【재결요지】 산지전용허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것인바, 신청지는 주변여건 상 개발보다는 보호가 우선이 되어야 할 것으로 보여지는 점, 대규모(5채)의 단독주택단지 조성으로 경관저해 및 재해 발생이 우려되는 점, 피청구인이 수산자원보호구역에서 기준건폐율 40%의 70%를 기준으로 허가해 온 점을 볼 때, 일관성이 있어 이 기준 적용이 재량권을 벗어 났다고 할 수 없으며, 시군별, 신청지별 여건이 다르므로 타 시군의 사례가 피청구인의 기준이 될 수 없다. 또한 석축높이와 건축물의 이격거리가 최소한 1:1 이상은 되어야 한다는 판단에도 수긍이 가고, 신청지가 계단식 산지임에도 1단부지(E동)의 부지너비 15m 이내인데 절ㆍ성토면의 수직높이가 15m 이상으로 설계되어 허가기준에 부적합한 것으로 보이고, 수직높이가 20m 이상인 구간도 있음을 볼 때, 청구인의 주장은 이유 없어 피청구인의 이 사건 반려처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 5. 2. 청구인에게 한 산지전용허가신청 반려처분은 이를 취소한다는 재결을 구함.
【이유】 1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○(○○군 ○○읍 ○○로 ○○-8, ○○호
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산○○○-10번지(소유자 백○○외 1인, 임야, 9,509㎡, 자연환경보전지역, 수산자원보호구역)에 2013. 4. 8. 단독주택 건축(5개동, 892.64㎡) 및 진입도로(920㎡) 개설을 위한 산지전용허가(4,803㎡)를 신청하였으나, 2013. 5. 2. 피청구인으로부터 이전 산지전용허가신청 반려된 신청 내용과 특별한 차이가 없고, 반려의견에 대한 보완이 이루어지지 않아 산지편입면적 과다, 절ㆍ성토면의 수직 높이 및 비탈면 높이에 따른 소단 설치계획, 석축과 건축물의 적정 이격거리 등이「산지관리법」의 규정에 따른 산지전용허가기준에 부적합하다는 사유로, 반려처분을 받고, 그 취소를 구하는 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산○○○-10번지(4,803㎡)에 단독주택(5동)을 신축하기 위해 2012. 11. 30. 개발행위허가 및 도로점용허가를 신청하여 행위허가 및 도로점용허가를 득한 후, 2013. 1. 14. 산지전용허가를 신청하여 2013. 3. 4. 1차 보완요구가 있은 후 보완이 이루어지지 않자 2013. 3. 15.까지 보완재요구를 받았고, 이에 대해 보완하였지만 2013. 3. 18. 2차 보완요구를 받았고, 다시 보완하였지만, 2013. 4. 2. 피청구인으로부터 산지편입면적 과다, 절ㆍ성토면의 수직 높이 및 비탈면 높이에 따른 소단 설치계획, 석축과 건축물의 적정 이격거리 등이「산지관리법」에서 정한 산지전용허가기준에 부적합하다는 사유로, 산지전용허가신청 반려통보를 받은 바 있으며, 이에 대해 청구인이 2013. 4. 8. 재접수하여 2013. 5. 2. 같은 사유로 반려처분 받았다.
나. 이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위법ㆍ부당하다.
1) 산지전용면적 과다에 대하여는
가)「산지관리법」제18조제5항 및 같은 법 시행령 제20조제6항〔별표 4〕(산지전용허가기준의 적용범위와 사업별ㆍ규모별 세부기준) 제1호마목 2), 나)의 규정에 의하면, 건축물은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제77조에 따른 건축물의 건폐율을 고려하여 전용하려는 산지의 면적이 과다하게 포함되지 아니하도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 수산자원보호구역의 기준 건폐율은 40%이하이고, 이 사건 신청 건폐율은 22.88%이다.
나) 피청구인은 신청지의 경우 건폐율 40% 지역이므로 이의 80%인 32%미만으로 계획되어 산지전용면적이 과다하다고 판단하여 이 사건 신청을 반려하였으나, 건폐율 최저기준에 대하여는 법적으로 규정되어 있지 않고,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제77조제3항에 의하면,“수산자원보호구역의 경우 80퍼센트 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 기준에 따라 조례로 따로 정한다.”라고 규정하고 있어 건폐율을 강화하여 적용할 수 있음에도「○○시 도시계획조례」제61조제2항제3호에는, 40%이하로 규정하고 있어 최저 건폐율에 대한 행정의 일관성이 없으며, 인근 ○○군 및 ○○시에서는 최근에 건폐율 12 〜 16% 정도로 산지전용허가된 것과 비교해 볼 때, 통상적인 처리기준을 벗어나는 행정처분을 위하여는 도시계획조례에 따로 정해야 함에도 피청구인은 이를 정하지 않았으므로, 조례로 정하지 않은 사항을 반려처분 사유로 한 처분은 위법ㆍ부당하다.
2) 석축과 건축물의 적정 이격거리에 대하여는
가) 「산지관리법 시행령」제20조제6항〔별표 4〕(산지전용허가기준의 적용범위와 사업별ㆍ규모별 세부기준) 제1호다목 5)의 규정에 의하면,“돌쌓기, 옹벽 등 재해방지시설을 그 절토ㆍ성토면에 설치하는 경우에는 해당 재해방지시설의 높이를 고려하여 그 재해방지시설과 건축물을 수평으로 적절히 이격할 것”이라고 정하고 있고, 이 사건 신청 사업계획 상의 재해방지시설인 석축과 건축물의 이격거리는 1.5m 〜 1.75m이며, 피청구인이 요구하는 이격거리는 3.0m 이상이다.
나) 「산지관리법」에 정확한 이격거리에 대한 규정이 없고,「○○시 도시계획조례」에도 없으며, 단지「건축법 시행규칙」〔별표 6〕제3호에 의하면,“석축인 옹벽의 윗가장자리로부터 건축물의 외벽면까지 띄어야 하는 거리는 1층 1.5m”로 규정하고 있는 것을 볼 때, 절개지의 경우 그 이격거리가 완화되어 적용되어야 한다고 판단되는데 피청구인은 3m 이상을 이격해야 한다고 주장하고 있은 바, 이는 재량권 남용이며, 이를 사유로 한 반려처분은 위법ㆍ부당하다.
3) 절ㆍ성토면의 수직 높이 및 비탈면 높이에 따른 소단 설치계획에 대하여는
가)「산지관리법 시행규칙」제10조의2(산지전용허가기준의 세부사항) 〔별표 1의3〕(산지전용허가기준의 세부사항) 제2항다목의 규정에 의하면,“산지전용 후 발생하는 복구대상 절토ㆍ성토면의 수직 높이는 15m 이하가 되도록 사업계획에 반영하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 목 2)에 의하면,“계단식 산지전용인 경우. 이 경우 계단에 조성되는 사업부지의 너비(소단의 너비는 제외한다)는 각각 15m 이상이어야 한다.”라고 규정하고 있으며 같은 항 라목에는“비탈면(옹벽을 포함한다)의 수직높이가 5m 이상인 경우에는 5m 미만의 간격으로 너비 1m 이상의 소단(小段)을 설치하도록 사업계획에 반영해야 한다.”라고 규정하고 있다.
