서울행법 1998. 11. 4. 선고 98구6684 판결：항소

[건축불허가처분취소 ][하집1998-2, 412] 【판시사항】 구 국토이용관리법 제15조 제1항 제4호, 같은법시행령 제14조 제1항 제4호에 따라 제정된 조례가 토지이용행위의 제한지역을 정함에 있어 막연히 '기타 군수가 판단하여 제한할 필요가 있는 지역'이라고 규정한 것이 상위 법령에 반하여 무효인지 여부(적극) 【판결요지】 구 국토이용관리법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제4호 및 구 같은법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15490호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제4호의 각 규정에 따라 제정된 포천군준농림지역내숙박업소등설치제한조례 제4조 제1항 제8호는 실질적으로 주민의 재산권을 제한하는 사항인 토지이용행위의 제한지역을 정함에 있어 막연히 '기타 군수가 판단하여 제한할 필요가 있는 지역'이라고 규정하고 있는바, 위 규정은 그 내용이 불명확하여 기본권제한법령에 기본적으로 요청되는 구체성이 없어 합리적인 사고를 가진 주민들이라도 어떤 지역에 위 규정에 의한 제한이 내려질지를 사전에 전혀 예측할 수 없고, 또 그에 따른 처분이 있을 경우 그에 대한 구체적인 불복의 사유를 주장할 수도 없게 되며, 군수의 판단 여하에 따라서 주민의 재산권에 대한 제한이 아무런 합리적인 기준이 없이 이루어질 수 있게 되어 있으므로, 기본권 제한입법의 원리에 관한 헌법 제37조와 국민의 재산권 보장에 관한 헌법 제23조에 정면으로 배치되는 것이고, 위 조례의 상위법령인 구 국토이용관리법이 그 제14조 제2항에서 국토이용계획으로 정하여진 용도지역 안에서의 행위의 제한이라도 그 지역의 지정목적에 따라 필요한 최소한도에 그쳐야 한다고 규정하고 있음에 비추어, 지방자치단체는 같은 법 제15조 제1항 제4호, 같은법시행령 제14조 제1항 제4호에 의하여 준농림지역 내의 토지이용행위가 제한되는 지역과 그 시설을 조례로써 정함에 있어 같은 법 및 같은법시행령이 위임한 바대로 환경오염의 우려가 있는 지역과 시설물의 종류, 부지규모 등 제한대상인 구체적인 토지이용행위를 정하였어야 할 것임에도 불구하고, 위 조례 제4조 제1항 제8호는 그러한 제한의 기준을 설정함이 없이 단지 군수가 제한이 필요하다고 인정하기만 하면 그 지역에서의 주민의 토지이용행위를 규제할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, 같은 법 및 같은법시행령의 각 규정에 의하여 포천군의회가 조례로써 정하도록 되어 있는 제한지역 등의 지정권한을 아무런 제한 없이 군수 및 그에 의하여 임명 또는 위촉되는 위원들로 구성되는 심의위원회에 백지 위임하여 그 결정에 따르게 함으로써 같은 법 및 같은법시행령의 각 규정에서 정한 조례 제정권의 범위를 일탈한 것이라 하겠으므로 결국 위 조례 제4조 제1항 제8호는 헌법과 상위법령에 저촉되어 그 효력을 인정할 수 없다. 【참조조문】 구 국토이용관리법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제15조 제1항 제4호, 구 국토이용관리법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15490호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제4호, 건축법 제8조 제1항, 헌법 제23조, 제37조, 포천군준농림지역내숙박업소등설치제한조례(포천군조례 제1560호) 제4조 제1항 제8호 【참조판례】 대법원 1996. 2. 13. 