서울고등법원 2004. 9. 21. 선고 2003노2998,2003초기141 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임){인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)}·사기·배상신청][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인 1 【검 사】 손창열 【변 호 인】 변호사 이융웅외 3인 【배상신청인】 배상신청인(대리인 법무법인 충정 담당변호사 송정훈) 【원심판결】 서울남부지방법원 2003. 10. 24. 선고 2002고합494 판결 【주 문】 피고인들에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월, 피고인 2를 징역 1년에 각 처한다. 피고인 1에 대한 원심판결 선고 전의 구금일수 105일을 같은 피고인에 대한 위 형에 산입한다. 다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 배상신청을 각하한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 (1) 피고인 1(이하 같은 피고인에 관한 주장 및 그에 대한 판단 부분에서 ‘피고인’이라고만 한다. 피고인 2에 대하여도 같다)에 대하여 원심은 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으나, 증거에 의하면, 피고인은 2000년 4월경 피해자 공소외 1, 공소외 2에게 당시 자본금 5억 원, 발행주식 100만 주인 공소외 3 주식회사(이하 ‘회사’라고만 한다)의 기 발행 주식을 매도하는 것처럼 속이고는 실제로는 5억 원의 추가 유상증자를 통하여 발행되는 신주를 피해자들로 하여금 인수하게 하여 주식대금 18억 원을 편취한 사실이 인정되므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 피고인 2에 대하여 원심은 피고인에 대한 사기죄의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으나, 증거에 의하면, 피고인은 공소외 4가 피고인 1로부터 자신의 주식을 액면가의 20배에 팔아달라는 부탁을 받았고 (명칭 생략)그룹 공소외 1 부회장이 피고인 1의 주식을 액면가의 25배로 매수한 사실을 알면서도, 공소외 2에게 위와 같은 사정을 숨기고 공소외 1 부회장이 피고인 1의 주식을 액면가의 30배에 매수하였다고 거짓말하여 공소외 2으로 하여금 위 주식을 액면가의 30배에 매수하게 하고 20배 매수가액과의 차액인 3억 5천만 원을 편취한 사실이 인정되므로, 원심판결에는 역시 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 1 (1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 사실오인 주장 ㈎ 피고인이 공소외 4로부터 받은 금원은 피고인 개인 소유 주식의 매도대금이지 신주인수대금이 아니므로, 피고인으로서는 이를 회사에 납입할 의무가 없다. ㈏ 피고인에게 위 금원을 납입할 의무가 있다 하더라도 이 사건 신주의 발행가액은 1주당 500원이고 피고인은 신주 100만 주의 인수대금 합계 5억 원을 모두 회사에 입금하였으므로 피고인에게는 임무위배행위가 없다. ㈐ 피고인이 신주인수대금을 모두 회사에 납입할 의무가 있다 하더라도, 피고인이 납입하여야 할 금원은 공소외 4로부터 교부받은 12억 5천만 원이지 공소외 4가 공소외 1, 공소외 2으로부터 받은 18억 원 전부는 아니며, 피고인은 위 12억 5천만 원 중 5억 원은 신주 100만 주의 인수대금으로 회사에 납입하였고, 3억 원은 회사가 2000. 2. 14. 사이버중앙 주식회사 및 주식회사 에브리존과 맺은 ‘전국민정보화 캠페인 협찬계약’에 따른 협찬상품비용으로 지출하였으며, 나머지 4억 5천만 원은 회사 채권자이자 2대 주주인 공소외 5에게 채무변제 및 2대 주주 지위의 양도 대가로 지급함으로써 회사를 위하여 위 금원 전부를 사용하였으므로, 피고인에게는 배임의 고의가 없다. ㈑ 따라서 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하여야 함에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다. (2) 양형부당 주장 위 배임죄의 피해자인 회사가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있고, 피고인이 주식매각대금으로 받은 12억 5천만 원을 모두 회사를 위하여 사용하였으며, 피고인이 개인적인 이익을 취득한 바가 없는 점 등을 참작하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인 1에 대한 검사의 항소에 대한 판단 가. 피고인의 고지의무 검사가 제출한 증거에 의하면, 공소외 1, 공소외 2(이하 ‘피해자들’이라 한다)는 유상증자로 인하여 자본금 10억 원, 발행주식 수 200만 주가 되는 회사의 신주 13만 주를 유상증자 과정에서 인수하게 된 사실이 인정된다. 피해자들은, 피고인으로부터 매수 당시의 피고인 소유 주식, 즉 유상증자 이전인 자본금 5억 원, 발행주식 수 100만 주인 회사 주식 중 피고인 소유의 13만 주를 매수하는 것으로 알았는데 결과적으로는 위와 같이 유상증자 과정에서 발행된 신주를 인수하게 되었는바, 이러한 사실을 미리 알았더라면 주식을 매수하지 않았을 것이라고 주장한다. 