나) 청구인이 제출한 계획도면 자료 그림2, 그림3에서 3단의 사업부지의 너비가 15m 미만이라고 주장하나, 그림3과 같이 평균 사업부지 너비는 16.686m로서 15m 미만의 이라는 반려사유는 위법ㆍ부당하며,
다) 그림2의 A단면에서 수직 높이가 15m를 초과한다고 피청구인이 주장하나, 이는 그림4와 같이 도로구역을 점용 받아 진입하는 부분의 높이를 합산한 높이이며, 더구나 그림2 및 그림4의 B(빗금친 부분)는 진입도로와 사업부지 사이의 원형 존치 구간이므로, 합산한 높이를 적용하는 것은 부당하다 할 것이다. 예를 들어 사찰을 건축하기 위하여 사업부지를 약 20m 높이의 경사진 진입도로를 개설한다고 가정하면, 피청구인의 주장대로 한다면 진입도로 자체만으로 수직 높이 15m를 초과하게 되므로, 산지전용허가기준의 세부사항을 위반한다고 반려할 수 있겠는가? 1단 부지와 2단 부지의 단 높이(D부분)는 4.9m를 제출하여 수직 높이 5.0m 미만에 해당하여 소단을 설치할 필요가 없다.
4) 청구인은 피청구인의 재량권 남용으로 복합민원허가가 6개월간 계류되어 대출이자를 비롯한 금전적 피해는 물론 담당자의 고의적인 허가처리지연 등으로 정신적인 피해를 입어 왔다. 가장 주된 반려 사유는 산지편입면적 과다로서 건폐율의 적용문제이다. 수산자원보호구역에서 건축면적 85㎡의 일반주택(전원주택)을 건축할 경우 건폐율 32% 적용 시 약 257㎡ 규모의 건축부지만을 허가 받을 수 있다는 것이고, 전원주택의 특성상 텃밭, 정원, 주차공간 등 쾌적한 전원생활을 위해서는 턱없이 부족한 규모로서 법 상 평균경사도 25°까지 가능하지만 실상은 법면과 구조물이 설치되는 면적을 제외하면 건축물을 건축할 수 없는 상황이 되는 것이다. ○○시의 경우 2012. 12월 65개 마을이 ○○공원에서 해제되어 개발행위가 가능하게 됨에 따라 수려한 자연경관 등 입지적 여건을 활용하여 지역경제활성화에 노력하고 있는 시점에 국민을 위한 경제활성화에 역행하는 이러한 모순된 행정행위로 인해 사유재산권 및 국민행복추구권이 침해 당하지 않게 ○○○도 행정심판위원회에서“산지전용허가신청 반려처분을 취소한다.”라는 재결을 해 주기 바란다.
다. 보충서면 1
청구인은 피청구인의 주장에 대하여 다음과 같이 항변한다.
1) 피청구인은 신청지가 개발보다 보호가 우선되어야 할 지역이고, 부지 상부에 수직높이 13m 이상인 절토면이 발생하여 도로변 및 해안변 경관저해는 물론, 강우 시 재해가 우려되는 등 산지면적이 과다하게 편입되어 있다고 판단하여 반려하였다고 주장하나, 2012. 3. 13.「수산자원관리법」개정으로 인근 ○○시 및 ○○군 등에서는 수산자원보호구역에 단독주택 개발이 활발하게 이루지고 있다. 이 사건의 경우「수산자원관리법」에 의거 행위허가를 먼저 득하였으며, 「산지관리법」상 수직높이 15m를 넘을 수 없도록 규정한 범위 내의 일반적인 개발행위 수준이다. 또한, 방치되어 있는 자연을 더 잘 가꾸는 것도 인간이 자연을 위해 해야할 일 중에 하나라고 생각하며, 이 사건 사업부지는 해발 74.5m의 산의 중턱인 해발 50m 이내에 위치하여 자연재해 우려가 매우 낮은 지역이며, 경관 및 재해 예방을 위해 1:1.4 이상의 법면 경사도와 잔디 및 수목식재 계획을 비롯한 복구계획서를 함께 제출한 상태이다.
2) 피청구인은「산지관리법」및「○○시 도시계획조례」에 산지전용허가기준 중의 하나로 건폐율 상한선만 규정되어 있고 하한선이 규정되어 있지 않은 것은 산지의 무분별한 난개발을 방지하기 위하여 개별법에서 판단토록 한 것으로, 타 시ㆍ군과 형평성은 논할 대상이 아니라고 주장하나, 법에서 규정하지 않은 것은 관습적으로 행하여 오던 정도에서 판단하여야 하는 것이지 담당자 마음대로 판단하라는 것은 아니다.
3) 청구인이 2013. 4. 2. 산지전용허가신청을 반려통보를 받은 사실이 있으며, 피청구인이 이를 들어 처분이 정당하다고 주장하나, 청구인이 건폐율 21.06%에서 28.29%로 보완하여 제출하였으나 석축과 건축물을 수평으로 적절한 간격으로 이격하라는 재보완요청을 받았는 바, 석축과 건축물의 수평거리를 더 이격한다는 것은 사업부지가 더 넓어지고 수직높이가 더 높아져야 한다는 것을 의미하기에 다시 건폐율은 하향해야 하는 악순환이 계속되는 것이다. 처음 접수 시 이격거리가 1.0m인데 보완 내용에는 이격거리를 늘리라는 내용은 없었는데 반려 시 이격거리를 1.5m ～ 1.7m임에도 다시 3m를 이격하라고 하였는 바, 그와 같은 판단 기준이 무엇인지 알 수 없다. 건폐율에 대한 보완완료 하였더니 다시 석축과 건축물과의 이격거리(3m)에 대해 보완요구를 하는 등 주관적인 판단에 의해 처분이 이루어지므로 부당하다.
4) 피청구인은 석축이 시공되는 절토면의 수직높이가 약 13m 이상으로 재해의 우려가 높은 만큼 적절한 이격거리가 3m 이상 유지하는 것이 인명과 재산 피해를 예방하고, 최소화하기 위해 필요한 조치로 타당하다고 주장하나, 청구인은 관련 법령에 따라, 수직높이 15m 이하인 13m 이하로 사업계획하였으며, 성토 부분의 건축물과의 이격거리는「건축법시행규칙」〔별표 6〕제3호 규정에 비추어 볼 때, 적절한 이격거리이며 인근 지방자치단체에서는 0.5m ～ 1.0m 정도의 이격거리 만으로도 허가처리된 것을 볼 때, 이 사건 반려처분은 재량권 남용이다.
