서울고법 1986. 12. 3. 선고 86노3040,86감노305 제4형사부판결: 일부상고

[강도상해등피고사건][하집1986(4),381] 【판시사항】 동종 또는 유사하지 아니한 죄가 경합되어 판결을 받았을 경우 사회보호법 제5조 소정의 형기의 계산방법 【판결요지】 형법 제37조 전단의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄가 경합되어 있고 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 무거울 때에는 선고된 경의 2분의 1을 형기로 한다. 【참조조문】 사회보호법 제5조, 제6조, 사회보호법시행령 제2조 【참조판례】 1983.9.13. 선고 83감도326 판결(요형 사회보호법 제5조(2)(33)725면 공715호1526) 【전 문】【피 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 피고인 1 외2인 【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인과 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지방법원 의정부지원(86고합114, 127(병합), 86감고7 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 겸 피감호청구인이 최장일과 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역4년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 100일을, 피고인 2에 대하여는 11일을 위 형에 산입한다. 압수된 빠루 1개(서울지방검찰청 의정부지청 압 제353호의 증 제1호), 과도 1자루(같은지청 압 제353호의 증 제2호)를 피고인 2로부터 몰수하고, 쌍가락지 1개(같은지청 압 제382호의 증 제1호)를 피해자에게 교부한다. 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 피고인 3에 대한 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 담심구금일수중 120일을 위 피고인에 대한 원심판결의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는, 위 피고인이 비록 여러차례 처벌을 받은 전력이 있으나 마지막 복역을 마친후 포장마차를 운영하면서 성실히 살아왔는데 피고인 2의 유혹에 빠져 다시 이 사건 각 범행을 저지르게 된 점에 비추어 피고인 최장일에게 강도의 습벽이 있다고 보기 어려운데도 위 피고인을 상습범으로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 상습성에 관한 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 제2점의 요지는 위 피고인이 종전에 3회에 걸쳐 처벌을 받아 복역한 기간의 합계가 5년 6월이 되나 위 전과중 1980.11.21. 서울지방법원에서 징역 1년 6월의 형을 받은 전과는 그 죄명이 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(상해)죄로서 위 피고인의 이 사건 각 범행과 동종 유사한 사건이 아님에도 동종 유사한 사건으로 보아 피고인에게 10년의 보호감호처분을 선고한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 제3점과 피고인 2, 국선변호인의 항소이유의 요지는 피고인 1은 자수하였고 피고인 1, 2는 모두 그 잘못을 뉘우치고 있어 개전의 정이 뚜렷한 점에 비추어 원심의 위 피고인들에 대한 형의 양정과 피고인 1에 대한 보호감호처분이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 다음 피고인 3과 그 변호인의 항소이유 제1점의 요지는 위 피고인은 피고인 최장일과 피고인 2가 원심판시의 강도범행을 하는지 모르고 다만 차를 태워달라는 피고인 1의 부탁을 받고 이사건 각 범행의 부근까지 차를 태워준 사실이 있을뿐이며 또한 1985.11.1. 경기 벽제읍 (소재지 생략) 소재 피해자의 집에서 상피고인들이 원심판시의 강도범행을 할 때에 밖에서 상피고인들을 기다리는 피고인에게 집으로 들어오라고 하므로 들어갔더니 강도의 범행을 저지르고 있어 피고인은 그만두고 빨리나가자고 한 사실이 있었을 뿐 피고인은 상피고인들이 강도의 범행을 하고 나아가 피해자들에게 상해까지 입힌 사실이 있을 줄은 생각조차 하지 못하였음에도 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 공모에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 제2점의 요지는, 위 피고인이 이 사건 범행의 가담정도와 위 피고인이 지금 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점에 비추어 원심의 위 피고인에대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 피고인 1의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 위 피고인의 전과의 회수, 내용, 최종형기종료시기, 이 사건 각 범행의 수단과 방법, 위 피고인의 연령, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합해 보면 위 피고인의 이 사건 강도의 범행은 위 피고인의 강도의 습벽에서 이루어진 것이라는 사실을 인정할 수 있으므로 같은 사실인정과 판단을 한 원심의 조처는 정당하고 따라서 이 점을 다투는 위 항소논지 제1점은 이유가 없다. 다음 피고인 3과 그 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 보건대 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거들을 종합하면 피고인 3은 상피고인들의 강도범행의 모의에 가담하여 상피고인들을 차에 태워 범행현장까지 데려다 주고 밖에서 망을 본 사실을 인정할 수 있고 나아가 강도의 공범으로 강도의 죄를 범한 이상 범행시 다른 공범자들이 피해자를 폭행하여 상해를 입혔다면 비록 피고인이 폭행을 하거나 상해를 입힌 바가 없더라도 강도상해죄의 책임을 면할 수 없다고 할 것이므로 위 항소논지 또한 이유없다. 다음 피고인들 및 그 변호인들의 각 양형부당의 주장에 관하여 살피건대 피고인들의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면 징역 7년의 형을 선고한 피고인 1에 대한 원심의 형이 양정과 징역 5년의 형을 선고한 피고인 2에 대한 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되는 반면 원심판시 강도상해가 유죄도 인정되어 그 법정형중 유기징역형을 선택하고 작량감경하여 그 최하한인 징역 3년 6월의 형을 선고한 피고인 3에 대한 원심의 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로 피고인 1과 피고인 2에 대한 위 항소논지는 이유있고 피고인 3에 대한 위 항소논지는 이유없다. 다음 피고인 1에 대한 보호감호 청구부분에 대하여 판단한다. 원심은 증거에 의하여 위 피고인이 1977.12.15. 서울형사지방법원에서 특수강도등 죄로 징역 2년을, 1980.11.21. 같은 법원에서 절도, 장물보관, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(상해)죄로 징역 1년 6월을, 1983.2.10. