변론 활동과는 무관하게 매달 300만 원 내지 400만 원 상당의 보수를 받고 단지 말상대가 되어주거나 혹은 수감 생활 편의를 위한 잔심부름, 외부 사람들과의 연락 및 재산 관리 등을 해 주는 소위 '집사 변호사'로서 활동하면서 서울구치소 수감자들을 수시로 접견하던 중, 서울구치소 수감자들은 행형법 규정에 따라 외부와의 전화연락이나 물품반입이 금지되어 있고, 이에 따라 변호사가 접견할 경우에도 불필요한 물품을 꺼내놓고 접견실에 들어가야 하고 접견실 내에는 교도관들이 배치되어 규정위반 여부를 감시하고 있다가 접견 후 수감동으로 들어가자면 재차 신체검사를 하여 부정물품 반입이나 외부 전화연락을 못하도록 감시하고 있음에도 불구하고, 1. 피고인 2로부터 수감중에 회사 일을 보려니 여러 가지 어려운 일이 많다, 접견할 때 회사 직원들과 전화 통화를 할 수 있게 해 주고 증권조회용 단말기를 가져와서 사용할 수 있게 해 달라.는 부탁을 받게 되고 승낙한 다음 피고인들은 공모하여, 가. 재소자는 허가없이 전화로 다른 사람과 연락해서는 아니됨에도 불구하고 2003. 5. 13.경 피고인 1은 피고인 2의 변호인도 아니고 변호인이 될 의사도 없이 서울구치소장에게 재판준비 명목으로 피고인 2에 대한 접견신청서를 작성하여 제출하고, 의왕시 포일동 소재 서울구치소 내 변호인 접견실에 들어가면서 휴대전화기를 접견실 내로 가져갈 수 없도록 제지하는 교도관들의 눈을 피해 검은색 가방 속에 휴대전화기를 몰래 넣어 들어간 다음 피고인 2를 접견하면서 접견실 관리 담당 교도관의 눈을 피하기 위해 소지하고 있던 검은색 가방을 책상 위에 올려 놓아 외부의 감시를 차단한 다음 몰래 가지고 들어간 휴대전화기로 피고인 2가 운영하는 회사 직원 송태석의 휴대전화로 전화를 걸고는 상체를 앞으로 숙여 피고인 2와 이마를 맞대고 이야기를 나누는 척하면서 상의 소매 속으로 숨긴 휴대전화용 핸즈프리에 부착된 고성능 송화기를 통해 피고인 2와 송태석이 서로 의사를 전달할 수 있도록 해 주는 방법으로 재소자로 하여금 허가 없이 외부와 전화 통화를 하게 함으로써 위계로써 허가 없는 전화 통화 감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해한 것을 비롯하여, 그 때부터 2003. 11. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1( 피고인 2 부정통화 내역) 기재와 같이 피고인 2로 하여금 모두 435회에 걸쳐 외부 사람과 전화통화를 하게 하여 위계로써 허가 없는 전화 통화 감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해하고, 나. 서울구치소장의 허가 없이는 수감자와 물품을 주고받을 수 없음에도 불구하고, 2003. 5. 26.경 피고인 2의 변호인도 아니고 변호인이 될 의사도 없이 서울구치소장에게 재판준비 명목으로 피고인 2에 대한 접견신청서를 작성하여 제출하고, 의왕시 포일동 소재 서울구치소 내 변호인 접견실에서 피고인 2를 접견하면서 전항과 같은 방법으로 담당교도관의 눈을 피해 몰래 가지고 들어간 증권거래용 무선 데이터통신 단말기(PNS)를 피고인 2에게 건네주고 피고인 2는 이를 이용하여 감시 교도관의 눈을 피해 엘지증권에 개설된 동인의 계좌를 이용 증권 시황 조회 및 주식거래를 하는 방법으로 위 증권거래용 무선 데이터통신 단말기(PNS)를 사용함으로써 위계로써 금지 물품 수수감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 해 10. 29.까지 사이에 모두 41회에 걸쳐 위 증권거래용 무선 데이터통신 단말기(PNS)를 반입하여 모두 10,200회에 걸쳐 증권현황 조회 및 증권거래를 함으로써 서울구치소장의 허가를 받지 아니한 물품을 수수하여 위계로써 금지 물품 수수 감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해하고, 2. 피고인 1은, 서울구치소 수감자인 위 8, 7, 6, 2, 5, 3, 4, 9로부터 접견할 때 외부 사람들과 전화 통화를 할 수 있도록 해달라.는 부탁을 받게 됨을 기화로, 재소자는 허가 없이 전화로 다른 사람과 연락하여서는 아니됨에도 불구하고 위 8, 7, 6, 2, 5, 3, 4, 9와 공모하여, 2003. 5. 14.경 동인들의 변호인도 아니고 변호인이 될 의사도 없이 서울구치소장에게 재판준비 명목으로 동인들에 대한 접견신청서를 작성하여 제출하고, 위 서울구치소 내 변호인 접견실로 들어가면서 위 제1의 가.