5) 피청구인은 청구인이 제출한 평면도 상에 진입도로가 조성되는 형태로 평균적인 부지너비가 15m를 넘는다 하여도 이를 계단상의 부지로 판단하기는 어렵고, 절ㆍ성토면의 높이가 합산된 부분은 산지에 해당하며 청구인이 제출한 종단면도 상의 절ㆍ성토면의 수직높이가 15.08m로서 허가기준인 15m를 초과하였다고 주장하나, 계단상의 부지를 판단하기 어렵다는 피청구인 주장은 어이없는 주장이며, 절ㆍ성토면 중간에 절ㆍ성토가 이루어지지 않은 폭 1.7m의 원형존치 구간이 있음에도 절ㆍ성토면의 수직높이가 15.08m라는 주장은 피청구인의 판단착오이다.
6) 피청구인은 청구인이 제출한 종단면도 상의 1단 부지의 경우 높이가 5m이며, 3단 부지의 경우 설치하려는 소단이 제역할을 할 수 없으므로 13m 이상인 절ㆍ성토면의 적정한 위치에 5m 미만의 간격으로 소단을 추가설치하여야 한다고 주장하나, 1단 부지의 높이가 5m 이상인 것은 사실이나 그 중간에 1.7m의 원형존치 구간 및 4m 이상의 도로가 있어 별도로 소단을 설치할 필요가 없다 할 것이며, 설계도면에 천단설치계획은 없을뿐더러 재해로부터 안전성을 확보하고자 1:1.4의 기울기로 계획하였고, 아울러 잔디 및 수목식재도 계획하고 있다. 또한 소단은 구조물 뒤편에 설치하는 것이 바람직하다.
7) 피청구인은 산지전용허가는 반드시 목적사업이 있을 경우 가능하여 단독주택 신축을 위한 부지조성만으로는 허가가 불가하며, 청구인이 건축행위를 위한 건축신고 등 인ㆍ허가에 대하여는 신청한 사실이 없으므로, 복합민원허가가 6개월간 계류되어 청구인이 금전적인 손해를 입었다는 주장은 터무니 없다고 주장하나, 당초 건축신고 5건에 대하여 복합민원 신청하였다가 불협의 및 취하하였다. 그 이유는 산지담당의 성향을 볼 때, 건축설계 변경 등의 절차가 까다로울 것 같아 산지전용허가부터 먼저 득하고 건축신고를 받을 목적으로 산지전용허가를 먼저 신청한 것이다. 담당자는 이 산지전용허가서류의 보완검토과정에서 거짓말 등으로 허가처리를 지연시켰다.
8) 피청구인은 산지를 개발하면서 사면이 많이 발생하니 많은 면적을 전용해야 한다는 청구인의 주장이 이치에 맞지 않다고 주장하나, 일반적으로 주택을 짓는다면 텃밭도 일구고 주차도 할 수 있고, 작은 정원을 원하는 것은 당연하다. 피청구인이 요구하는 건폐율 40%의 80%인 32%에 해당하는 258㎡의 면적으로 전원주택을 지을 수 있겠는가? 사면이 발생하는 부분은 복구대상이므로 적어도 그 부분만큼은 건폐율 적용에서 완화적용해야 한다고 생각한다.
9) 관련 법에서 건폐율의 상한선은 규정하고 있지만 하한선은 규정하지 않은 것은 그 용도나 상황에 맞게 적합하고 융통성 있게 판단하라는 취지이며, 기존 건폐율의 80%까지 최저 건폐율이 되어야 한다는 피청구인의 주장은 무분별한 주장이다.
10) 이 사건 신청지의 앞쪽으로 2차선 정도의 좁은 폭의 공간만 있고 그 뒤쪽으로는 급경사이다. 높은 나무가 있는 임야의 경우 먼곳에서 측량을 하지 않으면 대부분의 나무를 훼손하고서야 측량을 할 수 있다. 이런 이유로 ○○○공사에서는 허가를 득하고, 벌목 후 경계측량을 신청할 것을 권유하며, ○○○공사가 경계측량을 하고 그것을 실측도로 작성하는 방법도 있지만, 모든 설계업체에서는 대한지적공사가 제공한 지적도 및 관공서에서 발급한 지적도에 사업부분을 표기하여 제출한다. 위 두 경우의 차이는 없다.
11) 피청구인은 행정심판위원회에서 재량권, 자연경관 훼손 등에 대하여는 피청구인의 주장을 많이 수용한다는 의견을 가지고 있다. 자연경관 및 자연보호가 목적이라면 피청구인이 신청지를 산지허가제한구역으로 제한했어야 하였는데 그렇게 하지 않았고, 이 사건 반려처분 시 이와 관련한 내용은 언급하지도 않았다.
12) 현재의 담당자가 이 직무를 맡은 2012. 10. 5. ～ 2013. 4. 5.(6개월간)까지의 산지전용허가 처리 건수가 단 6건에 불과하며, 6건 중 단독주택은 4건에 불과한 것을 볼 때, 사유권이 많이 침해 받고 있음을 알 수 있다. 또한, 건축신고와 함께 복합민원으로 신청하지 못한 사유가 개발편의주의식 개발이니 실수요자가 건축 및 준공 시 어려움이 예상된다는 등의 터무니 없는 주장이 있으나 탄원서를 제출한 5명이 실수요자임을 밝히는 바이다.
13) 결론적으로 관련법에 명확하게 규정하지 않은 사항에 대하여 담당자에게 판단할 수 있는 재량권을 준 것은 현장 상황에 따라 법의 취지와 맞는지 여부를 판단하라는 것이지 이 사건 담당자처럼 독단적으로 법을 강화하여 적용하라는 것이 아니다. 이는 법치주의 실현에도 어긋나는 것이다. 이 사건 처분을 취소하여 재량권 남용으로 더 이상 국민의 피해를 입히는 일이 없기를 바란다. 이 사건 처분은 취소되어야 마땅하다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 청구인이 2013. 4. 8. ○○시 ○○면 ○○리 산○○○-10번지에 단독주택(5동) 신축과 진입도로 개설을 목적으로 산지전용허가를 신청하였으나, 피청구인이 2013. 5. 2. 산지전용허가 반려처분하였다.
나. 피청구인이 2013. 5. 2. 산지편입면적 과다, 절토ㆍ성토면의 수직 높이 기준 이상 계획, 비탈면 높이에 따른 소단 설치계획 부적합, 재해예방시설인 석축과 건축물의 이격거리 부적합 등「산지관리법」의 규정에 따른 산지전용허가기준에 부적합하다는 사유를 들어 산지전용허가 반려처분을 하자, 청구인은 이 처분은 일반적인 법률의 범위를 크게 벗어나「○○시 도시계획조례」로 정해져 시행되어야 할 사항임에도 정하지 않은 사항을 적용하였기에 재량권을 남용한 것으로 이 사건 산지전용허가신청 반려처분은 위법ㆍ부당하다고 주장하고 있다.
다. 피청구인은 이 사건을「산지관리법」제18조, 같은 법 시행령 제20조, 같은 법 시행규칙 제10조의2에 따라 반려 처분한 것으로, 청구인의 위법ㆍ부당하다는 주장에 대하여 다음과 같이 항변한다.
