서울고법 1988. 12. 6. 선고 88노2334 제2형사부판결 : 상고기각

[가혹행위(추가된죄명:준강제추행)피고사건][하집1988(3·4),450] 【판시사항】 재정신청절차에 의하여 심판에 부하여진 사건을 심리하는 경우 공소장변경의 허부(적극) 【판결요지】 형사소송법 제260조 제1항에 의하면 재정신청의 대상이 되는 범죄를 형법 제123조 내지 제125조의 죄로 제한하고 있으나 재정신청절차에 의하여 사건이 심판에 부하여진 이상 그 사건에 대하여 공소의 제기가 있은 것으로 간주되고 그 이후의 소송절차는 통상의 소송절차와 같이 진행되어야 할 것이므로 부심판결정의 취지를 몰각하는 것과 같은 공소상변경은 허용되지 않지만, 부심판결정의 기초를 그대로 유지하는 범위내에서의 변경은 허용되며, 특히 양자가 과형상 일죄의 관계에 있는 경우는 공소장변경이 허용된다. 【참조조문】 형사소송법 제260조, 제298조 【참조판례】 대법원 1989. 3. 14. 선고, 88도2428 판결(공847호642) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 공소유지담당지정변호사 【제 1 심】 인천지방법원 (88고합112 판결) 【주 문】 공소유지담당지정변호사와 피고인의 각 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 형사소송법 제260조에 의하면, 재정신청의 대상이 되는 범죄가 엄격히 제한되고 있으므로, 재정신청절차에 의하여 공판에 회부된 사건을 심리하는 경우 피고인에게 불리하게 공소사실이 추가될 수 없다고 보는 것이 재정신청의 대상을 엄격히 제한하고 있는 형사소송법의 정신에 합치된다고 할 것인데, 원심은 재정신청절차를 통하여 심판에 회부된 피고인의 가혹행위사건을 심리하면서, 공소유지담당지정변호사가 추가적 공소장변경신청에 의하여 추가한 피고인의 준강제추행행위도 위 사건과 상상적 경합범관계에 있어 위 공소장변경이 가능하다고 인정하여 함께 심리 판단하였으니, 원심판결은 이 점에서 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 피고인은 1986. 6. 6. 새벽과 그 다음날 밤에 공소외 1을 상대로 5. 3. 인천소요사태관련 수배자 공소외 2 등과의 관련 및 그들의 소재에 관하여 조사를 한 일은 있으나, 위 조사를 하면서 원심판시와 같은 가혹행위를 하거나 강제추행을 한 일이 없고, 이를 뒷받침하는 증거가 있음에도 불구하고, 원심은 전후사정에 비추어 믿을 수 없거나 증거법상 증거능력이 없는 증거에 의하여 원심판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 공소유지담당지정변호사의 항소이유의 요지는, 이 사건 범행은 경찰공무원인 피고인이 피해자에게 여성으로서의 성적 수치심을 자극하는 방법으로 신체적, 정신적 고통을 가한 것으로 그 비난가능성이 높고, 이로 인하여 피해자가 받는 충격과 고통은 생명을 앗아간 것과 같을 정도로 그 피해가 중대한 반면, 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 사건을 은폐하기 위한 알리바이를 조작하고, 더 나아가 피해자를 명예훼손이나 무고로 고소까지 하는등 반성하는 빛이 전혀 없다는 점 등을 종합해 보면, 원심이 피고인에 대하여 작량감경까지 하여 징역 5년과 자격정지 3년에 처한 것은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 피고인과 그 변호인의 항소이유 제1점에 대하여 살펴보건대, 형사소송법 제260조 제1항에 의하면, 재정신청의 대상이 되는 범죄를 형법 제123조 내지 제125조의 죄로 제한하고 있으나, 재정신청절차에 의하여 사건이 심판에 부(부)하여진 이상, 그 사건에 대하여 공소의 제기가 있은 것으로 간주되고, 그 이후의 소송절차는 통상의 소송절차에 같이 진행되어야 할 것이므로, 부심판결정의 취지를 몰각하는 것과 같은 공소사실과 적용법조의 변경은 허용되지 않지만, 부심판결정의 기초를 그대로 유지하는 범위내에서의 공소사실과 적용법조의 변경은 허용된다고 할 것인 바, 이 사건에서와 같이 심판에 부하여진 가혹행위사건과 과형상 일죄의 관계에 있는 준강제추행의 공소사실 및 적용법조의 단순한 추가적 변경은 부심판결정의 기초를 그대로 유지하는 것이어서 이를 허용할 수 있다고 할 것이므로 원심의 이와 같은 조처를 탓하는 위 항소논지는 이유없다. 다음으로 피고인과 변호인의 항소이유 제2점에 대하여 살펴보건대, 원심이 피고인에 대한 원심판시와 같은 범죄사실을 인정하면서 이를 인정하기 위하여 열거한 증거들 중에 원심증인 공소외 3의 원심법정에서의 진술, 원심증인 공소외 4의 원심법정에서의 진술과 수사기관에서의 진술기재 중 이 사건 피해자로부터 그가 경찰관으로부터 조사를 받으면서 폭행을 당했다는 말을 들었다는 부분, 원심증인 공소외 5의 원심법정에서의 진술 및 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서기재 부분은 모두 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술 또는 진술기재로서 피고인의 증거로 할 수 있음을 동의하거나 원진술자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있는데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의하거나 위와 같은 사정이 엿보이지 아니함에도 불구하고 이를 증거로 한 것은 위법이라고 할 것이나, 원심이 거시하고 있는 증거 중에서 위에 나온 증거를 제외한 나머지 증거는 그 취사과정에 아무런 위법이 없고, 적법하게 조사, 채택한 증거만에 의하여도 원심판시의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있어, 원심이 증거를 취사선택하는 과정에 위와 같은 잘못이 있었다고 하더라도 이는 판결결과에 아무런 영향이 없으므로, 결국 위 항소논지도 그대로 받아들일 수 없다. 마지막으로 위 지정변호사의 항소이유에 대하여 살펴보건대, 원심이 위 지정변호사의 주장과 같이 처단형을 정한 후 작량감경을 한 일이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않으므로, 위 항소이유는 받아들일 수 없다. 따라서 피고인과 위 지정변호사의 각 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유태현(재판장) 박병휴 이흥기

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88노2334 (1996872)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제260조 제298조 제364조

형법 제123조 제125조

[ 참조판례 ]

대법원 1989. 3. 14. 선고, 88도2428 판결

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