항과 같은 방법으로 몰래 휴대전화기를 가지고 들어간 다음 공소외 2를 접견하면서 접견실 관리 담당 교도관의 감시를 피하기 위해 소지하고 있던 검은색 가방을 책상 위에 올려 놓아 외부의 감시를 차단한 다음 소지하고 있는 휴대전화기로 공소외 2의 아들 공소외 1의 휴대전화로 전화를 걸고는 상체를 앞으로 숙여 공소외 2와 이마를 맞대고 이야기를 나누는 척하면서 상의 소매 속으로 숨긴 휴대전화용 핸즈프리에 부착된 고성능 송화기를 통해 공소외 2와 공소외 1이 서로 의사를 전달할 수 있도록 해 주는 방법으로 재소자로 하여금 허가 없이 외부와 전화 통화를 하게 함으로써 위계로써 허가 없는 전화 통화 감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해한 것을 비롯하여, 그때부터 2003. 11. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 공소외 2로 하여금 190회, 공소외 8로 하여금 45회, 공소외 7로 하여금 17회, 공소외 6으로 하여금 33회, 공소외 5로 하여금 8회, 공소외 3으로 하여금 39회, 공소외 4로 하여금 54회, 공소외 9로 하여금 17회 등 모두 550회에 걸쳐 외부 사람과 전화통화를 하게 하여 위계로써 허가 없는 전화 통화 감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 전부 또는 일부 각 검사 피의자신문조서 1. 공소외 2, 임한수의 각 진술서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 각 수사보고(첨부서류 포함) 1. 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제137조, 제30조 1. 누범가중 피고인 2 : 형법 제35조 1. 경합범 가중 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 판결선고 전의 구금일수 산입 피고인 1 : 형법 제57조 1. 몰수 각 형법 제48조 제1항 제1호 유죄의 이유 1. 피의자 또는 피고인은 그에게 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 일정한 주거가 없거나 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 도망하였거나 도망할 염려가 있는 때에 형사소송법 제201조, 제70조 규정에 따라 법관이 발부한 영장에 의하여 구속이 될 수가 있는데, 이러한 구속제도는 피의자 또는 피고인의 자유를 제한하여 형사소송에의 출석을 보장하고, 증거인멸을 방지하여 수사와 심리의 방해를 제거하며, 확정된 형벌의 집행을 확보함을 목적으로 하며 이를 위하여 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구속영장의 집행을 받은 미결수용자는 외부와는 격리된 구치소 또는 그 지소에 수용된다. 그리고 수형자는 외부와의 격리를 통한 교정과 사회복귀를 도모하기 위하여 교도소에 수용된다. 따라서 수용목적의 달성을 위하여 행형법 제45조 제1항에서는 수용자는 교도소 등의 안전과 질서를 유지하기 위하여 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다.고 규정하고 있고, 행형법 제18조의 3에서는 수용목적의 달성에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서 필요하다고 인정되는 경우에는 수용자에게 외부와의 전화통화를 허가할 수 있도록 규정하고 있으며, 수용자규율및징벌에관한규칙(법무부령) 제3조는 수용자가 준수하여야 할 사항으로서 제9호에서 허가 없이 물품을 제작·소지·수수·교환 또는 은닉하여서는 아니된다고, 제21호에서 허가 없이 서신·접견·전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하거나 우편물 등을 이용하여 소지가 금지된 물품을 취득하여서는 아니된다고 각 규정하고 있다. 그리고 교도관과 구치소장 등은 구치소 등의 안전과 질서를 유지하고, 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다. 2. 한편 헌법 제12조 제4항 본문에서는 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.고 규정하고 있고, 이러한 변호인의 조력을 받을 권리는 피의자 또는 피고인의 기본적 인권을 보호하고, 검사와 피고인의 대립된 당사자를 전제로 하는 당사자주의 소송구조하에서 피의자 또는 피고인의 방어권을 보장하고 공정한 재판을 유지할 수 있도록 하는 데 그 존재의의가 있는데, 그 필수적인 내용은 신체구속을 당한 사람과 변호인과의 접견교통권이다. 이에 따라 형사소송법 제34조에서는 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 수진하게 할 수 있다.고 규정하고 있다. 