1) 청구인은 수산자원보호구역의 최저 건폐율 적용 기준에 대해서는 법 상 규정되어 있지 않고,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제77조에 따른 용도지역의 건폐율 제3항에서 기준 건폐율의 80퍼센트 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 기준에 따라 조례로 따로 정하도록 되어 있음에도,「○○시 도시계획조례」에서 정해진 사실이 없으므로, 산지전용면적 과다의 사유로 반려처분한 것은 위법ㆍ부당하다고 주장하나,
가) 피청구인은「산지관리법 시행령」제20조제6항 관련〔별표4〕제1호마목 2), 나)의 규정에 의해 목적사업의 성격, 주변 경관, 설치하려는 시설물의 배치 등을 고려할 때 전용하려는 산지의 면적이 과다하게 포함되지 아니하도록 하되, 건축물의 경우는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제77조에 따른 건축물의 건폐율을 고려하도록 하고 있으며, 이는 기준 건폐율에 준하여 적정한 건폐율을 유지하여 과도한 산지의 편입을 막기 위한 것으로, 최저 건폐율이 규정되어 있지 않다는 것은 산지이용 구분, 용도지역의 지정연혁과 입지 및 지리여건 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 하기 때문이다. 산지전용허가가 신청된 지역은「산지관리법」과「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의해 보전산지(공익용)와 수산자원보호구역으로 지정되어 있는 곳으로 개발여건이 다소 완화되어 단독주택의 신축이 가능하도록 조정되었지만 개발보다는 보호가 우선되어야 할 지역으로 다른 지역보다 더 부지활용의 적정여부를 판단해야 할 뿐 아니라 경사지의 산지에 대한 개발로 인해 부지 상부에 수직높이가 13m 이상인 절토면이 발생하여 도로변 및 해안변 경관저해는 물론, 강우 시 재해가 우려되는 등 산지면적이 과다하게 편입되었다고 판단하여 반려 처분하였다.
나) 또한, 산지면적의 적정여부는「산지관리법」의 규정에 따른 산지전용 허가기준 중의 하나로「○○시 도시계획조례」에는 건폐율 상한선만 규정되어 있고 하한선은 규정하지 않는 것은 산지의 무분별한 난개발을 방지하기 위하여 개별법에서 판단토록 한 것으로, 타 시ㆍ군과 비교하여 형평성을 논할 대상도 되지 않는다.
다) 아울러, 청구인은 이 사건과 동일한 내용으로, 2013. 1. 14. 산지전용허가를 신청하였고, 피청구인이 이를 검토한 결과, 편입되는 산지의 면적이 과다하다고 판단되어 다른 사항들과 함께 보완을 요청하였고, 이에 청구인은 건축물의 건폐율을 21.06%에서 28.29%로 상향 조정하였는 바, 이에 대하여 피청구인은 절토면 기울기 조정과 소단 설치, 계곡부 편입여부 확인 및 처리계획 수립 등 추가 보완이 필요하여 청구인에게 2회(2013. 3. 15. 및 2013. 3. 18.)에 걸쳐 보완 요청을 하였으며, 청구인이 건폐율에 대해서는 신청 당시보다 하향되었으나, 다른 허가기준이 부적합하여 2013. 4. 2. 반려 처분한 바 있다.
2) 청구인은「산지관리법」상 명확한 이격거리의 규정이 없으며,「○○시 도시계획조례」로 규정한 바도 없고,「건축법 시행규칙」〔별표6〕제3호에서는 석축인 옹벽의 윗가장자리로부터 건축물의 외벽면까지 띄어야 하는 거리는 1층 1.5m로 규정하고 있어 절개지의 경우 이 이격거리가 완화되어 적용되어야 하는데 피청구인이 주장하는 3m 이상을 이격해야 한다는 주장하는 것은 재량권 남용이라고 주장하나,
가)「산지관리법 시행령」제20조제6항 관련〔별표4〕제1호다목, 5)의 규정에 돌쌓기, 옹벽 등 재해방지시설을 그 절ㆍ성토면에 설치하는 경우에는 해당 재해방지시설의 높이를 고려하여 그 재해방지시설과 건축물을 수평으로 적절히 이격하도록 하고 있으며, 석축이 시공되는 절토면의 수직높이가 약 13m 이상으로 재해의 우려가 높은 만큼 적절한 이격거리를 3m 이상 유지하는 것이 인명과 재산 피해를 예방하고 최소화하기 위해 필요한 조치로 판단되었기에 반려 처분한 것으로 이는 타당하다.
3) 청구인은 평균사업 부지 너비는 평균 16.686m로서 15m 미만의 반려사유가 되지 않으며 또한, 수직높이 15m를 초과한다는 피청구인의 주장은 도로구역을 점용 받아 진입하는 부분의 높이를 합산한 높이로서 진입도로와 사업부지 사이의 원형존치 구간의 합산한 높이를 적용하는 것은 부당하다고 주장하나,
가)「산지관리법 시행규칙」제10조의2 관련〔별표1의3〕제2호다목에 의하면, 산지전용 후 발생하는 절ㆍ성토면의 수직높이는 15m 이하가 되도록 사업계획에 반영하도록 규정하고 있고, 계단식 산지인 경우 계단에 조성되는 사업부지의 너비(소단의 너비는 제외한다.)가 각각 15m 이상되도록 규정하고 있는 바, 청구인은 평균길이에 면적을 나누어 3단 부지의 평균적인 부지너비를 산출하였으나, 제출된 평면도를 보면 중앙으로 진입도로가 조성되는 형태로 평균적인 부지너비가 15m를 넘는다 하여도 이를 계단상의 부지로 판단하기는 어렵고, 절ㆍ성토면의 높이가 합산된 부분은 산지에 해당되고, 절ㆍ성토면의 수직높이에 대한 판단은 진입도로, 사업부지, 원형존치 여부의 구분에 의해 하는 것이 아니라 산지전용 후 발생되는 절ㆍ성토면의 수직높이로 판단하는 것으로, 청구인이 제출한 종단면도 상 절ㆍ성토면의 수직높이가 15.08m로 허가기준인 15m를 초과하였다.
4) 청구인은 1단 부지와 2단 부지의 단높이는 4.9m로 제출하여 수직높이 5.0m 미만에 해당하여 소단 설치를 할 필요가 없다고 주장하나,
가) 청구인이 제출한 종단면도 상의 높이는 1단 부지의 경우 석축과 보강토 옹벽 및 그 사이 공간의 높이를 합산하면 5m 이상이며, 3단 부지의 경우 석축 윗부분에 소단을 설치하는 것으로 계획되어 있으나, 이는 석축 상부 천단 설치 등으로 1m 이상의 소단을 설치할 공간이 부족하고, 석축 뒷면의 공간을 확보하여 소단을 설치할 경우 구조상 토압을 받는 부분이 부족하여 제 역할을 할 수 없을 뿐 아니라 소단의 설치는 높은 높이의 절토ㆍ성토면의 기울기를 줄여 재해로부터 보다 안전성을 확보하기 위함이므로 적정한 높이에 설치하여 그 역할을 충실히 이행할 수 있도록 계획되어야 하므로 13m 이상인 절ㆍ성토면의 천단 뒤편이 아닌 적정한 위치에 5m 미만의 간격으로 소단의 추가 설치계획을 수립하여야 타당할 것이다.
