서울형사지법 1994. 2. 24. 선고 93고합2117 제21부판결 : 항소

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)등피고사건][하집1994(1),588] 【판시사항】 공유자가 다른 공유자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지 여부 【판결요지】 공유의 경우에는 목적물에 대한 각 공유자의 지배권능은 서로 완전히 자유 독립적이며 다만 목적물이 동일하기 때문에 그 행사에 제약을 받고 있는 데 지나지 아니하여 각 공유자는 그 지분을 다른 공유자의 의사에 관계없이 자유로이 처분할 수 있고 또 언제든지 분할을 청구하여 공유관계를 종료시킬 수 있는바, 위와 같은 공유관계의 본질에 비추어 볼 때 민법 제265조 본문과 같은 공유물의 관리규정만을 들어 공유자 상호간에 배임죄에 있어서의 신임관계를 인정하기에 족한 재산관리의무가 있다고 보기 어려우므로 공유자들이 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다 할 수 없다. 【참조조문】 형법 제355조 제2항 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【주 문】 피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 2, 3과 공모하여 1990.10.1.부터 1993.9.1.까지 사이에 서울 강남구 역삼동 815, 815의 1, 815의 9, 815의 10 등 대지 4필지를 공소외 김형실에게 주차장으로 사용하도록 하여 금 4,500만 원 상당의 재산상 이득을 취하였다는 배임의 점 및 피고인 2, 3은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1966.12.10. 공소외 1주식회사에 입사하여 1973.12.1. 이사로 승진하고 1990.2.19. 해임될 때까지 위 회사 전무로 일하던 자인바, 1. 1986.10.29. 피고인이 위 박수웅으로부터 동인 소유의 서울 강남구 역삼동 815의 1 소재 대지 354.3평방미터를 인접한 같은 동 815의 9 소재 대지 614.9평방미터와 교환형식으로 명의신탁받아 피고인의 명의로 그 소유권이전등기를 마치고 위 박수웅을 위하여 이를 관리하던 중 동인이 병환으로 위독하게 되자 몰래 위 대지의 소유권을 공소외 2의 상속인인 상피고인 2, 3에게 넘겨주기로 마음먹고, 위 박수웅을 위한 명의수탁자인 피고인으로서는 위 박수웅이 1989.12.27. 사망한 후 위 대지의 소유권이 망인의 본처 및 그 자녀들인 피해자 민정순, 박대식, 박경애, 박정애, 박용애 등 상속인들에게 공동상속되도록 동인들을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 위 대지를 보존, 관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1989.12.26. 상피고인 2, 3이 위 역삼동 815의 1 대지의 사실상 소유자는 공소외 2이며 동인이 피고인에게 명의신탁해 둔 것이라고 주장하면서 피고인을 상대로 서울민사지방법원에 1989.12.1.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하자, 피고인은 1990.1.24. 위 법원 제562호 법정에서 임의로 원고인 상피고인 2, 3의 청구가 이유 있음을 자인하는 청구인낙을 하고, 이에 따라 1990.3.26. 상피고인 2, 3 앞으로 위 대지의 소유권 전부에 대하여 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 동인들에게 위 대지 시가 금 2,657,250,000원(354.3평방미터×750만 원) 중 피해자 민정순, 박대식의 지분 각 금 693,195,652원(2,657,250,000×6/23) 상당, 피해자 박경애, 박정애, 박용애의 지분 각 금 221,437,500원(2,657,250,000×1/23) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하여 피해자들에게 동액 상당의 재산상 손해를 각 가하고, 2. 1989.11. 초순경 서울 동작구 사당동 소재 위 회사본사 사무실에서 1987.8.