서울고법 1986. 12. 30. 선고 86노2731,86감노267 제4형사부판결 : 확정

[상습사기피고사건][하집1986(4),410] 【판시사항】 항소심에 이르러 50세가 된 경우 보호감호기간 【판결요지】 나이가 호적부상 1943.5.7.로 등재되어 있으나 피고인의 진술과 각 판결문에 나타난 나이 등을 종합하여 볼 때 실제나이가 1936.11.12.생으로 인정되고 당심에 이르러 50세가 넘었음이 역수상 명백한 경우에는 사회보호법 제5조 제1항 단서에 따라 보호감호 7년을 선고하여야 한다. 【참조조문】 사회보호법 제5조 【참조판례】 1982.2.23. 선고 81도3282, 81감도143 판결(요형 사회보호법 제5조(2)(4)721면 공679호406) 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 의정부지원(86고합134, 86감고5 판결) 【주 문】 원심판결중 보호감호사건 부분을 파기한다. 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 피고인의 형사피고사건에 대한 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일을 원심판결의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점의 요지는 피해자가 피고인에게 무임승차권이 필요하니 알아봐 달라고 하면서 우선 교통비로 사용하라고 금 30,000원을 주기에 받았을 뿐 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없음에도 피고인을 유죄로 인정하고 감호처분까지 선고한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 제2점의 요지는 피고인의 호적상 나이는 43세이나 실제나이가 53세로서 사회보호법 제5조 제1항 단서가 적용되어 보호감호 7년이 선고되어야 함에도 피고인에게 보호감호 10년을 선고한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지는 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 제3점 및 피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는 이 사건 피해정도가 비교적 가볍고 그밖에 피고인의 건강상태 등을 고려할 때 원심의 형의 양정과 보호감호처분이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러 증거들을 종합하면 원심이 판시한 피고인의 범죄사실 및 감호원인사실을 충분히 인정할 수 있으므로 사실오인을 주장하는 항소이유는 받아들일수 없고, 다음 형사피고사건의 양형부당주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사한 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결고, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 위 항소이유도 받아들일 수 없다. 다음 피고인의 나이가 50세 이상으로서 사회보호법 제5조 제1항 단서가 적용되어야 한다는 주장에 관하여 살펴본다. 마포구청장이 작성한 피고인에 대한 호적등본의 기재에 의하면 피고인은 1943.5.7.생으로 호적부에 등재되어 있으나 피고인이 황해도 해주군 용당리 242에서 출생하였으나 호적부에 등재되지 않고 있던 중 위 호적은 1963.1.15. 서울지방법원의 허가에 의하여 비로소 취적된 것인 사실이 인정된다. 한편 정부기록보존소 부산지소장이 작성한 피고인에 대한 집행원부, 형사사건부, 각 판결의 각 사본의 기재에 의하면 피고인은, (1) 1956.9.15. 서울형사지방법원에서 사기죄로 징역 단기 6월 장기 1년의 형을 선고받았고 이때 나이는 20세, 11.12.생으로 등재되어 있고, (2) 1957.11.21. 같은 법원에서 같은 죄명으로 징역 1년의 형을 선고받았으며 이때 나이는 23세로, (3) 1962.2.22. 같은 법원에서 같은 죄명으로 징역 1년의 형을 선고받았으며 이때 나이는 28세로, (4) 1963.10.29. 같은 법원에서 같은 죄명으로 징역 1년 6월의 형을 선고받았으며 이때 나이는 29세로, (5) 1965.4.26. 같은 법원에서 같은 죄명으로 징역 10월의 형을 선고받았는데 이때에는 나이가 21세, 1943.11.13.생으로, (6) 1967.4.27. 같은 법원에서 같은 죄명으로 징역 1년 6월의 형을 선고받았는데 이때의 나이는 31세로 각 등재된 사실을 인정할 수 있다. 위 판결문에 나타난 피고인의 나이와 호적부 기재의 나이는 각각 들쭉날쭉하여 어느 것이 피고인의 진정한 나이인지 인정하기 어려운 점이 있으나, 만약 피고인의 나이가 호적부의 기재와 같이 1943.5.7.생이라면 피고인의 첫 번째의 전과인 위 (1) 판결당시에는 만 13세가 됨이 역수상 명백하여 형사미성년자로서 그 책임이 없다고 할 것이고(또 나이 13세를 20세로 오인하였다고 보기 어렵다) 나아가 (2), (3) 판결당시에는 소년으로서 소년법이 적용되어 피고인에게 장·단기의 부정기형이 선고되어야 할 것임에도 정기형이 선고된 점과 피고인의 호적부의 취적이 1963.1.15. 법원의 허가에 의하여 비로소 이루어진 점을 종합하여 볼 때 피고인의 나이가 1943.5.7.생이 아님이 명백하다고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 진술과 각 판결문에 나타난 피고인의 나이등을 종합하여 볼 때 피고인의 나이는 맨 처음 재판을 받을 때의 나이인 20세(1936년) 11.12.생으로 인정함이 비교적 합당하다고 할 것이고, 따라서 피고인은 당심에 이르러 50세가 넘었음을 역수상 명백하여 사회보호법 제5조 제1항 단서에 따라 피고인을 보호감호 7년에 처하여야 할 것이므로 이 점을 다투는 피고인의 항소논지는 이유있어 원심판결은 보호감호청구 부분에 있어서 나머지 항소이유에 관하여 살펴볼 필요없이 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고사건에 대한 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일을 원심 본형에 산입하기로 하고, 한편 감호청구사건에 대한 피고인의 항소는 이유있으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결중 감호청구사건 부분을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인의 감호요건 사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 판시 사실에 의하면 피고인은 사기죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 선고받고, 그 형기 합계 5년 이상인 사람으로서 최종형의 집행을 종료한 후 3년내에 다시 장기 7년 이상의 징역에 해당하는 동종이 이 사건 범죄를 범하였으므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 따라 피고인을 보호감호 10년에 처할 것이나 위 파기사유에서 본 바와 같이 피고인은 당심에 이르러 50세가 되었으므로 같은법 제5조 제1항 단서에 따라 피고인을 보호감호 7년에 처하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김연호(재판장) 김의열 전봉진

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86노2731 (1994122)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

형법 제57조

사회보호법 제5조 제42조

[ 참조판례 ]

1982.2.23. 선고 81도3282, 81감도143 판결

[ 참조판례 체계도 ]