5) 청구인은 피청구인이 재량권 남용하여 복합민원허가가 6개월간 계류되어 대출이자를 비롯한 금전적 피해는 물론 담당자의 고의적인 허가처리 지연 등으로 정신적인 피해를 입어 왔으며, 가장 주된 반려사유인 산지 편입면적 과다(최소 건폐율 적용)에 대하여는 전원주택의 특성상 텃밭과 정원, 주차공간 등 쾌적한 전원생활을 위해서는 턱없이 부족한 규모이며, 법 상 평균경사 25도까지 가능하지만 실상 법면과 구조물이 설치되는 면적을 제외하면 건물을 지을 수도 없다고 주장하나,
가) 청구인은 2012. 12월경 이 사건과 동일사항에 내용의 건축신고를 하였고, 이에 피청구인은 그 중 4건은 불협의로, 1건은 보완 요청한 결과, 청구인은 이를 취하한 후, 다시 2회에 걸쳐 건축신고를 배제하고 산지전용허가신청을 반복하였는 바, 산지전용허가의 경우 반드시 목적사업이 있을 경우 가능하여 단독주택 신축만을 위한 부지조성으로는 허가가 불가하며, 산지전용허가 신청과 동시에 건축신고를 하여 협의 의제 규정에 따라 관련 법령에 따른 인ㆍ허가를 득하여야 최종적으로 산지전용허가도 가능함에도 청구인은 건축행위를 위한 건축신고 등 관련 인ㆍ허가에 대하여는 신청한 사실이 없으므로, 청구인의 주장과 같이 복합민원허가가 6개월간 계류되어 금전적인 손해를 입었다는 주장은 터무니 없다.
나) 그리고, 산지면적의 적정여부에 대한 부분은 여러 가지 산지전용 허가기준 중 한 가지 사항으로 청구인이 사업성과 관련하여 가장 민감하게 받아들이고 있는 사항일 뿐이며, 경사가 급한 산지의 특성상 건축을 위해서는 사면이 발생할 수밖에 없지만 경사가 완만하고 개발여건이 좋은 경우와 그렇지 못한 경우 등 다양한 입지여건과 지리적인 여건, 개발계획 등에 의해 사면의 면적은 달라질 수 있으나, 경사지의 산지에 개발하면서 사면이 많이 발생하니 많은 면적을 전용해야 한다는 청구인의 주장은 이치에 맞지 않는 주장이다.
6) 청구인은 이 건 처분은 일반적인 법률의 범위를 크게 벗어나 도시계획조례로 정해져 시행되어야 할 사항임에도 정하지 않은 사항을 적용함은 행정청의 재량권을 남용한 것으로 위법ㆍ부당하다고 주장하나,
가)「○○시 도시계획조례」에는 용도지역의 건폐율 상한선만 규정되어 있고 하한선은 규정하지 않는 것은 산지의 무분별한 난개발을 방지하기 위하여 개별법에서 판단토록 하고 있어 산지전용허가 신청 사업계획이「산지관리법」의 규정에 따른 산지전용 허가기준에 부적합하여 반려 처분한 것으로, 청구인의 위법ㆍ부당하다는 주장은 이유없다 할 것이다.
라. 결론적으로, 피청구인은 산지전용허가 신청에 따라 제출된 사업계획서와 「산지관리법」에 규정된 산지전용 허가기준과의 적합여부를 검토한 결과 허가기준에 부적합한 사항에 대한 보완 요청이 이루어지지 않아(계곡부의 부지편입 여부에 대하여 명확히 하도록 보완 요청하였으나, 청구인은 산지 특성상 현장에서의 측량이 어렵다며 전용허가 후 편입여부를 확인하여 변경하겠다며 사정을 이해해달라고 하나, 산지전용허가신청 시 제출하는 산지전용예정지실측도를 작성하기 위해서는 현지측량을 하여야 하므로 이는 측량 차체가 이루어지지 않았다고 할 수 있음) 반려 처분한 것으로,「산지관리법」의 규정과 수산자원보호구역인 보전산지(공익용)의 지정목적 등을 종합적으로 판단하여 개발 편의주의적인 청구인의 청구가 받아 들여진다면 대단위의 무분별한 단독주택 단지조성으로 아름다운 해안변 경관의 훼손은 물론, 광범위한 자연환경 파괴가 우려되고 기준에 맞게 수정하여 재신청하는 등 허가만 받으면 된다는 식의 이익만을 위해 개발한다면 차후 부지를 구입한 실수요자의 건축과 준공 시에 많은 어려움이 예상될 수밖에 없어 이는 산지의 개발과 보전 측면에서 볼 때, 부적합하여 청구인의 청구는 이유 없으므로, 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.
라. 보충서면 1
피청구인은 청구인의 주장에 대하여 다음과 같이 항변한다.
1) 2012. 1. 13. 개인사유재산권 침해로부터 법이 완화되어 단독주택이 가능하도록「수산자원관리법」이 개정된 이후로 인근 ○○시와 ○○군 등은 수산자원보호구역에 단독주택 개발이 활발하게 이루어지고 있다. 이 사건의 경우 수산자원관리법에 의한 행위허가를 먼저 득하였으며 산지관리법상 수직높이 15m를 넘을 수 없도록 규정한 범위 내의 일반적인 개발행위 수준이다. 청구인이 경관이나 재해 예방을 위해서 1:1.4 이상의 법면경사도와 잔디와 수목식재 계획을 비롯한 복구계획서도 제출한 상태라고 주장하나, 청구인이「수산자원관리법」에 따라 득한 행위허가는 다른 법률의 규정에 의한 인ㆍ허가를 득한 후 목적사업을 시행토록 한 조건부 허가로서 허가조건을 충족하지 못하면 행위허가가 취소되므로 다시 행위허가를 득하여야 하고, 개발행위로 인해 발생된 높고 불안정한 사면은 집중호우 시 산사태 등의 재해가 발생할 우려가 있어「산지관리법」에서는 부지너비가 15m 이상인 계단식 산지전용일 경우 사면 기울기를 1:1.4 이상으로 유지토록 하여 사면의 경사도를 줄이고 수직높이가 5m 이상일 경우 5m 미만의 간격으로 소단을 설치토록 하여 사면의 안정성을 높여 산사태 등의 재해위험을 저감하기 위한 방안들을 마련한 것이다.