이에 대하여 피고인은, 이 사건 주식거래를 중개한 공소외 4에게 주식매도를 의뢰하면서 회사 자본금이 5억 원에서 10억 원으로 증자된 이후의 피고인 소유 주식을 매수할 사람을 물색하여 줄 것을 요청하였고, 피해자들이 결과적으로 증자 이후의 주식을 매수한 것이 아니라 위와 같이 유상증자 과정에서 발행되는 신주를 인수하게 되었지만, 그 주식의 가치는 양자 모두 자본금 10억 원, 발행주식 수 200만 주인 회사의 주식으로서 동일하므로, 피해자들에게 어떤 재산상 손해가 발생한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다( 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 매매 대상 주식이 자본금 5억 원, 발행주식 수 100만 주인 회사의 주식인지, 아니면 자본금 10억 원, 발행주식 수 200만 주인 회사의 주식인지 여부는 그 주식의 가치가 전혀 다른 점에 비추어 볼 때 피해자들이 주식 매수 여부나 매수 조건을 결정하는 데 매우 중요한 요소이고, 일반적으로 특정인 소유의 주식을 매매한다고 하면 이는 계약 체결 당시 이미 발행되어 그가 보유하고 있는 주식을 매매한다는 것을 의미하므로, 피고인이 매매계약 당시의 자본금 5억 원, 발행주식 수 100만 주인 회사의 주식이 아니라 장래에 있을 유상증자 이후 자본금 10억 원, 발행주식 수 200만 주인 회사의 주식을 매도할 의도였다면(또는 유상증자과정에서 발행되는 신주를 인수하게 할 의도였다면) 피고인으로서는 이러한 사정을 피해자들에게 명백히 알렸어야 하고, 이를 제대로 알리지 않았다면 고지의무 위반으로 인한 사기죄의 죄책을 면하기 어렵다고 보아야 할 것이다. 나. 관련 증거 ① 피고인은 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 일관하여, 이 사건 주식거래를 중개한 공소외 4에게 증자 이후의 주식을 매도한다는 사실을 알렸으며, 특히 공소외 1에게는 자본금이 10억 원으로 증자된 후의 주식을 매도한다는 점을 직접 고지하였다고 주장한다. ② 한편, 공소외 4는 피고인으로부터 증자 이후의 주식 매도를 의뢰받았는지 여부에 대하여 진술을 여러 차례 번복하고 있는바, 수사기관에서는 피고인으로부터 자본금을 10억 원으로 증자한 후 주식을 양도하려 한다는 얘기를 들었다고 진술하다가, 1심 법정에서는 피고인으로부터 증자한다는 얘기는 들었으나 증자한 주식을 팔려고 하였는지는 모른다고 진술하였고, 당심 법정에서는 피고인이 증자 후의 주식 매도를 의뢰하였다고 진술하다가 다시 증자 전의 주식 매도를 의뢰하였다고 진술하더니 나중에는 기억이 잘 나지 않는다고 진술하면서도 피고인 개인 소유의 구주(구주)를 매도하려 하였다고 진술하고 있다. 또한 공소외 4는, 공소외 1의 주식 매수와 관련하여 접촉하였던 공소외 6에게 10억 원으로 증자한 후의 주식을 매도한다는 얘기를 하지 않았거나(1심), 그런 얘기를 했는지 기억나지 않는다고(2심) 진술하고 있으며, 피고인으로부터 교부받아 매수자 측에 전달할 회사의 사업계획서 등에는 자본금이 5억 원으로 기재되어 있었고, 5억 원 증자 예정인 사실은 기재되어 있지 않았다고 진술하고 있다. ③ 피고인이 공소외 1에게 직접 주식 매수를 권유하면서 회사의 현황과 전망에 대하여 설명할 때 동석한 공소외 6은, 당시 피고인이 유상증자 후 주식을 매도한다는 점을 밝혔는지 여부에 대하여, 수사기관에서는 그에 대한 기억이 나지 않으며 단지 피고인이 전망 좋은 회사라고 설명한 부분만 기억난다고 진술하다가 1심 법정에서는 당시 자본금을 10억 원으로 증자한다는 얘기가 나왔다고 진술하고 있다. ④ 그리고 공소외 2의 부하직원으로서 공소외 2의 주식매수와 관련하여 창구역할을 한 피고인 2는, 수사기관에서는 공소외 4로부터 유상증자 얘기나 10억 원으로 증자한 후의 주식을 양도한다는 얘기를 듣지 못하였고, 대금 지급 당시(유상증자 전인 2000. 4. 25.)의 피고인 1의 주식을 양수하는 것으로 알고 있었다고 진술하다가, 1심 및 당심 법정에 이르러서는 공소외 4로부터 자본금 10억 원인 회사의 주식을 양도한다는 얘기를 들었고, 그 사실을 공소외 2에게 알려 주었다고 진술을 번복하고 있다. ⑤ 그러나 피해자 공소외 1은 수사기관 및 1심 법정에서, 주식 매수 전 회사의 현황과 전망을 듣는 자리에서 피고인으로부터 자본금을 10억 원으로 증자한 후의 주식을 매도하려 한다는 얘기를 듣지 못하였고, 당시 피고인이 보유하고 있는 주식을 매수하는 방법으로 투자하는 것이라고 설명을 들었으며, 공소외 4로부터는 회사 주식의 6%(100만 주 중 6만 주)를 인수하게 된다고 들었다고 진술하고 있다. ⑥ 또한, 피해자 공소외 2은 일관하여, 피고인 2로부터 피고인이 소유하고 있는 자본금 5억 원인 회사의 기발행 주식 7만 주를 매수하는 것이라고 들었고, 유상증자를 통한 신주인수 얘기는 들어 보지 못하였다고 진술하고 있다. ⑦ 피고인, 공소외 4, 공소외 7, 피고인 2, 공소외 1, 공소외 2의 수사기관에서의 진술에 의하면, 공소외 1, 공소외 2은 2000. 4. 21. 내지 25.경 주식매수대금을 공소외 4를 통하여 피고인에게 지급하였고, 피고인은 작성일이 2000. 4. 25.로 된 공소외 3 주식회사 대표이사 피고인 1 명의의 ‘주식양도약정서’를 공소외 1, 공소외 2 측에게 교부하였는바, 위 '주식양도약정서‘에는 주식의 액면가와 양도주식 수만 기재되어 있고, 발행주식 총수나 유상증자 후의 주식을 양도한다는 내용은 기재되어 있지 않다. 다. 증거에 대한 판단 위에서 살펴 본 바와 같이 관련자들의 진술은 서로 배치되거나 전후 일관성이 없는 부분이 많아 그 신빙성 유무의 판단에 어려움이 있다. 그러나 앞에서도 언급한 것처럼 일반적으로 주식을 매매한다고 하면 이는 계약 체결 당시 이미 발행되어 있는 주식을 매매하는 것을 의미하므로 장차 유상증자 과정에서 발행되는 주식이 매매 목적물이라면 당사자 간에 그에 관한 명확한 언급이 있어야 할 텐데 매수자인 공소외 1, 공소외 2은 그러한 내용을 누구에게도 듣지 못하였다고 일관하여 진술하고 있고, 특히 공소외 1은 피고인을 만난 자리에서 증자 후의 주식을 매도하려 한다는 얘기를 듣지 못하였고 매매계약 당시의 피고인 소유 주식을 매도한다는 설명을 피고인으로부터 직접 들었다고 수사기관 및 1심 법정에서 분명히 진술하고 있으며, 그가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않는 점에 비추어 볼 때 그 진술의 신빙성을 배척할 만한 별다른 사정을 찾아 볼 수 없고, 공소외 2의 진술도 그와 같은 맥락이어서 신빙성을 의심하기 어렵다. 