선고 95누16981 판결 , 대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결(공1995하, 3802) , 대법원 1994. 9. 23. 선고 94누9368 판결(공1994하, 2877) 【전 문】【원 고】 이용 (소송대리인 변호사 김승섭) 【피 고】 포천군수 【주 문】 1. 피고가 1997. 10. 18. 원고에 대하여 한 건축허가신청불허가처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 등 갑 제1 내지 3, 5, 6, 8 내지 11호증, 갑 제4, 7호증의 각 1, 2, 갑 제13호증의 1 내지 4, 갑 제14호증의 1 내지 3, 을 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 아래 각 사실이 인정된다. 가. 원고의 건축허가신청과 토지의 현황 (1) 피고는 1996. 12. 2. 원고에게 국토이용관리법상 준농림지역으로 지정되어 있는 경기 포천군 소홀읍 직동리 320 답 912㎡(이하 이 사건 토지라고만 한다)에 대하여 근린생활시설(식당) 부지 조성을 목적으로 하는 농지전용허가를 하였는데, 원고가 그 무렵 위 농지를 사실상의 대지로 전용한 다음 1997. 8. 4. 위 토지에 건물의 용도를 일부 바꾸어 지하 1층, 지상 5층의 숙박시설 및 근린생활시설을 신축하기 위한 건축허가신청을 하자, 같은 해 10. 18. 이를 불허가하는 이 사건 처분을 하였다. (2) 이 사건 토지는 의정부－포천간 도로에서 광릉수목원 임업시험장 쪽으로 314번 지방도로를 따라 4km 가량 진행하다가 축석검문소와 임업시험장 구간의 86번 도로에서 고모리저수지쪽으로 1km 정도 들어가 위치해 있고, 송우－직동간 군도 1호선과는 20m, 광릉수목원과는 3km 가량 떨어져 있으며, 현재 그 주변에는 이미 도로변을 따라 50호 이상의 카페, 음식점 등 근린생활시설이 건축되어 영업 중이고, 위 지방도에서 이 사건 토지로 이르는 진입로 입구에는 숙박시설인 힐타운파크 모텔과 수목원파크 모텔이 영업 중에 있으며, 주민들이 거주하는 소규모 마을과는 1km 정도의 거리를 두고 있다. 나. 포천군의 조례와 그에 따른 결정 (1) 한편, 포천군 의회는 준농림지역 내의 토지이용행위의 제한을 규정한 구 국토이용관리법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제15조 제1항 제4호, 구 같은법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15490호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제14조 제1항 제4호에 의거 준농림지역의 무질서한 개발을 방지하고 농촌지역의 전통 미풍양속을 저해함은 물론 환경오염과 지역정서에 맞지 않는 식품접객업 및 숙박업, 관광숙박업 시설의 설치를 일부 제한할 목적으로 1997. 3. 21. 포천군 조례 제1560호로 포천군준농림지역내숙박업소등설치제한조례(이하 '조례'라고만 한다)를 제정하였다. 위 조례 제3조 제1호에 의하면 숙박업을 위한 시설을 제한대상 시설로 규정하고, 제4조 제1항에 의하면 숙박업 등의 시설을 제한할 수 있는 지역으로 1. 간이상수도 취수원 주변지역, 2. 국도, 지방도에서 20m 이내의 지역, 3. 임상이 양호하거나 경관이 수려하여 계속 산림으로 보전이 필요한 지역, 4. 영농을 위하여 보전이 필요한 지역, 5. 하천법 제2조에 의한 직할하천, 하천법 제10조 및 같은법시행령 제9조에 의거, 지정된 준용하천으로부터 20m 이내 지역, 6. 주민이 집단거주하는 취락마을, 7. 미풍양속 저해 및 주변지역 정서와 부합하지 않는 지역, 8. 