경부터 위 회사 사장인 위 박수웅이 폐기종으로 장기간 입원하게 되자 상피고인 2로 하여금 당시 위 회사의 경영권을 넘겨받은 피해자 박대식을 상대로 하여 회사 경영상의 비리를 캐어내 배임죄 등으로 고소하는 데 이용하게 하기 위하여, 위 사무실 책상 위에 있던 위 회사 소유의 기밀서류인 중역에 대한 특별상여금 지급내역서 1부 및 퇴직금 지급내역서 2부를 들고 나와 이를 위 회사 내에서 복사하여 그 각 사본을 가지고 가 이를 각 절취하고, 3. 1991.6.19. 14:00경 서울지방법원 동부지원 5호 법정에서 동 지원 80가합16779호 원고 민정순, 박대식이 피고인 2, 3을 상대로 제기한 위 역삼동 815의 1 소재 대지 354.3평방미터에 대한 소유권이전등기말소청구소송에 피고측 증인으로 나와 재판장 이두환 판사 앞에서 선서한 다음, 위 역삼동 815의 1(구지번 436의 1), 815의 9(구지번 439의 1), 815(구지번 443의 2), 815의 10(구지번 438) 소재 대지 4필지는 모두 1975.경 위 박수웅이 매입한 토지로서 동인의 소유이나 피고인 등 회사 임원들 앞으로 명의신탁된 것임을 잘 알고 있음에도 불구하고, 당시 위 박수웅이 공소외 2와 공동으로 자금의 반반씩을 부담하며 위 땅을 매입하였으나, 구지번 443의 2와 438은 위 박수웅과 공소외 2가 각각 1/2씩 공동등기하고, 구지번 439의 1은 공소외 2의, 구지번 436의 1은 위 박수웅의 단독소유로하되 439의 1은 위 박수웅과 피의자 명의로 명의신탁등기를 하기로 하였다, 1975. 하반기경부터 국세청에서 부동산투기사범 조사가 대대적으로 있어 공소외 2도 그 리스트에 올라 이를 피하기 위하여 미국인과 가장혼인의 방법으로 미국 이민수속을 밟고, 미국에 가기 전 사정이 급박하여 위 박수웅과 공유등기가 되어 있던 구지번 443의 2와 438 토지에 대하여 위 박수웅 앞으로 모두 이전등기를 하여 그 지분 1/2에 대한 명의신탁을 하였다, 1986.10.경 위 박수웅과 공소외 2의 상속인들에 의하여 양도소득세를 줄이기 위하여 위 역삼동 815의 1과 815의 9를 상호교환하게 되어 그때부터 위 815의 1은 공소외 2의 상속인들 소유가 되었다는 내용의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하고, 4. 1992.7.7. 14:00경 서울고등법원 제11민사부 법정에서 동 법원 92나833호 원고 피고인 2, 3이 피고 민정순, 박대식 외 3명을 상대로 제기한 위 역삼동 815 대지 543.6평방미터, 815의 10 대지 618.2평방미터에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기청구소송에 원고측 증인으로 나와 재판장 윤재식 판사 앞에서 선서한 다음, 위와 같이 위 역삼동 815의 1, 815의 9, 815의 10 대지 4필지가 모두 망 박수웅의 소유임을 잘 알고 있음에도 불구하고, 1974.6.경 망 공소외 2는 망 김은섭과 공동명의로 구지번 역삼동 443의 2, 436의 1, 439의 1, 438 토지에 대한 매매계약을 체결하고, 망 공소외 2는 다시 위 김은섭의 매수부분을 망 박수웅에게 구입하라고 권유하여, 망 박수웅은 위 김은섭으로부터 그의 매수부분인 위 토지의 반을 약간의 전매차익을 주고 매수하고, 1975년경 망 공소외 2와 함께 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 박수웅과 공소외 2는 815와 815의 10(구지번 443의 2, 438)은 각각 2분의 1씩 공유지분 등기하고, 815의 9(구지번 439의 1)는 공소외 2의, 815의 1(구지번 436의 1)은 박수웅의 각 단독소유로 하기로 합의하고, 증인은 위 박수웅이 공소외 2 소유의 815의 9 대지는 자금출처때문에 박수웅 및 증인의 이름으로 명의신탁한 것이니 그렇게 알라고 양해를 구할 때 이런 내용을 망 박수웅으로부터 들어서 알게 되었다는 내용의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 민정순, 박대식, 민명태, 전찬우, 유용모, 이필진의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 유웅희, 유현열, 