2) 청구인은 법에서 규정하고 있지 않은 것은 관습적으로 행해오던 정도의 잣대 내에서 이루어져야 하는 것이지 개별법에서 판단토록 했다고 해서 담당자 마음대로 판단하라고 만들어진 개별법이 아니라고 주장하나, 청구인의 산지전용허가 신청은 산지관리법의 규정에 의해서만 행위허가 및 허가기준을 적용하여 검토하게 되고 산지관리법에서 명확한 면적을 규정하지 않았으나 필요한 최소한의 면적이 편입되도록 규정하고 있음은 산지의 형태가 천차만별로 허가권자에게 일정한 재량을 부여한 사항으로 유독 청구인에게만 불합리한 적용을 한 것은 아니다.(소외 ○○○ 당초 건폐율 14.58%로 신청되었으나 보완 요청하여 31.94%로 조정됨)
3) 청구인은 피청구인이 이 사건 산지전용허가 신청 반려 시 이격거리는 1.5m～1.7m 였는데 도대체 담당자의 판단기준은 어디에 있는지 정말 알 수 없는 일이며, 피청구인이 주관적인 건폐율을 요구하고 어느 정도 건폐율을 상향해서 보완을 하니 다시 석축과 건축물의 수평거리를 이격하라는 주관적인 거리(3.0m)를 주장하고 있다고 주장하나, 기준 건폐율에 비하여 너무 낮은 건폐율로 신청되어 산지가 과다하게 편입되었다고 판단되어 산지의 편입면적을 축소하는 등 사업계획을 수정하도록 보완 요청한 것으로 청구인에게도 그 취지를 설명하였으며, 면적이 축소될 경우 절개지의 높이와 사면길이가 짧아져 산사태 등의 재해위험이 감소될 것으로 예상되어 1차 보완 요구 시 건축물의 이격거리를 언급하지 않았다.
4) 청구인은 이 사건 신청 시 산지관리법령 상 수직높이 15m 이하인 13m이하로 사업계획하였으며, 성토부분의 건축물과의 이격거리는「건축법시행규칙」〔별표6〕제3호의 규정으로 비추어 보더라도 적절한 이격거리이며, 통상 인근 지자체에서는 0.5m～1.0m 정도의 이격거리 만으로 허가처리가 되므로, 이 사건 반려처분은 명백한 담당자 재량권 남용이라고 주장하나, 청구인이 주장하는 이격거리는 통상적으로 평지화된 대지 등에 적용하는 기준이며 산지의 특성상 대지조성 시에는 절ㆍ성토면이 발생하게 되어 산사태 등 재해위험이 급증하므로 재해방시설인 석축과 건축물과의 이격거리는 절토면의 높이, 석축의 높이, 재해위험 등을 검토하여 수평으로 적정한 이격거리를 확보토록 하는 취지로 청구인이 신청한 산지전용허가의 경우 절토면의 수직높이가 높고, 재해의 위험이 있어 재해예방시설인 석축의 높이 정도는 이격하여야 한다고 판단했으며, 이는「건축법」에 따른 이격거리와는 관련이 없을 뿐 아니라 산지전용 허가만을 신청한 사항에서 건축법에 따른 이격거리를 검토할 이유도 없다.
5) 청구인은 피청구인이 계단상의 부지로 판단한 것은 잘못이며, 보완요청서상에 피청구인의 주장에 따라 법면 경사도를 1:1에서 1:1.4 로 전면 수정하여 보완 제출하였음에도, 그 주장을 다시 뒤집는 피청구인의 주장은 공무원으로서의 신뢰를 저버린 것이다. 또한, 절ㆍ성토면의 수직높이가 15.08m로서 허가기준인 15m를 초과하였다는 주장도 터무니없는 주장이라고 할 수 있는 것이 그 중간에 절ㆍ성토가 이루어지지 않는 폭 1.7m의 원형존치구간이 있는데 그 부분까지 수직높이에 포함시켜서 15m를 초과했다는 피청구인의 주장은 판단착오라고 주장하나, 청구인이 주장하는 부지형태는 1차 산지전용허가 신청 시 서류와 보완 및 재신청된 산지전용허가 시 제출된 서류의 사업계획상 부지형태가 전혀 달라 비교하여 주장하기 어려우며, 산지전용대상지의 부지너비가 15m 이상이 되지 않으면 부지 하단부부터 상단부까지의 절ㆍ성토면 등 모든 부분의 높이를 합하여 수직높이를 산출하며 중간에 사면으로 이용이 되지 않는 부분이 있다 하더라도 그 높이를 포함시켜 산출해야 하므로, 15m를 초과한 것이 된다.
6) 청구인은 피청구인이 이 사건 신청 건을 처리하면서 거짓말을 해 가며 허가처리 기간을 지연시켰다고 주장하나, 이는 전혀 사실이 아니며, 건축허가 신청 시 당초 5건으로 신청하여 3건은 청구인의 명의로, 2건은 다른 사람의 명의로 신청하였으나,「산지관리법」의 규정상 단독 주택의 경우 본인 소유의 산지에 한하도록 규정하고 있고, 진입도로의 미비 등으로 산지전용 불협의 되자 청구인이 건축허가신청을 취하한 것이다. 또한, 청구인이 산지전용허가를 먼저 득하더라도「건축법」의 규정에 따른 건축허가 신청 시 산지전용협의를 다시 거쳐야 하는 바, 이 경우 건축허가신청 내용이 산지전용허가 내용과 같아야 하므로 청구인의 주장과 같이 민원처리 간소화의 취지로 산지전용허가를 먼저 신청하였다는 것은 이치에 어긋나는 주장이다.
7) 청구인은 전원주택은 텃밭도 일구고 주차도 할 수 있고 작은 정원을 원하는 것이 국민 누구나 원하는 기준이며, 국민주택규모 85㎡(약78평)의 임야만 허가 받을 수 있다는 피청구인의 주장은 잘못된 것이므로, 사면이 발생하는 부분은 복구대상이기에 그 부분만큼은 적어도 건폐율 적용에서 완화 적용되어져야 한다고 주장하나, 전원주택이란 도심지를 벗어난 야외에 있는 주택을 말함이지 청구인의 주장처럼 주택 내에 텃밭이 있어야 전원주택이라고 하지는 않는다. 설사 텃밭이 필요하다고 하면 주택 인근의 주변농지를 이용하는 것이 보다 전원생활에 부합하는 것일 것이다. 또한 피청구인은 어느 누구에게도 국민주택 규모 이하의 산지전용만 받으라고 한 사실이 없을 뿐 아니라 청구인은 보충서면에 첨부한 (정보공개신청 결과문 사본)과도 배치되는 주장을 하고 있으며, 청구인이 신청한 전원주택의 1동당 평균 면적을 살펴보면 진입도로를 제외한 대지면적이 약780㎡(약236평)이고, 그 중 건축면적이 약179㎡(약54평), 절토면 등을 포함한 건축 외 잔여부지가 약602㎡(약182평)이다.
8) 산지관리법령에서 건폐율의 상한선은 규정하지만 하한선은 규정하지 않는 이유는 건축행위는 대부분 대지에서 행해지며, 농지나 산지에 비하여 대지는 상대적으로 땅값이 높아 건축물을 신축할 경우 건폐율의 하한선을 지정하지 않아도 최대한 기준 건폐율에 근접하게 계획하여 부지활용도를 극대화 하려고 하기 때문이다. 또한, 산지관리법령에서는 목적사업에 필요한 최소한의 면적만을 허가토록 규정하고 있어 피청구인은 산지전용허가시에 기준 건폐율의 70～80% 정도에서 편입면적을 결정하고 있으며, 청구인에게도 28% 정도의 건폐율인 경우 적정하다고 설명하였다.