기타 군수가 판단하여 제한할 필요가 있는 지역으로 규정되어 있으며, 같은 조 제2항에서 그 구체적인 제한지역을 결정하거나 변경코자 할 때는 포천군국토이용계획심의위원회(이하 '심의위원회'라고만 한다)의 심의를 거치도록 하고, 제8조에서 이에 관한 심의위원회의 결정내용은 포천군 공보에 게재하고 군청 및 읍·면 게시판에 20일 이상 공고하여 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있다. (2) 피고는 1997. 5. 16. 조례 제4조 제1항 각 호에서 정하는 제한지역을 구체적으로 결정하기 위하여 심의위원회를 소집하였던바, 회의결과 같은 항 제2호의 국도, 지방도에서 20m 이내의 지역, 제5호의 직할하천, 준용하천으로부터 20m 이내 지역과 제6호의 주민이 집단거주하는 취락마을에 대해서는 그 구체적인 지역을 결정하였으나, 제8호의 피고가 제한할 필요가 있다고 판단하여 위 회의에 상정한 광릉수목원 일대 지역에 대하여는 아무런 결정도 내리지 못한 채 그 결정을 유보하였다. 피고는 우선 위 3개항의 제한지역만을 공고한 다음 그에 따른 제한지역 내의 건축허가신청을 불허가 처리하였으나, 나머지 지역에 대하여는 위 조례가 아닌 관련 법령에 따라서 허가 여부를 결정하여 왔다. (3) 피고가 위와 같이 나머지 5개항의 구체적인 제한지역을 결정하기 위한 심의위원회의 심의절차를 지연하고 있던 중 1997. 8. 13.까지 소홀읍 일대에 원고의 이 사건 신청을 비롯한 31건이나 되는 숙박업소의 건축허가신청이 접수되자, 이를 모두 허가할 경우 숙박시설이 지나치게 많이 건축된다고 보고, 또 소홀읍장으로부터 숙박업소가 난립될 경우 대외적으로 '숙박촌'이란 오명으로 지역이미지가 손상될 우려가 있을 뿐만 아니라 주민들이 위치와 관계없이 숙박시설 그 자체를 비윤리적으로 보고 있기 때문에 주민정서에 장애가 클 것이라는 취지의 회신을 받고 나서, 조례 제4조 제1항 각 호 중 심의위원회에 의하여 구체적인 제한대상지역의 결정이 없었던 5개항에 대해서도 그 제한범위가 특정되지 않는 한 군수는 준농림지역 내의 모든 토지에 대하여 숙박업소 등의 건축을 제한할 수 있다고 보고 각 건축허가신청지가 위 5개항에 해당하는지 여부를 개별 심의하여 결정하기로 방침을 세운 다음, 같은 해 10. 10. 개최된 위 심의위원회 회의에서 원고의 건축허가신청을 포함한 농지전용허가신청 11건, 건축허가신청 21건의 각 대상지를 구체적인 제한지로 결정하려는 의안을 상정, 심의한 결과 원고의 이 사건 토지를 제한대상지역으로 지정하려는 의안이 가결되었다. 다. 처분사유 피고는 원고에게 이 사건 불허가처분의 사유로 조례 제4조 제2항에 의거 제한 여부를 결정하기 위한 위 심의위원회의 심의 결과 건축제한 결정이 되어 허가할 수 없다고만 통보하고, 같은 달 14.부터 같은 해 11. 2.까지 이 사건 토지를 제한지역으로 하는 공고를 하였으나, 위 처분에 대한 행정심판을 거칠 때까지 제한의 구체적인 이유를 밝히지 않고 있다가, 이 사건 변론에 이르러 비로소 조례 제4조 제1항 제8호에서 정한 '기타 군수가 판단하여 제한할 필요가 있는 지역'에 해당하기 때문에 위와 같은 불허가처분을 한 것이라고 밝히고 있다. 2. 처분의 적법 여부 가. 조례의 무효 (1) 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가는 성질상 국민에게 특별히 건축의 권리를 설정해 주는 것이 아니라 공익을 위하여 일반적으로 제한되었던 건축의 자유를 회복시켜 주는 것이므로, 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 위 법조가 규정하고 있는 허가를 하여야 하고 공익상 특별한 필요가 없음에도 불구하고 위 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 95누16981 판결, 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결등 참조). (2) 그러므로 먼저 이 사건 처분의 근거법령에 관하여 본다. 