조성철에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 등기부등본(수사기록 제15정 내지 제31정), 제적등본(수사기록 제32정 내지 제35정), 호적등본(수사기록 제36정 내지 제40정), 판결문사본(수사기록 제66정 내지 제79정, 제336정 내지 제347정, 제1524정 내지 제1528정), 증인신문조서사본(수사기록 제80정 내지 제102정, 제1147정 내지 제1194정), 절취서류사본(수사기록 제801정 내지 제803정), 확인서(수사기록 제231정 내지 제233정), 인낙조서사본(수사기록 제259정 내지 제264정), 교환계약서사본(수사기록 제275정), 종합토지세 납세영수증(수사기록 제1116정 내지 제1119정), 판결확정증명원(수사기록 제1464정) 중 이에 부합하는 각 기재 1. 공판기록에 편철된 판결문사본, 인증서, 부동산목록표사본, 토지가격확인원사본 중 이에 부합하는 각 기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 개정 전 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1988.12.31. 법률 제4069호) 제3조 제1항 제3호, 형법 제355조 제2항, 제1항(피해자 민정순, 박대식에 대한 각 배임의 점, 개정 전후를 통하여 형의 경중이 없으므로 행위시법을 적용, 이하 같다), 각 형법 제355조 제2항, 제1항, 제1항(피해자 박경애, 박정애, 박용애에 대한 각 배임의 점, 범행 후인 1990.12.31. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 개정되어 이득액이 5억 원 이상인 경우만 위 법을 적용하여 가중처벌하도록 하였으므로 형법 제1조 제2항에 따라 형이 가벼운 형법을 적용), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 각 형법 제152조 제1항(각 위증의 점, 각 징역형 선택) 2. 상상적경합 형법 제40조, 제50조(판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 판시 각 배임죄에 대하여, 형 및 범정이 가장 무거운 판시 피해자 박대식에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 피해자 박대식에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(실형전과 없고, 피고인 2, 3이 이 사건 815의 1 대지 중 피해자 박대식, 민정순의 소유지분에 관하여 이전등기절차를 이행하라는 판결(서울고등법원 91나67136호)이 선고되어 위 피해자들에게 실질적 피해가 없고, 피해자들의 피상속인인 망 박수웅을 위하여 약 23여 년 간 일하여 온 점 등 참작) 5. 미결구금일수산입 형법 제57조 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인들의 배임의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여 1991.1.경 공소외 김형실이 망 박수웅 소유의 서울 강남구 역삼동 815 대지 543.6평방미터, 815의 1 대지 354.3평방미터, 815의 9 대지 614.9평방미터, 815의 10 대지 618.2평방미터 등 4필지 지상에 유료주차장을 설치하여 운영할 수 있도록 해 달라고 요청해 오자 위 4필지 중 815의 9 대지의 명의수탁자인 피고인 1 및 위 4필지 전체에 대한 피해자 민정순, 박대식, 박영애, 박정애, 박용애와 공동상속인인 피고인 2, 3으로서는 피해자인 다른 공동상속인들을 위하여 선량한 관리자의 주의로서 위 상속인들의 뜻에 부합하게 관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 1991.1.23. 피고인 2, 3이 임의로 위 김형실에게 위 토지 관련 민사소송이 완결되지 않으면 임대기간이 자동으로 갱신되는 조건으로, 그날부터 1년 간 위 대지 4필지를 월 300만 원의 임대료를 내고 유료주차장 영업을 할 수 있도록 하였다가 다시 같은 해 7.15. 동인에게 그날부터 1년 간 같은 조건으로 위 대지를 사용하게 하는 재계약을 체결하고, 피고인 1은 1991.7.30. 