또한, 매매 목적물이 계약 당시 발행되어 있는 주식이 아니라 장차 유상증자로 발행될 주식이라면, 그 특수성으로 인하여 거래에 관여한 자들이 그에 대하여 비교적 분명한 기억을 보유하는 것이 자연스러운 모습이라 할 텐데, 공소외 6이나 피고인 2는 수사기관에서 그에 대한 기억이 없거나 그런 얘기를 들어 본 적이 없고 대금 지급 당시의 주식을 매수하는 것으로 알았다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 실제 이들이 유상증자 이후의 주식이 매매 목적물이라는 얘기를 듣지 못하였다고 판단되며, 따라서 이에 배치되는 이들의 원심 법정 또는 당심 법정에서의 진술은 믿을 수가 없다. 그리고 공소외 4가 공소외 6에게 유상증자한 후의 주식을 매도한다는 얘기를 하지 않았다거나 그런 얘기를 했는지 기억나지 않는다고 진술하고 있는 점, 피고인이 공소외 4에게 교부한 회사의 사업계획서 등에 자본금이 5억 원으로 기재되어 있었을 뿐 5억 원 증자 예정인 사실은 기재되어 있지 않았던 점, 피고인이 유상증자 이전인 2000. 4. 25.자로 작성하여 피해자들에게 교부한 위 ‘주식양도약정서’에 발행주식 총수나 유상증자 후의 주식을 양도한다는 내용이 특별히 기재되어 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 유상증자한 후의 주식을 팔려고 한다는 점을 공소외 4에게 명확하게 얘기하지 않았고, 공소외 4 자신도 이미 발행되어 있는 피고인의 주식을 매도하는 줄 알았다는 취지의 공소외 4의 진술이 더 신빙성이 있고 그와 다른 취지의 공소외 4의 일부 진술은 믿을 수 없다. 라. 소결 그렇다면, 피고인은 이 사건 주식거래 여부나 그 내용을 결정하는 데 중요한 사항이어서 고지의무가 있는 ‘매매목적물이 유상증자된 이후의 주식’이라는 점을 공소외 4이나 피해자 공소외 2, 공소외 1에게 제대로 알리지 않아 피해자들을 기망한 것으로 판단되고, 따라서 이와 결론이 다른 원심판결은 부당하고 검사의 항소는 이유 있다. 3. 공소장 변경에 따른 직권판단 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 사실오인 및 양형부당의 항소이유와 검사의 피고인 2에 대한 사실오인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인 1에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 죄명을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로 바꾸고, 적용법조를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항으로, 공소사실 1의 가항 중 “…도합 18억 원을 송금받았으면 액면가 초과금액인 17억 3,500만 원은 자본잉여금으로 회사에 입금하여 회사 사업목적으로 사용하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 피고인 자신의 신주인수대금과 채무변제 등에 사용하여 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고” 부분을 “…도합 18억 원을 송금받아 이를 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 회사 사무실 등지에서 피고인 자신의 신주인수대금과 채무변제 등에 임의로 사용하여 이를 횡령하고”로 각 변경하였으며, 피고인 2에 대한 공소사실 중 “…공소외 4에게 송금케 하여 그 차액 3억 5천만 원을 편취한 것임” 부분을 “…공소외 4에게 송금케 하여 공소외 4 등으로 하여금 그 차액 3억 5천만 원을 취득케 함으로써 이를 편취한 것임”으로, 적용법조를 형법 제347조 제1항에서 형법 제347조 제2항으로 바꾸는 것을 내용으로 하는 공소장변경신청을 하고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 변경되었는바, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1, 피고인 2에 대한 변경된 공소사실에 대하여 각 일부 유죄를 인정하는 바이므로, 피고인 1 및 검사의 위 항소이유를 판단할 것 없이 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 따라서, 형사소송법 제364조 제2항을 적용하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 같은 조 제6항을 적용하여 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 부분을 파기하기로 하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 전자상거래시스템업 등을 사업목적으로 하는 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 주식회사’라 한다)의 대표이사, 피고인 2는 벤처기업지원을 사업목적으로 하는 피해자 공소외 2 경영의 주식회사 공소외 8 주식회사의 전무이사인자로서, 1. 피고인 1은 가. 2000. 4. 10.경 서울 (상세주소 생략) 소재 위 회사 사무실에서 이사회를 개최하여 자본금 5억 원, 발행주식 100만 주, 액면가 500원, 납일기일 2000. 4. 26.