법 제15조 제1항 제4호는 준농림지역의 경우 환경오염의 우려가 있거나 부지가 일정규모 이상인 공장·건축물·공작물 기타의 시설의 설치 등 대통령령이 정하는 토지이용행위는 이를 할 수 없다고 규정하고, 시행령 제14조 제1항은 법 제15조 제1항 제4호에서 '대통령령이 정하는 토지이용행위'라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 말한다고 규정하면서, 제4호에서 '지방자치단체의 조례가 정하는 지역에서' 식품위생법 제21조 제1항 제3호의 규정에 의한 식품접객업, 공중위생법 제2조 제1항 제1호 (가)목의 규정에 의한 숙박업 및 관광진흥법 제3조 제1항 제2호의 규정에 의한 관광숙박업을 영위하기 위한 시설 중 '지방자치단체의 조례가 정하는 시설'의 설치를 들고 있다. (3) 그런데 위 법 및 시행령의 각 규정에 따라 제정된 위 조례 제4조 제1항 제8호는 실질적으로 주민의 재산권을 제한하는 사항인 토지이용행위의 제한지역을 정함에 있어 막연히 '기타 군수가 판단하여 제한할 필요가 있는 지역'이라고 규정하고 있는바, ① 위 규정은 그 내용이 불명확하여 기본권제한 법령에 기본적으로 요청되는 구체성이 없어 합리적인 사고를 가진 주민들이라도 어떤 지역에 위 규정에 의한 제한이 내려질지를 사전에 전혀 예측할 수 없고, 또 그에 따른 처분이 있을 경우 그에 대한 구체적인 불복의 사유를 주장할 수도 없게 되며, 군수의 판단 여하에 따라서 주민의 재산권에 대한 제한이 아무런 합리적인 기준이 없이 이루어질 수 있게 되어 있으므로, 기본권 제한입법의 원리에 관한 헌법 제37조와 국민의 재산권 보장에 관한 헌법 제23조에 정면으로 배치되는 것이고, ② 위 조례의 상위법령인 국토이용관리법이 그 제14조 제2항에서 국토이용계획으로 정하여진 용도지역 안에서의 행위의 제한이라도 그 지역의 지정목적에 따라 필요한 최소한도에 그쳐야 한다고 규정하고 있음에 비추어, 지방자치단체는 위 법 제15조 제1항 제4호, 시행령 제14조 제1항 제4호에 의하여 준농림지역 내의 토지이용행위가 제한되는 지역과 그 시설을 조례로써 정함에 있어 위 법 및 시행령이 위임한 바대로 환경오염의 우려가 있는 지역과 시설물의 종류, 부지규모 등 제한대상인 구체적인 토지이용행위를 정하였어야 할 것임에도 불구하고, 위 조례 제4조 제1항 제8호는 그러한 제한의 기준을 설정함이 없이 단지 군수가 제한이 필요하다고 인정하기만 하면 그 지역에서의 주민의 토지이용행위를 규제할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, ③ 위 법 및 시행령의 각 규정에 의하여 포천군의회가 조례로써 정하도록 되어 있는 제한지역 등의 지정권한을 아무런 제한 없이 군수 및 조례 제5조에 따라 군수에 의하여 임명 또는 위촉되는 위원들로 구성되는 심의위원회에 백지 위임하여 그 결정에 따르게 함으로써 위 법 및 시행령의 각 규정에서 정한 조례 제정권의 범위를 일탈한 것이라 하겠으므로 결국 위 조례 제4조 제1항 제8호는 헌법과 상위법령에 저촉되어 그 효력을 인정할 수 없다고 하겠고, 따라서 이에 근거한 이 사건 처분도 위법하다고 볼 수밖에 없는 것이다. 나. 