서울 중구 서소문동 39의 1 소재 신아빌딩 5층 태평양합동법률사무소에서 위 김형실이 위 대지의 공동상속인인 피해자들로부터 위 대지에 대한 유료주차장 용도의 사용승낙을 받지 못하자 위 역삼동 815의 9 대지의 등기명의자로서 임의로, 위 김형실에게 1991.7.15.부터 위 대지를 유료주차장으로 사용하고 이를 위한 가건물을 신축할 수 있도록 승낙한 다음 피고인 2, 3이 위 김형실로부터 같은 해 10.1.경부터 1993.9.1.경까지 23개월 동안 위 대지 4필지의 사용료로 매월 금 300만 원씩 합계 금 6,900만 원을 교부받으면서 위 김형실로 하여금 위 대지 4필지 지상에 유료주차장을 설치, 운영하게 하고 피해자들로 하여금 타의 용도로 위 대지를 사용 수익하지 못하게 함으로써 위 대지 4필지의 사용수익권에 대한 피고인 2, 3의 법정상속지분 합계 8/23을 초과한 금 4,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하여 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다라고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 앞서 든 증거들과 검사 작성의 김형실, 조성철에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 대지사용승낙서, 대지사용승낙확인서, 각 합의서, 무통장입금증, 편지, 화해조서사본의 각 기재 등을 종합하면, 피고인들이 위 공소사실과 같이 위 김형실에게 위 대지 4필지의 지상에 유료주차장을 설치, 운영하도록 승낙하고, 1991.10.1.경부터 1993.9.1.경까지 위 대지 4필지의 사용료로 매월 금 300만 원씩 교부받은 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나, 우선 피고인 2, 3이 피해자들에 대하여 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지에 관하여 보면, 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 말하고 위와 같은 배임죄의 기초인 신임관계가 인정되기 위하여는 그 정형적, 본질적 내용이 재산관리의무를 확실히 부담시키는 것이어야 할 것인바, 이 사건 피고인 2, 3이 위 대지 4필지를 위 김형실에게 주차장으로 임대하는 것과 같이 공유물을 사용, 수익하는 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조 본문에 의하여 명백하고 따라서 위 피고인들과 같은 소수지분권자가 다수지분권자의 동의를 얻지 아니한 채 공유물을 타에 임대하였을 때에는 다수지분권자의 소유권을 침해하는 것이기는 하나, 무릇 우리 민법이 규정하고 있는 공동소유의 한 형태인 공유는 지분적 조합의 소유형태로서 이러한 지분적 조합의 경우에 있어서는 물건을 공유하고 있다는 점 이외에는 공유자 상호간에 아무런 법률적 결합관계도 단체적 구속도 없기 때문에 엄격한 의미에 있어서의 인적 결합체가 아니고, 따라서 공유의 경우에는 목적물에 대한 각 공유자의 지배권능은 서로 완전히 자유 독립적이며 다만 목적물이 동일하기 때문에 그 행사에 제약을 받고 있는 데 지나지 아니하여 각 공유자는 그 지분을 다른 공유자의 의사에 관계없이 자유로이 처분할 수 있고 또 언제든지 분할을 청구하여 공유관계를 종료시킬 수 있는바, 위와 같은 공유관계의 본질에 비추어 볼때 민법 제265조 본문과 같은 공유물의 관리규정만을 들어 공유자 상호간에 배임죄에 있어서의 신임관계를 인정하기에 족한 재산관리의무가 있다고 보기 어렵다 할 것이므로 피고인 2, 3이 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다 할 수 없다. 가사 피고인 2, 3이 위와 같이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다 하더라도 같은 피고인들 및 피고인 1이 위 공소사실과 같이 피해자들의 동의 없이 그 의사에 반하여 위 대지 4필지를 위 김형실에게 주차장으로 임대한다는 인식, 즉 배임의 범의가 있었는지에 관하여 살피건대, 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인 2, 3은 위 김형실과 사이에 1991.1.23.