로 하는 내용의 유상증자 결의를 하고, 공소외 4를 통하여 그 중 15만 주를 공소외 2, 공소외 1 등에게 인수하게 한 후 그들로부터 신주인수대금 12억 5천만 원을 수령하였으면 이를 자본금 및 자본준비금으로 회사에 모두 입금하여야 함에도 불구하고, 그 중 회사에 자본금으로 입금한 7,500만 원과 회사의 부채 변제에 사용한 5억 6,600만 원을 제외한 나머지 6억 900만 원을 임무에 위배하여 피고인 자신의 신주인수대금과 채무변제 등에 임의로 사용하여 이를 횡령하고, 나. (1) 2000년 4월경 서울 (상세주소 생략) 소재 피해자 공소외 1의 사무실에서 사실은 자본금 5억 원, 발행주식 100만 주인 공소외 3 주식회사의 피고인 소유 주식 6만 주를 액면가의 25배로 매도하는 것이 아니라 다시 5억 원의 추가 유상증자를 통하여 발행되는 신주를 인수하게 하였음에도 위 피해자에게 피고인 회사가 전망이 좋은 벤처회사이니 피고인이 가지고 있는 주식 6만 주를 액면가의 25배인 금 7억 5,000만 원에 매도하겠다고 거짓말하여 이에 속은 공소외 1로부터 같은 달 21일과 같은 달 23일 양일 간에 걸쳐 주식양수대금 명목으로 7억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하고, (2) 2000. 4. 25.경 서울 (상세주소 생략) 소재 피해자 공소외 2 경영의 공소외 8 주식회사(이하 공소외 8 주식회사라 한다) 사무실에서 위 회사 전무이사인 상피고인 2를 통하여 위와 같은 방법으로 피고인 소유의 주식 7만 주를 액면가의 30배에 매도하고 그 무렵 공소외 4를 통하여 주식 양수대금 명목으로 금 10억 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하고, 2. 피고인 2는 2000. 4. 25.경 강남구 (상세소재 생략) 소재 공소외 8 주식회사 사무실에서, 사실은 공소외 4로부터 (명칭 생략)그룹 공소외 1 부회장이 상피고인 1의 주식을 액면가의 25배로 매수하였다는 얘기를 들었음에도, 평소 피고인의 권유로 각종 벤처기업에 투자를 하고 있던 피해자 공소외 2에게 위와 같은 사정을 숨기고 (명칭 생략)그룹 공소외 1 부회장도 공소외 3 주식회사 주식을 30배에 매수하였고, 앞으로 공소외 3 주식회사의 자산가치가 수백 배에 달하게 될 전망이 좋은 회사인데 7만 주밖에 남지 않았으니 빨리 30배에 인수하라고 거짓말하여 이에 속은 공소외 2으로 하여금 7만 주의 주식대금 명목으로 10억 5,000만 원을 공소외 4에게 송금하게 하여 공소외 4 등으로 하여금 액면가의 25배와 30배의 차액인 1억 7,500만 원을 취득하게 하여 이를 편취하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 당심 제3, 4, 5회 공판조서 중 각 일부 진술기재 1. 당심 제5회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재 및 당심 제6회 공판조서 중 증인 공소외 4의 일부 진술기재 1. 피고인들의 원심 각 공판조서 중 각 일부 진술기재 1. 원심 각 공판조서 중 증인 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 9, 공소외 10의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 공소외 2, 공소외 1, 공소외 9, 공소외 6, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 5에 대한 각 검찰진술조서의 진술기재 1. 공소외 4에 대한 검찰 및 경찰 진술조서의 각 일부 진술기재 1. 공소외 2, 공소외 7에 대한 각 경찰진술조서의 각 진술기재 1. 한국외환은행 정보시스템본부장 및 국민은행 역삼동지점장에 대한 각 사실조회결과 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 · 피고인 1 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 업무상 횡령의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 각 사기의 점) · 피고인 2 : 형법 제347조 제2항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호{피고인 1에 대하여, 죄질이 가장 무거운 판시 공소외 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인 1에 대하여, 새로 발행되는 신주 중 일정부분은 피고인에게 배정권한이 있고, 피해자인 공소외 3 주식회사, 공소외 1이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조(피고인 1에 대하여) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(피고인 2에 대하여, 초범이고 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 공소외 3 주식회사 주식 1만 주를 피해자 공소외 2에게 반환하여 실질적으로 취득한 이익이 없는 점 등 참작) 【쟁점에 대한 판단】 1. 피고인 1의 업무상횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인의 업무상횡령의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 위와 같이 신주 100만 주를 발행하면서 그 중 13만 주를 공소외 4를 통하여 공소외 2, 공소외 1에게 인수하게 한 후 그들로부터 신주인수대금 18억 원을 송금받았으면 이를 자본금 및 자본준비금(자본잉여금)으로 회사에 모두 입금하여야 함에도 불구하고, 이를 피고인 자신의 신주인수대금과 채무변제 등에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 것이다. 나. 