9) 청구인은 피청구인이 이 사건 처분 사유로��자연경관��을 보호라고 주장할려면 산지허가제한구역으로 제한했어야 하고, 이 사건 접수 당시 반려처분을 했어야 했는데 반려사유에도 자연경관이나 자연보호 등과 관련된 문구는 없었다고 주장하나,「산지관리법 시행령」제20조제6항〔별표 4〕제1호, 다목, 2)항에 의하면, “하천ㆍ소하천ㆍ구거의 선형은 자연 그대로 유지되도록 계획을 수립할 것. 다만, 재해방지시설의 설치를 조건으로 허가하는 경우에는 그렇지 않는다.”라고 규정되어 있어 이에 따라 피청구인이 청구인에게 부지경계와 연접하고 있는 계곡부의 부지편입여부에 대하여 명확히 파악하라고 보완 요구하였으나, 청구인은 측량이 어렵고, 허가 이후 사업을 하면서 계곡부가 편입되어 있으면 계획을 변경하겠다고 주장하고 있으며, 산지전용허가 신청 시 제출하는 서류 중 산지전용예정지실측도는「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제44조제3항에 따른 측량업의 등록을 한 자 또는 같은 법 제58조에 따른 대한지적공사가 측량한 축척 6천분의 1 내지 1천200분의 1의 도면을 말하며 이를 위해서는 현장에서 측량이 이루어져야만 하고 측량이 이루어졌다면 계곡부의 부지편입여부는 명확히 파악되었을 것이다. 그러나 청구인은 측량이 어렵다는 이유로 사무실에서 산지전용예정지실측도를 만들었고, 계곡부의 편입여부를 확인하기 어렵다고 주장하고 있으나 이는 산지전용허가 신청에 따른 제출서류 미비사항이다.
10) 결론적으로, 청구인이 이 사건 신청 취지가 넓은 부지에 전원주택을 짓겠다는 것으로, 그 뜻은 충분히 공감하지만 산지전용은 무분별한 난개발과 자연환경 훼손 방지를 위해 필요한 최소한의 면적만을 전용허가토록 규정하고 있어 산지관리법령의 규정에 따라, 허가기준에 부적합하여 피청구인이 행한 반려처분은 적법한 행정행위로 청구인의 청구는 이유없어 마땅히 기각되어야 한다.
4. 관계법령
가.「민원사무처리에 관한 법률」제24조
나.「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제14조, 제15조
다.「산지관리법」제2조, 제4조, 제14조, 제18조
라.「산지관리법 시행령」제20조〔별표 4〕
마.「산지관리법 시행규칙」제10조의2〔별표 1의3〕
5. 인정사실
가. 피청구인은 2013. 1. 14. 청구인으로부터 ○○시 ○○면 ○○리 산○○○-10번지(소유자 백○○외 1인, 임야, 9,509㎡, 자연환경보전지역, 수산자원보호구역)에 2013. 4. 8. 단독주택 건축(5개동, 892.64㎡) 및 진입도로(920㎡) 개설을 위한 산지전용허가(4,803㎡) 신청을 받고, 2차례의 보완요구하였으나, 보완이 이루어지지 않아, 2013. 4. 2. 산지편입면적 과다, 절ㆍ성토면의 수직 높이 및 비탈면 높이에 따른 소단 설치계획, 석축과 건축물의 적정 이격거리 등이「산지관리법」에서 정한 산지전용허가기준에 부적합하다는 사유로, 반려통보하였다.
나. 청구인은 2013. 4. 8. 위 인정사실��가��항과 비숫한 내용의 산지전용허가를 재신청하였으며, 2013. 5. 2. 피청구인으로부터 이전 산지전용허가신청 반려된 신청 내용과 특별한 차이가 없고, 반려의견에 대한 보완이 이루어지지 않아 산지편입면적 과다, 절ㆍ성토면의 수직 높이 및 비탈면 높이에 따른 소단 설치계획, 석축과 건축물의 적정 이격거리 등이「산지관리법」의 규정에 따른 산지전용허가기준에 부적합하다는 사유로, 반려통보를 받았다.
다. 청구인은 이 사건 단독주택(5동)의 건폐율을 22.88%로 하여 산지전용허가 신청하였으며, 이에 대해 피청구인은 최소건폐율 28% 이상이 되어야 산지전용면적이 과다하지 않다고 판단하고 있다. 또한, 청구인은 사업부지 3단의 석축과 건축물의 이격거리를 1.5m ～ 1.75m,로, 사업부지 1단의 평균너비는 15m 미만으로, 사업부지 1단의 절토ㆍ성토면의 수직높이는 15m 이상으로 하여 이 사건 허가신청하였다.
6. 판단
가. 먼저 이 사건 처분관련 법령에 대하여 살펴보면,
1)「산지관리법」제14조(산지전용허가)제1항 및 같은 법 시행령 제15조(산지전용허가의 절차 및 심사)에 의하면, 산림청장 소관이 아닌 국유림, 공유림 또는 사유림의 산지면적이 50만제곱미터 미만(보전산지의 경우에는 3만제곱미터 미만)인 경우의 산지전용을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 용도를 정하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받도록 되어 있으며,
2) 위 같은 법 제18조(산지전용허가기준 등)제1항제10호에 의하면, 법 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 토사의 유출ㆍ붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 경우, 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 경우 등의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하도록 규정하고 있고, 위 같은 조 제5항에 의하면, 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별ㆍ규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있고,
3) 위 같은 법 시행령 제20조(산지전용허가기준 등)제6항,〔별표4〕(산지전용허가기준의 적용범위와 사업별ㆍ규모별 세부기준), 제1호가목에 의하면, 토사의 유출ㆍ붕괴 등 재해 발생이 우려되지 않을 것의 세부기준으로,“4) 성토비탈면은 토양의 붕괴ㆍ침식ㆍ유출 및 비탈면의 고정과 안정을 유도하기 위한 공법을 적용할 것, 5) 돌쌓기, 옹벽 등 재해방지시설을 그 절토ㆍ성토면에 설치하는 경우에는 해당 재해방지시설의 높이를 고려하여 그 재해방지시설과 건축물을 수평으로 적절히 이격할 것”이라고 규정하고 있고, 위 제1호마목에 의하면, 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것의 세부기준으로,“2) 목적사업의 성격, 주변경관, 설치하려는 시설물의 배치 등을 고려할 때 전용하려는 산지의 면적이 과다하게 포함되지 아니하도록 하되, 건축물의 경우「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제77조에 따른 건축물의 건폐율(40% 이하)을 고려할 것”으로 규정하고 있다.