자 합의서를 작성할 때는 물론이고 같은 해 7.15.자 합의서를 작성할 때에도 직접 피해자측으로부터 동의를 받은 사실은 없으나 위 김형실이 위 대지 4필지를 주차장으로 사용하는 것에 관하여 피해자 박대식, 민정순과 이미 합의가 되었으므로 피고인들의 동의만 있으면 된다고 확언하므로 당시 위 대지 4필지 등에 관하여 피해자측과 소송이 진행중인 관계로 직접적인 접촉이 없던 피고인들로서는 위와 같은 위 김형실의 말을 믿고서 위 대지 4필지 중 당시 피고인 2, 3의 소유라고 믿고 있던 위 815, 815의 1 대지 중 각 39/46지분, 815의 9 대지 중 8/23지분, 815의 1 대지 전부를 위 김형실에 사용하도록 승낙하였고 그 임대료 월 300만 원도 위 대지 4필지의 전부에 대한 것이 아니라 피고인 2, 3이 그 소유라고 믿었던 위 지분에 상응하게 결정한 것이라는 취지로 변소하고, 피고인 1도 피고인 2, 3의 민사소송대리인이던 변호사 김인만으로부터 위 김형실의 말을 전해듣고 피해자 박대식, 민정순이 동의하였다고 믿고서 자기 앞으로 명의신탁된 위 815의 9 대지에 관하여 그 사용을 승낙한다는 내용의 대지사용승낙확인서를 작성해 준 것 뿐이라는 취지로 각 변소하고 있다. 살피건대 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 박대식, 민정순의 검찰 및 법정에서의 각 진술, 조성철의 검찰에서의 진술 등이 있는바, 위 각 진술들은 박대식, 민정순이 피고인들이나 위 김형실에게 위 대지 4필지의 사용을 승낙한 사실이 없다는 것인데, 이에 반해 위 김형실의 검찰에서의 진술내용은 자신이 위 대지들의 공동상속인인 피해자 박대식, 민정순에게 위 대지 4필지상에 유료주차장을 운영하도록 해 달라고 수차례에 걸쳐 부탁한 결과 피해자 박대식은 1990.10.13.경 대일화학 사장실에서 조성철 과장에게 자기를 적극적으로 도와주고 합리적인 방법으로 잘 해보라고 지시하여 이를 승낙의 취지로 받아들였고, 이에 조성철 과장이 같은 해 11.경 주진학 변호사의 자문을 거친 후 자기에게 계약서를 작성해 가지고 오라, 박사장님은 임대료만 많이 받아달라고 하더라, 기왕이면 한 5천만 원 보증금을 내놓아라라고 말하였으며, 같은 해 12. 말경 피해자 민정순도 위 대지 4필지상에 버린 쓰레기와 쇠기둥을 다른 곳으로 내보낼 수만 있다면 주차장으로 사용하여도 좋다고 승낙하였으므로 위와 같은 피해자측의 승낙의 취지를 피고인 2, 3의 민사소송대리인이던 변호사 서동우에게 전하면서 피고인들의 승낙을 구하였다는 것이어서 피고인들의 위 변소에 부합하고, 또한 박대식의 이 법정에서의 진술과 조성철의 검찰에서의 진술내용도 피해자측이 위 김형실이나 피고인들에게 위 대지 4필지의 사용을 직접 승낙한 사실은 없으나, 피해자 박대식은 여러 주위 사람들이 승낙해 주는 것이 어떻겠느냐고 권유하여 조성철 과장에게 이를 검토해 보라고 지시한 사실이 있고, 그 후 다시 조성철 과장에게 위 대지 4필지를 위 김형실에게 임대할 경우 임대료 조정 등 문제점이 없는지 검토해 보라고 지시하여 조성철 과장이 위와 같은 지시내용을 김형실에게 전달한 사실이 있으며, 다만 피해자 박대식은 위 지시는 단지 의례적인 것에 불과하였다고 하면서도 듣는 사람에 따라서는 이를 승낙의 취지로 해석할 가능성도 있다고 진술하고 있어 피해자측의 승낙이 있었다고 믿었다는 위 김형실의 진술을 뒷받침하고 있고, 변호사 김인만의 검찰진술도 피고인들의 변소에 부합하고 있어, 결국 앞서 본 여러 정황들을 미루어 보면 위 김형실은 피해자측의 진의가 무엇이었든지간에 동의가 있는 것으로 간주하였고 그러한 뜻을 피고인들에게 전달하여 피고인들로서는 피해자측의 동의가 있다고 믿고서 위 대지 4필지의 사용을 승낙한 사정이 엿보이므로, 위 박대식, 민정순의 각 진술만으로는 피고인들에게 배임의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 위하여 무죄를 선고한다. 판사 곽동효(재판장) 송우철 강영수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 93고합2117 (1998378)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조