피고인의 변소 (1) 피고인이 공소외 4를 통하여 공소외 1, 공소외 2에게 매도한 주식은 피고인에게 처분권한이 있는 피고인 개인 소유의 주식이고, 다만 절세를 위하여 공소외 1, 공소외 2로 하여금 유상증자 과정에서 신주를 인수하게 하는 형식을 취하였을 뿐이므로, 피고인에게는 그 대금을 회사에 납입할 의무가 없다. (2) 피고인에게 신주인수대금을 납입할 의무가 있다 하더라도 이 사건 신주의 발행가액은 1주당 500원이고, 피고인은 위 발행가액에 따른 공소외 1, 공소외 2의 신주인수대금을 모두 회사에 입금하였으므로 횡령죄를 범하지 않았다. (3) 피고인이 공소외 1, 공소외 2로부터 받은 신주인수대금을 모두 회사에 납입할 의무가 있다 하더라도, 피고인이 납입하여야 할 금원은 공소외 4로부터 교부받은 12억 5천만 원이지 검찰의 주장과 같이 공소외 4가 공소외 1, 공소외 2로부터 받은 18억 원 전부는 아니며, 피고인은 위 12억 5천만 원 중 5억 원은 신주 100만 주의 인수대금으로 회사에 납입하였고, 3억 원은 회사가 2000. 2. 14. 사이버중앙 주식회사 및 주식회사 에브리존과 맺은 ‘전국민정보화 캠페인 협찬계약’에 따른 협찬상품비용으로 지출하였으며, 나머지 4억 5천만 원은 회사 채권자이자 2대 주주인 공소외 5에게 채무변제 및 2대 주주 지위의 양도 대가로 지급함으로써 회사를 위하여 위 금원 전부를 사용하였으므로, 피고인에게는 횡령의 범의가 없다. 다. 판단 (1) 공소외 1, 공소외 2 등이 인수한 주식이 피고인 개인 소유의 주식인지 여부 위에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인은 2000. 4. 10. 임시주주총회 형식으로 주주 아닌 제3자 및 이사회에서 정하는 특정인에게 신주를 배정할 수 있게끔 기존의 정관을 변경하고, 다시 이사회 의결 형식으로 신주 100만 주를 유상증자의 방법으로 발행하되(발행가는 1주당 500원), 이를 피고인, 공소외 12, 공소외 13( 공소외 2의 동생), 공소외 1, 공소외 6, 공소외 4 등에게 배정하기로 결정하였으며, 위 신주 인수인들 명의로 신주식 청약서를 작성하고, 공소외 1, 공소외 2로부터 받은 주식 대금 중 5억 원으로 신주 100만 주의 인수대금을 모두 납입하였으며, 이후 회사 주주명부에 위 주주들이 유상증자를 통하여 신주를 인수한 사실을 등재한 사실이 인정된다. 따라서 엔캐시의 기존 주주들이 자신들의 신주인수권을 모두 포기하여 피고인에게 신주의 배정 권한이 있었다 하더라도, 피고인이 새로 발행되는 신주를 인수하고 자신의 돈으로 그 대금을 회사에 납입한 후 이를 공소외 1, 공소외 2 등에게 양도하는 것이 아니라, 위에서 본 바와 같이 상법에서 정한 신주발행절차에 따라 공소외 1, 공소외 2 등에게 신주를 인수하게 한 후 그들로부터 받은 자금으로 신주인수대금을 납입하였다면, 공소외 1, 공소외 2 등이 취득한 주식은 피고인 개인 소유의 주식이 아니라 유상증자 과정에서 회사로부터 인수한 신주라고 할 것이므로, 피고인으로서는 공소외 1, 공소외 2 등으로부터 그 대금으로 수령한 금원을 회사에 납입할 의무가 있다. 피고인은 자신이 신주를 인수한 후 이를 공소외 1, 공소외 2 등에게 양도할 생각이었으나 절세를 위하여 공소외 1, 공소외 2 등이 직접 신주를 인수하는 방식을 취하였을 뿐이므로 그 법률효과도 피고인 소유의 주식을 양도한 것과 같이 보아야 한다는 취지로 주장하나, 피고인이 자신의 돈은 전혀 들이지 않은 채 공소외 1, 공소외 2 등으로부터 받은 자금으로 자신 명의로 인수한 55만 주를 비롯한 신주 100만 주 전부의 인수대금을 납입하고, 상법에서 정한 절차에 따라 제3자 인수 방식으로 공소외 1, 공소외 2 등에게 신주를 인수하게 하면서도 그 효과는 자신이 신주를 인수하고 그 대금을 납입한 후 이를 공소외 1, 공소외 2 등에게 양도한 것과 같아야 한다고 주장하는 것은 이 사건 거래의 실질에도 맞지 않고, 신주발행절차를 엄격히 규제하고 그 대금을 회사에 납입하도록 한 상법의 취지에도 어긋나는 것으로서 받아들일 수 없다. (2) 1주당 발행가 500원 이상의 신주인수대금은 회사에 납입할 의무가 없는지 여부 상법은 액면 이상의 주식을 발행한 때에는 그 액면을 초과한 금액에 대하여는 자본준비금으로 적립할 것을 규정하고 있는바( 상법 제459조 제1항 제1호), 이러한 준비금은 특수한 신주발행의 경우( 상법 제461조) 자본에 전입되는 외에는 원칙적으로 자본의 결손 전보에 충당하여야 하고 이를 임의로 처분하지 못하며( 상법 제460조), 주식의 액면초과금액이란 주식의 발행가액이 액면가액을 초과한 금액으로서, 여기에는 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자가 회사에 대하여 지급한 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액( 상법 제424조의2 제1항)도 포함되고, 발행가액이 액면가액과 형식상 동일하더라도 실제로 납입된 금액이 발기인이나(주식회사의 설립시) 이사회가(주식회사 설립 이후 신주발행시) 결정한 발행가액을 초과한 경우의 초과액도 포함된다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 피고인은 2000. 4. 10. 이사회 의결 형식으로 신주 100만 주를 유상증자의 방법으로 발행하되(1주당 발행가는 500원), 이를 피고인, 공소외 12, 공소외 13( 공소외 2의 동생), 공소외 1, 공소외 6, 공소외 4 등에게 배정하기로 결정하였으며, 그 중 15만 주를 공소외 4를 통하여 공소외 1, 공소외 2 등에게 인수하게 한 후( 공소외 1, 공소외 2이 인수한 주식은 그 중 13만 주임) 그들로부터 발행가액을 초과하는 금원을 신주인수대금으로 수령하였는바, 비록 이사회에서 결정된 신주의 발행가액이 1주당 500원으로서 액면가와 동일하다고 하더라도 공소외 1, 공소외 2로부터 받은 신주인수대금이 발행가액을 초과한다면 피고인으로서는 이를 자본금 및 자본준비금으로 회사에 모두 납입할 의무가 있다. 