이러한 접견(접견)·교통(교통)·수진권(수진권) 중에서도 변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니며, 행형법 제18조 제3항 단서와 행형법 제66조 제1항에서도 교도소 등 수용자에 대한 변호인의 접견시 교도관이 참여하거나 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못하도록 규정하고 있다(다만, 보이는 거리에서 미결수용자를 감시할 수는 있다). 3. 형법 제137조에서 규정하고 있는 위계에 의한 공무집행방해죄는 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하는 경우에 성립하는 범죄이다. 피고인들의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하려면 당해 행위가 위계에 해당하고 그 행위가 공무원의 직무집행을 방해하는 것이 되어야 한다. 여기서 '위계'라 함은 행위자의 목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하고, '공무집행방해'는 공무원의 직무집행에 지장을 주거나 곤란하게 만드는 일체의 행위를 말한다. 이 사건의 경우에 있어서, 구치소나 교도소 또는 그 지소 등은 외부와의 격리를 통하여 위에서 인정한 바와 같은 수용목적을 달성하기 위한 시설이라는 점, 위에서 인정한 바와 같이 위 시설의 수용자에게는 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하거나 금지된 물품을 반입하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관 등은 구치소 등의 질서를 유지하고, 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 직무상 권한과 의무가 있는 점 등에 비추어 보면 위와 같은 피고인들의 행위는 교도관 등의 직무집행에 지장을 주거나 곤란하게 만드는 행위임이 명백한 것으로 보이고, 다만 피고인들의 행위가 위계에 해당하는지 여부가 문제이다. 변호인의 접견교통권은 변호사라는 신분을 보유하고 있는 모든 사람에게 인정되는 것이 아니고 변호인 또는 변호인이 되려는 자에게 인정되는 것인데, 피고인 1은 위 범죄사실에 인정된 바와 같이 대가를 받고 빈번하게 피고인 2 등을 접촉하면서도 변호인으로 선임된 것도 아니고 변호인이 될 의사도 없이 단지 위 시설 수용자들의 편의를 위한 잔심부름과 외부인들과의 연락통로 역할을 하면서 변호사 자격을 가진 변호인에게는 아무런 제한 없이 위 시설의 수용자들에 대한 접견이 허용됨을 악용하여 외관상 접견교통권에 기한 접견인 것처럼 재판준비를 명목으로 변호인접견신청서를 작성하여 구치소장에게 제출하고, 변호인 접견실에서 피고인 2 등과 접촉하면서 휴대전화기를 위 구치소 등 시설로 몰래 반입하여 외부인과 통화하게 하고, 증권거래용 단말기를 몰래 반입하여 증권거래를 하게 한 것으로 이러한 피고인의 행위는 변호사 신분을 보유한 일반인의 접견행위라고 보아야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 제한 없이 피고인 2 등과 접촉하기 위하여 그 목적을 숨기고 변호인의 접견교통권에 기한 접견인 것처럼 그 내용을 허위로 한 접견신청서를 작성하여 제출하고 피고인 2 등과 접촉하면서 휴대전화기를 위 구치소 등 시설로 몰래 반입하여 외부인과 통화하게 하고, 증권거래용 단말기를 몰래 반입하여 증권거래를 하게 한 것은 위계행위에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 또한 피고인 2 등은 위와 같이 피고인 1을 자신의 피의 또는 피고 사건의 변론을 위한 변호인으로 선임하지도 변호인으로 선임할 의사도 없으면서 피고인 1이 변호사인 점을 악용하여 대가를 지급하고 재판준비를 명목으로 피고인 1로 하여금 접견신청서를 작성하여 제출하게 하여 그와 접촉하면서 피고인 1이 몰래 반입한 휴대전화기로 외부인과 통화하거나 피고인 1이 몰래 반입한 증권거래용 단말기로 증권거래를 한 것으로 이 역시 피고인 1과의 공모에 의한 위계행위로 보지 않을 수 없다. 따라서 피고인들의 행위는 모두 유죄로 인정되고, 이러한 것은 위와 같은 행위들로 인하여 피고인 1이 변호사로서 징계를 받거나 피고인 2 등이 행형법에 따른 징벌을 받는 것과는 별개의 문제이다. 판사 김재환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2003고단10035 (1988290)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법 제12조

행형법 제18조 제45조 제66조

형사소송법 제34조 제70조 제201조