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(상습절도)죄로 징역2년을 선고받은 자임을 인정한 다음 피고인은 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기의 합계가 5년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 3년 내에 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하였으므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피고인을 보호감호 10년에 처한다고 판시하고 있다. 그러나 수사기록 573쪽에 철해진 검찰주사보가 사본한 서울형사지방법원 1980.11.21. 선고 80노 (번호 생략)호 피고인에 대한 판결문의 기재에 의하면 피고인은 1980.11.21. 위 법원에서 장물보관, 절도, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(상해)죄로 징역 1년 6월의 형을 선고받은 사실을 인정할 수 있는 바, 피고인의 이 사건 범죄와 장물보관죄 및 상해의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와는 그 범죄의 동기와 수단, 방법, 피해법익 등에 비추어 사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 할 수 없으며, 위 전과의 죄들 중에는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄에 정한 형이 가장 중하므로 사회보호법 제5조 제1항에 규정된 형기를 계산함에는 같은법시행령 제2조 제2호에 의하여 위 선고된 형 즉 징역 1년 6월의 2분의 1에 해당하는 9월만은 형기로 계산하여야 하므로 결국 피고인의 이 사건 죄와 동종 또는 유사한 죄의 전과의 형기를 합산하여 보면 4년 9월로서 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기 합계 5년에 미달함이 명백함에도 이를 간과하여 만연히 형기 합계 5년 이상으로 판단하여 피고인에게 10년의 보호감호처분을 선고한 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이고 이에 대하여 검사는 당심에 이르러 피고인에 대하여 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의한 보호감호청구로 그 청구를 변경하였으므로 당심은 이에 따라 피고인에 대한 보호감호청구 부분을 다시 판단하기로 한다. 따라서 피고인 1과 피고인 2의 항소는 모두 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항, 사회보호법 제42조에 의하여 원심판결중 위 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 하고, 피고인 김 인수의 항소는 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전 당심구금일수중 120일을 위 피고인에 대한 원심판결의 본형에 산입한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 1과 피고인 2의 범죄사실 및 감호청구원인 사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 및 감호원인 사실 1의 마지막 줄 …절취하고를 절취한 자로서 재범의 위험성이 있고로 고치고, 증거의 요지 2째줄과 원심판결 11째장 위에서 4째줄의 각 상습의 점 다음에 재범의 위험성을 추가하고 11째장 7째줄 …그 습벽 다음에 재범의 위험성을 추가하는 외에 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 원용한다. 【법령의 적용】 피고인 1의 판시 각 행위중 판시 제1.가.의 각 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제1항에, 판시 제1.나.의 행위는 형법 제337조, 제30조에, 판시 제1.다.의 행위는 형법 제331조 제2항, 제1항에, 피고인 2의 판시 각 행위중 제2.가.의 각 행위는 각 형법 제334조 제2항, 제1항에, 판시 제2의 나. 및 라.의 각 행위는 각 형법 제337조(판시 제2의 나. 죄에 대하여는 형법 제30조)에,판시 제2.다.의 행위는 형법 제331조 제2항, 제1항에 각 해당하는 바, 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(상습강도)죄, 강도상해죄, 특수강도죄의 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인 1에게는 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(상습절도)죄의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 각 누범가중(다만, 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄, 강도상해죄에 대하여는 각 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 피고인들의 위 각 죄는 각 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(상습강도)죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 각 형이 가장 무거운 강도상해죄( 피고인 2에 대하여는 1986.4.8. 01:00경 범행한 죄)에 정한 형에 각 경합범가중(다만, 피고인 1에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 피고인들은 범행후 잘못을 뉘우치고 있어 개전의 정이 뚜렷한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 4년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원시판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 100일을, 피고인 2에 대하여는 110일을 위 각 형에 산입하며 압수된 빠루 1개자루(서울지방검찰청 의정부지청 압 제353호의 증 제1호), 과도 1자루(같은지청 압 제353의 증 제2호)는 각판시 제1.나.의 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인 2로부터 이를 몰수하고, 압수된 쌍가락지 1개(같은지청 압 제382호의 증 제1호)는 판시 제1.가. (2)의 (가)의 죄의 장물인 자기앞수표를 처분하여 그 대가로 취득한 것이므로 형사소송법 제333조 제2항에 의하여 이를 피해자에게 교부하며, 위 인정사실에 의하면 피감호청구인은 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기의 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김연호(재판장) 김의열 전봉진

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86노3040 (1994117)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

사회보호법시행령 제2조

형사소송법 제333조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조