피고인은 자신에게 처분권한이 있고, 액면가와 발행가가 동일한 주식을 프리미엄을 받고 공소외 2, 공소외 1에게 매도한 것에 불과하므로 그 프리미엄에 해당하는 부분을 자본준비금으로 회사에 납입할 의무는 없다고 주장하므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인에게 신주의 배정권한이 있었던 것은 사실이나 신주가 피고인 개인 소유의 주식은 아니며, 엔캐시의 기존 주주들이 신주발행 이전에 자신들의 신주인수권을 모두 포기하였다 하더라도 피고인이 제3자에게 프리미엄을 받고 신주를 배정한 뒤 그 차액을 회사에 납입하지 않고 임의로 소비하는 것에 대하여도 동의한 것으로 보이지는 않고{피고인 스스로도 검찰에서(수사기록 370쪽) 신주발행 이전에 기존의 다른 주주들로부터 신주인수포기각서를 받았지만, 그 과정에서 그들에게 신주발행을 통하여 피고인이 위와 같이 액면가를 초과하는 금원을 받는다는 말은 하지 않았다고 자인하였다}, 피고인이 인수한 주식을 양도하는 것과 신주의 납입기일 이전에 권리주를 양도하는 것은 현격한 차이가 있으며(상법은 권리주의 양도를 제한하고 있는바, 비록 회사가 권리주의 양도를 승인하더라도 회사에 대하여 양도의 효력이 없다고 봄이 일반적이다), 이러한 문제점을 고려하여 피고인 자신도 유상증자 이전에 다른 기존주주에게 투자자를 모집하기 위하여 제3자 배정방식으로 유상증자를 실시한다는 사실을 고지하고 신주인수포기서를 받은 뒤 신주의 제3자 배정의 형식으로 공소외 2이나 공소외 1 등에게 신주를 발행한 이상, 그 차액은 회사의 채권자나 다른 주주들의 잠재적 이익(위와 같은 자본준비금은 상법 제361조에 따라 무상증자시 그 재원으로 활용될 수 있음은 위에서 설시한 바와 같고, 만약 공소외 1이나 공소외 2이 자신들이 신주인수의 방식으로 주식을 취득한다는 사실을 알았더라면 액면금을 초과하는 주식인수대금은 자본준비금으로 적립될 것이라고 기대할 만하다)을 위하여 마땅히 자본준비금으로 적립하여야 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. (3) 피고인이 회사에 입금하여야 할 금액 위에서 본 각 증거와 피고인과 공소외 4의 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지의 진술의 취지를 종합하면, ① 피고인은 공소외 4에게 15만 주를 12억 5천만 원에 매도하여 달라고 부탁하였고, ② 공소외 4는 그 중 공소외 2에게 7만 주를 10억 5천만 원에, 공소외 1에게 6만 주를 7억 5천만 원에 각 매도(실제는 인수)하고, 나머지 2만 주는 공소외 4의 부탁으로 공소외 12 명의로 9,000주, 공소외 6에게 4,000주, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18에게 각 1,000주, 공소외 4에게 2,000주를 배정하였으며, ③ 공소외 4는 공소외 2, 공소외 1로부터 받은 대금 18억 원 중 피고인에게 12억 5천만 원만 교부하였고, 나머지 5억 5천만 원은 공소외 6, 공소외 4, 공소외 18 등이 자신들의 채무변제 등을 위하여 사용하였으며, ④ 피고인은 공소외 4가 위 15만 주의 주식을 얼마에 팔았는지, 그 대금 중 일부를 공소외 4 등이 어떻게 나눠 사용하였는지는 알지 못하였고 다만 공소외 4로부터 처음 매도의뢰한 대로 12억 5천만 원만 받은 사실이 인정되므로, 피고인이 위 15만 주에 대한 신주인수대금으로 회사에 납입할 의무를 지는 금액은 검찰의 주장과 같이 공소외 4가 공소외 2, 공소외 1로부터 받은 18억 원 전부가 아니라 피고인이 공소외 4로부터 받은 12억 5천만 원이라 할 것이다. (4) 피고인의 횡령금액 (가) 앞서 본 증거에 의하면, 피고인은 공소외 4에게 매도의뢰한 위 15만 주의 발행가 합계 7,500만 원(500원 × 15만 주)을 자본금으로 회사에 입금한 사실이 인정된다. (나) 변호인이 수사기관에 제출한 증 제7, 8호(캠페인 협찬계약서, 협찬물품 인수 및 발송 건, 수사기록 452쪽 이하), 원심 법정에 제출한 참고자료 7-1~4(2000년도 손익계산서, 계정별 원장 등), 피고인의 1심 및 당심 법정의 진술을 종합하면, 공소외 3 주식회사는 회사 광고를 위하여 2000. 2. 14. 사이버중앙 주식회사 및 주식회사 에브리존과 ‘전국민정보화캠페인 협찬계약’을 체결하고 개당 33,000원 상당의 ‘영일 한글번역지원 툴 프로그램’ 30,000개(대금 합계 9억 9천만 원)와 현금 5,000만 원을 지원하기로 약정하였으며, 피고인은 위 협찬상품 개발비용 및 제작비용 3억 원을 공소외 4로부터 받은 신주인수대금으로 지급한 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 3억 원은 회사를 위하여 회사 채무변제에 사용되었다고 볼 수 있다. (다) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 352, 549쪽), 공소외 5에 대한 검찰 진술조서(수사기록 591쪽) 및 그에 첨부된 출금 및 송금확인서와 공소외 5의 예금통장(수사기록 601쪽 이하), 변호인이 1심 법정에서 제출한 참고자료 8(거래처 원장) 등에 의하면, 공소외 5는 공소외 3 주식회사의 2대 주주로서 2000년 3월 6일, 21일, 30일 3회에 걸쳐 회사운영자금으로 피고인에게 3억 원을 대여하였고, 피고인은 그 중 2억 6,600만 원을 회사에 입금하였으며, 2000. 4. 27. 