절차의 흠결 또 조례 제4조 제2항, 제8조 등에 의하면, 제4조 제1항의 구체적인 제한지역의 결정과 변경은 심의위원회의 심의를 거쳐 정하고 이를 20일간 공고하도록 되어 있는데, ① 시행령 제15조 제1항 제4호에 의하면 지방자치단체의 조례가 정하는 '지역'에서의 일정한 시설을 제한하도록 규정되어 있으므로 이 때의 지역을 '지번'이라고 좁게 해석하기는 어렵고, ② 조례 제4조 제2항 후문에서 제한지역 변경의 경우에도 심의를 거치도록 한 것은 당초의 제한지역 결정이 개별토지에 대한 것이 아니라 일정한 면적의 지역을 미리 설정하는 것임을 전제로 하는 규정으로 보이며, ③ 실제로 피고는 조례를 운영함에 있어 조례 제4조 제1항 제2, 5, 6호의 사유에 관하여 구체적인 제한대상지역을 심의위원회의 심의를 거쳐 공고하였고, 제8호 등의 제한대상지역 결정은 일단 유보하였던 점 등에 비추어, 비록 명문의 규정은 없지만 위 제4조 제2항의 취지는 구체적인 제한지역을 사전에 결정하여 공고하고 그에 기하여 건축허가신청을 처리하도록 한 규정이라 할 것이지 개별 신청토지에 대하여 매번 심의위원회의 결의를 따로 받아 제한 여부를 결정하도록 한 것은 아니라고 볼 것이다. 그런데 이 사건 처분의 경우에는 위에서 본 바와 같이 심의위원회의 구체적 제한지역에 대한 결정 및 공고 없이 막바로 원고의 건축허가신청에 대하여 심의위원회를 개최하여 개별 토지에 대한 제한 여부를 결정하였는바, 이는 위 조례가 정한 절차에 따른 제한이라고 하기 어렵고, 따라서 이 사건 처분에 있어 그와 같은 위법한 심의위원회의 제한결정을 건축허가를 불허할 수 있는 법령상의 제한사유로 삼을 수는 없다고 하겠으므로, 가사 위 조례가 적법한 것이라 하여도 피고의 이 사건 처분은 이 점에서도 위법하다고 할 것이다. 다. 공익상의 필요 유무 나아가 이 사건 처분에 광릉수목원의 오염을 방지하고 주민들의 정서를 보호하는 등 공익상의 특별한 필요가 있는 것인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 토지는 광릉수목원이나 주민들 거주 부락과는 상당한 거리를 두고 있고, 그 주변 일대는 이미 다수의 음식점, 숙박업소 등이 건축되어 영업 중에 있으며, 피고는 같은 해 12. 2. 원고에게 이 사건 토지에 대하여 숙박업소에 비하여 결코 환경오염의 위험이 적지 않은 근린생활시설(식당) 부지 조성을 목적으로 한 농지전용을 허가한 바 있고, 갑 제12호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보면, 피고는 1996. 10. 12. 원고의 이 사건 토지에 대한 농지전용허가신청의 허부를 결정하기 위하여 협의를 요청하였다가 경기도지사로부터 광릉수목원의 주요지역에서 벗어난 지역의 근린생활시설은 광릉수목원 지역의 사적 및 천연기념물 보호에 미치는 영향이 적으므로 피고가 오·폐수 및 기타 환경오염방지 대책을 수립하여 적의 처리하라는 회신을 받은 이후로는 이 사건 토지를 포함한 핵심경계지역 외의 토지에 대한 건축허가신청과 관련하여 경기도와 광릉수목원의 보전과 관련한 협의를 하지 않고 있는 사실이 인정되는바, 이러한 제반 사정을 종합적으로 고려하면 이 사건 토지에 대한 숙박업소의 건축을 제한할 필요가 있다고 볼 만한 특별한 공익상의 필요도 찾아보기 어렵다. 3. 결 론 그렇다면 위 인정사유를 들어 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정술(재판장) 정기돈 이정석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 98구6684 (1996922)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공중위생법 제2조

헌법 제23조 제37조

국토이용관리법시행령 제14조 제15조

건축법 제8조

식품위생법 제21조

국토이용관리법 제14조 제15조