4) 위 같은 법 시행령 제20조(산지전용허가기준 등)제6항,〔별표4〕비고 제2호 및 같은 법 시행규칙 제10조의2(산지전용허가기준의 세부사항)에 의하면, 영 별표 4 제1호마목4)에 대하여 세부사항으로“㉮ 절토ㆍ성토면의 기울기(절토ㆍ성토면의 높이에 대한 수평거리의 비율을 말한다.)의 경우 계단식 산지전용(가능한 기존의 지형을 유지하기 위해 산지의 경사면을 따라 계단을 조성하고 산지전용하는 것을 말한다. 이하 같다)인 경우의 기울기는 토질에 관계없이 1: 1.4 이하일 것, ㉯ 절토ㆍ성토면으로 인해 재해 등이 우려되는 경우 충분한 규모의 배수시설의 설치, 비사(飛沙)나 낙석을 방지하는 시설의 설치, ㉰ 산지전용 후 발생하는 복구대상 절토ㆍ성토면의 수직높이는 15m 이하가 되도록 사업계획에 반영해야 한다. 다만, 계단식 산지전용인 경우로서 계단에 조성되는 사업부지의 너비(소단의 너비는 제외한다)는 각각 15m 이상인 경우 이 규정의 적용이 제외되며, ㉱ 비탈면(옹벽을 포함한다)의 수직높이가 5m 이상인 경우에는 5m 미만의 간격으로 너비 1m 이상의 소단(小段)을 설치하도록 사업계획에 반영해야 한다.”라고 규정하고 있다.
나. 다음으로 이 사건 처분의 위법ㆍ부당에 대하여 살펴보면,
1) 위 관련 법령에서 살펴본 바와 같이 산지관리법령 및 시행규칙에 의하면, 산지전용허가신청을 받은 행정청은 현장조사를 실시하여 토사의 유출ㆍ붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 경우, 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 경우 등의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하도록 규정하고 있고, 이러한 규정을 종합해 보면 산지전용허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이다. 그리고 이러한 내용의 재량행위에 대한 심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 재결청은 독자의 결론을 도출함이 없이 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).
2) 청구인 및 피청구인이 제출한 자료 등을 종합해 보면, 피청구인은 이 사건 청구인의 산지전용허가 신청 내용대로 건폐율을 22.88%로 하면 산지전용면적이 과다하고, 석축과 건축물의 이격거리를 1.5m ～ 1.75m한 것과, 계단식 산지전용인 경우 계단에 조성되는 사업부지의 너비가 각각 15m되지 않음에도 산지전용 후 발생하는 복구대상 절토ㆍ성토면의 수직높이가 15m를 초과한 것 등이 산지관리법령에서 정한 허가기준에 부적합하다는 것인 바,
3) 살피건대, 산지관리법령에 의하면, 산지전용허가 시 목적사업의 성격, 주변경관, 설치하려는 시설물의 배치 등을 고려할 때 전용하려는 산지의 면적이 과다하게 포함되지 아니하도록 하되, 건축물의 경우「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제77조에 따른 건축물의 건폐율(40% 이하)을 고려하도록 되어 있는 점, 신청지는「산지관리법」과「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 보전산지(공익용) 및 수산자원보호구역으로 지정되어 있어 개발보다는 보호가 우선이 되어야 한다는 피청구인의 주장에 수긍이 가고, 신청지 주변 여건이 개발되지 않은 수려한 해안자연경관을 이루고 있어 개발로 인한 경관저해 및 재해 발생이 우려되는 점, 피청구인이 2013. 2. 19. 신청지 인근의 주택 건축을 목적으로 한 산지전용허가신청에 대해 최소 건폐율 28% 이상을 적용하여 허가(협의처리)한 사례가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 청구인의 산지전용허가 신청에 대하여 피청구인이 건폐율 28% 이상이 되도록 보완요구한 것이 청구인 소속 공무원의 자의적인 판단에 의한 재량권 남용으로 볼 수 없고, 산지전용허가는 신청지별로 목적사업의 성격, 주변경관, 시설물의 배치계획 등이 각기 다르므로, 타 시ㆍ군의 산지전용허가 시 건폐율 적용사례를 들어 이 사건 반려처분이 위법ㆍ부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다.
4) 또한, 청구인은「건축법 시행규칙」〔별표6〕제3호에서 석축인 옹벽의 윗가장자리로부터 건축물의 외벽면까지 띄어야 하는 거리를 1.5m(1층인 경우)로 규정하고 있음을 들어 이 사건 사업부지 3단의 석축과 건축물의 이격거리를 1.5m ～ 1.75m로 한 것은 적절하다고 주장하나, 이 사건은 계단식 산지전용을 하려는 것으로 석축인 옹벽 외에도 별도의 절토면이 발생하여 재해발생 우려가 높아,「건축법 시행규칙」에 정한 일반적인 석축인 옹벽과 건축물의 이격거리를 일률적으로 적용할 수 없는 점, 피청구인이 3m 이상 이격토록 보완요구한 것은 석축높이가 3m임을 고려하여 석축이 무너졌을 때 매몰 등의 재해를 예방할 수 있는 최소한의 이격거리가 석축높이와 이격거리의 비율을 1:1 이상되도록 해야 한다는 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 청구인의 이러한 주장에 위법ㆍ부당함을 찾을 수 없고, 청구인의 주장은 이유 없다.
5) 마지막으로, 「산지관리법 시행규칙」〔별표 1의3〕에 의하면, 산지전용 후 발생하는 복구대상 절토ㆍ성토면의 수직높이는 15m 이하가 되도록 사업계획에 반영해야 하여야 하나, 계단식 산지전용인 경우로서 계단에 조성되는 사업부지의 너비(소단의 너비는 제외한다.)가 각각 15m 이상인 경우 이 규정을 적용하지 아니하여도 되도록 규정하고 있음에도, 청구인이 제출한 자료에 따르면, 이 사건 사업부지 1단의 평균너비가 15m 미만이고, 절토ㆍ성토면의 수직높이가 15m 이상으로 설계되어 있음을 볼 때, 이에 대해 피청구인이 관련 법령이 정한 산지전용기준에 부합하지 않는다고 한 것에도 그릇됨이 없다 할 것이다. 청구인은 피청구인이 이 사건 사업부지 1단에 폭 1.7m의 원형존치구역이 있음에도 이를 제외하지 않고 절토ㆍ성토면의 높이를 산정하였기에 부당하다고 주장하나, 일반적으로 원형존치구역이라 함은 사업구역 내 형질을 변경하지 않고 임야로 남는 구역이라고 봄이 상당하고, 청구인이 제출한 사업계획에 의하면, 청구인이 주장하는 원형존치구역의 부분이 산지의 형질을 변경하여 도로와 부지사이의 비탈으로 사용하는 것으로 되어 있어 절토ㆍ성토면의 높이에 포함한다고 봄이 타당할 것이다.
6) 따라서, 피청구인이 청구인의 산지허가신청에 대하여 산지전용면적이 과다하고, 석축과 건축물의 적정 이격거리 및 절ㆍ성토면의 수직 높이 및 비탈면 높이에 따른 소단 설치계획 등이 법령 등에서 정한 기준에 적합하지 않다는 사유로 반려한 이 사건 처분에 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다고 볼 수 없고, 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용한 위법ㆍ부당이 있다고 볼 수 없다.
다. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