공소외 4로부터 받은 위 신주인수대금 중 4억 5천만 원을 위 3억 원의 채무변제 및 2대 주주 양보 대가(1억 5천만 원) 명목으로 공소외 5에게 지급한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의할 경우, 공소외 5로부터 빌린 3억 원 중 회사운영자금으로 입금된 돈은 2억 6,600만 원이고 나머지 3,400만 원은 회사를 위하여 사용되었다는 증거가 없으므로, 회사의 채무는 2억 6,600만 원이라고 보아야 하고, 공소외 5에게 2대 주주 양보대가로 지급하였다는 1억 5천만 원은 회사의 채무라고 볼 수 없고, 그 금액이 정당하다고 볼 근거도 없으므로, 공소외 5에게 지급한 4억 5천만 원 중 회사의 채무변제로 인정될 수 있는 금액은 2억 6,600만 원이라고 보아야 할 것이다. (라) 따라서 피고인이 횡령한 금액은 12억 5천만 원에서 회사를 위하여 사용한 위 (가), (나), (다)항의 금액 합계 641,000,000원(75,000,000원 + 300,000,000원 + 266,000,000원)을 공제한 6억 900만 원이 된다. 2. 피고인 1의 사기부분 앞서 항소이유에 대한 판단부분에서 보는 바와 같이 이 부분은 유죄가 인정된다. 3. 피고인 2의 사기 부분 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 사실은 공소외 4로부터 상피고인 1의 주식을 액면가의 20배에 팔아 달라는 부탁을 받았고, (명칭 생략)그룹 공소외 1 부회장이 피고인 1의 주식을 액면가의 25배에 매수하였다는 얘기를 들었으며, 공소외 4로부터 대가로 공소외 3 주식회사 주식 1만 주를 받기로 하였음에도 불구하고, 평소 피고인의 권유로 각종 벤처기업에 투자를 하고 있던 피해자 공소외 2에게 위와 같은 사정을 숨기고 (명칭 생략)그룹 공소외 1 부회장도 공소외 3 주식회사 주식을 30배에 매수하였고, 앞으로 공소외 3 주식회사의 자산가치가 수백 배에 달하게 될 전망이 좋은 회사인데 7만 주밖에 남지 않았으니 빨리 30배에 인수하라고 거짓말하여 이에 속은 공소외 2로 하여금 7만 주의 주식대금 명목으로 10억 5,000만 원을 공소외 4에게 송금하게 하여 공소외 4 등으로 하여금 액면가의 20배와 30배의 차액인 3억 5,000만 원을 취득하게 하여 이를 편취하였다는 것이다. 나. 피고인의 변소 공소외 4는 공소외 8 주식회사의 사무실로 피고인을 찾아와 사업계획서를 보여주며 자신이 공소외 3 주식회사의 주식 7만 주를 보유하고 있는데, (명칭 생략)그룹의 공소외 1 부회장이 개인적으로 위 회사의 주식 6만 주를 액면가의 25배에 매입하였는바 후발 투자자는 30배 정도에 매입하여야 한다고 말하였고, 피고인은 그와 같은 대화 내용을 공소외 2에게 보고하였으며 이에 공소외 2은 자신도 개인적으로 투자하고 싶다고 하여 공소외 2이 공소외 4의 통장으로 주식매입자금을 송금하였다. 피고인이 공소외 3 주식회사 주식 1만 주를 취득하게 된 경위는 상피고인 1이 2000. 7. 11. 삼성물산, 삼성캐피탈 등으로부터 액면가의 8배수로 투자를 유치한 후에 피고인에게 찾아와 위와 같은 투자유치과정에서 도움을 주어서 고맙다고 하면서 자신이 가지고 있던 주식을 피고인에게 교부한 것으로서, 이는 공소외 2이 공소외 3 주식회사 주식을 매입한 후 3개월이 경과한 시점의 일로서 공소외 2의 주식매입과 아무런 관련이 없으며, 공소외 2에게도 그 사실을 알리고 허락을 받았다. 다. 관련 증거 ① 먼저 공소외 4가 피고인에게 피고인 1의 주식을 액면가의 20배에 팔아 달라고 부탁하였는지 여부에 대해서 보건대, 검찰에서는 그러한 얘기를 피고인에게 하였다고 진술하다가 1심 법정에서는 그런 얘기를 한 적이 없고, 액면가의 25배에 매수할 것을 피고인에게 제의하였다고 진술하고 있다. ② 그리고 피고인이 공소외 2에게, 공소외 1이 피고인 1의 주식을 액면가의 25배에 매수하였다는 점을 알려 주었는지 여부에 대하여 보건대, 공소외 2은 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인으로부터 공소외 1이 피고인 1의 주식을 30배에 매수하였으니 공소외 2도 30배에 빨리 매수하라는 권유를 받았으며, 공소외 1이 25배에 매수한 사실을 알았다면 자신이 30배에 매수하지는 않았을 것이라고 진술하고 있다. 이와 관련하여 공소외 4는 검찰에서, 피고인에게 공소외 1이 6만 주를 25배에 매수한다고 얘기하였더니 피고인이 8만 주를 25배에 매수하겠다고 제의했다가 며칠 뒤 전화하여 7만 주를 30배에 매수하겠으니 1만 주는 피고인 자신에게 달라고 제의하여 최종적으로 그와 같이 합의를 하였다고 진술하고 있다. ③ 피고인이 공소외 3 주식회사 주식 1만 주를 취득하게 된 경위와 관련하여서는, 공소외 2은 일관하여 피고인의 주식 취득을 나중에 알았고 사전에 이를 허락한 사실이 없다고 진술하고 있고, 공소외 4는 검찰 및 1심 법정에서는 위와 같이 주식 매수가격 논의 과정에서 피고인의 요구에 따라 무상으로 교부하였다고 진술하다가, 당심 법정에서는 피고인이 1만 주를 싼 값에 달라고 하여 주었는데 피고인이 돈이 없어 주식대금을 받지 못하였다고 진술하고 있으며, 피고인 1은 경찰에서는 피고인이 능력이 있어 보이고 삼성으로부터 투자유치를 받는 데 도움을 주어 교부하였다고 진술하다가, 검찰 및 당심 법정에서는 공소외 4가 9천 주를 차명으로 보유하고 있을 것을 요구하여 공소외 12 명의로 이를 취득하였으며, 나중에 이를 피고인 명의로 하여 줄 것을 다시 요구하여 자신이 보유하고 있던 1,000주를 보태어 1만 주를 피고인 명의로 변경하여 주었다고 진술하고 있으며, 공소외 12는 피고인 1의 검찰 및 당심 법정에서의 진술과 일치하는 내용의 진술을 하고 있다. 라. 판단 위와 같은 진술을 종합하여 볼 때, 피고인이 취득한 1만 주 또는 적어도 9천 주는 공소외 2의 이 사건 주식거래와 관련하여 피고인이 공소외 4에게 교부를 요구하고, 공소외 4가 피고인 1을 통하여 공소외 12 명의로 신탁하여 두었다가 이를 나중에 피고인에게 교부한 것으로 판단되며, 이와 배치되는 피고인의 진술, 즉 삼성 투자유치와 관련하여 받았고, 공소외 2의 허락을 미리 얻었다는 진술은 믿기 어렵다. 그리고 피고인이 처음에는 8만 주를 25배에 매수하겠다고 하였다가 나중에는 7만 주를 30배에 매수하겠으니 1만 주를 자신에게 달라고 요구하였다는 공소외 4의 진술과 실제 피고인이 위와 같은 경위로 1만 주를 취득한 점에 비추어 보면, 피고인이 공소외 2에게 공소외 1도 30배에 매수하였으니 빨리 같은 가격으로 매수할 것을 권유하였다는 공소외 2의 진술이 신빙성이 있고, 그에 반하는 피고인의 진술은 믿을 수 없다. 다만, 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 공소외 4로부터 피고인 1의 주식을 20배에 팔아 달라는 부탁을 받았음에도 공소외 2로 하여금 7만 주를 30배에 매수하게 하여 그 차액인 3억 5천만 원을 공소외 4 등으로 하여금 취득하게 하였다’는 것이나, 공소외 4가 피고인에게 피고인 1의 주식을 20배에 팔아 달라고 얘기했는지 여부가 위에서 본 증거에 비추어 볼 때 불분명하고, 공소외 2도 피고인으로부터 공소외 1이 30배에 매수한다는 얘기를 듣고 같은 가격으로 주식을 매수하였는데 나중에 공소외 1이 25배에 매수한 사실을 알게 되었으며, 그 부분에 대하여 피고인으로부터 기망당하였다는 취지로 진술하고 있으므로, 공소외 2이 편취당한 금액은 액면가의 30배와 25배의 차이인 1억 7500만 원{ = (30 - 25) × 500원 × 7만 주}이라고 보는 것이 사실에 부합한다. 【무죄부분에 대한 판단】 1. 피고인 1의 업무상횡령의 점과 관련하여 같은 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)의 점에 대한 공소사실의 요지는 별지 공소사실 1 기재와 같이 피고인이 공소외 4로부터 18억 원을 송금받아 이를 횡령하였다는 것인바, 그 중 6억 900만 원을 초과하여 횡령하였다는 부분은 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소가 제기된 위 6억 900만 원의 횡령 부분을 유죄로 인정하는 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피고인 2의 사기의 점과 관련하여 같은 피고인에 대한 사기의 점에 대한 공소사실의 요지는 별지 공소사실 2 기재와 같이 피고인이 공소외 2을 기망하여 공소외 3 주식회사 주식을 30배에 매수하게 하고 그 대금을 공소외 4에게 송금하게 하여 공소외 4 등으로 하여금 20배와 30배의 차액인 3억 5천만 원을 취득케 함으로써 이를 편취하였다는 것인바, 그 중 1억 7,500만 원을 초과하여 편취하였다는 부분은 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소가 제기된 위 나머지 1억 7,500만 원의 편취 부분을 유죄로 인정하는 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 【양형의 이유】 1. 피고인 1에 대하여 이 사건 범행의 피해규모가 크고, 편법을 동원하여 회사에 손해를 입히고 피해자들을 기망하여 거액을 편취한는 등 그 죄질이 불량하며, 특히 피해자 공소외 2에 대하여는 피해가 전혀 회복되지 않고 있고 피해자가 처벌을 강력히 원하고 있으며, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 피고인에게 동종의 집행유예 전과가 있는 점과 이 사건 범행의 경위와 결과 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 피고인에게 징역 1년 6월의 실형을 선고한다. 2. 피고인 2에 대하여 피고인의 기망으로 피해자 공소외 2이 입은 손해가 적지 아니하나, 피고인이 초범이고, 이 사건 범행 과정에서 취득한 공소외 3 주식회사 주식 1만 주를 피해자에게 반환하여 현재 보유하고 있는 이득이 없는 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위와 결과 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 피고인에게 이번에 한하여 징역 1년, 집행유예 2년의 형을 선고하기로 한다. 【5. 배상명령신청에 대한 판단】 배상신청인 공소외 2은 이 사건 공소사실의 내용에 따라 피고인 1에게 10억 5천만 원, 피고인 2에게 피고인 1과 연대하여 3억 5천만 원의 지급을 구하고 있다. 살피건대, 소송촉진등에관한특례법 제25조 제1항의 규정에 의한 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 그 피해금액이 특정되고, 피고인의 배상책임의 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 그 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도로서, 같은 조 제3항 제3호의 규정에 의하면, 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 때에는 배상명령을 하여서는 아니 되고, 그와 같은 경우에는 같은 법 제32조 제1항이 정하는 바에 따라 법원은 결정으로 배상명령 신청을 각하하여야 할 것인바( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도945 판결 참조), 이 사건 기록상 피고인들이 배상신청인에게 배상하여야 할 범위가 명백하지 아니하므로, 배상신청인의 배상명령신청을 각하하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 손기식(재판장) 이윤식 김현석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2003노2998 (2031922)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소송촉진등에관한특례법 제25조 제32조

형사소송법 제325조 제364조