서울지법 남부지원 1985. 10. 8. 선고 85가합153, 85가합1414 제4민사부판결 : 항소

[토지인도등청구사건][하집1985(4),163] 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물소유자에게 대지소유자가 건물철거를 청구할 수 있는지 여부 나. 관습상의 법정지상권과 지료의 이행기 【판결요지】 가. 관습상의 법정지상권의 부담을 용인하여야 할 의무있는 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 신의측상 허용될 수 없다. 나. 법정지상권자가 2년 이상 지료를 지급하지 않은 경우라도 당사자의 합의나 법원의 판결로 지료가 정하여지지 않는 한 법정지상권자에게 지료의 지급지체가 있다고 할 수 없으므로 대지소유자는 지상권의 소멸을 청구할 수 없다 【참조조문】 민법 제287조, 제366조 【참조판례】 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132판결(공 753호721) 【전 문】【원고(반소피고)】 부산상업고등학교 재경동창회 【피고(반소원고)】 피고 1 외 4인 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 본소청구를 모두 기각한다. 2. 원고(반소피고)는 소외 주식회사 조흥은행에서 별지목록기재 대지에 관하여 별지목록기재 건물중 별지도면표시 ㉮,㉯,㉰,㉳,㉴,㉵부분 건물 207평방미터 12의 소유를 목적으로 하고 1975.12.22.자 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차를 이행하라. 3. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)는 본소로서, 원고에게 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 1은 별지목록기재 건물중 별지도면표시 6,21,5,4,3,17,27,28,14,26,23,13,12,24,11,20,10,9,8,7,6 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮,㉯,㉰,㉳부분 건물을 철거하여 그 부분 대지를 인도하고, 1984.5.11.부터 같은해 12.31.까지는 월 284,910원씩의, 1985.1.1.부터 위 인도시까지는 월 341,892원씩의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 2는 위 ㉮부분 건물에서, 피고 3은 위 ㉯부분 건물에서, 피고 4는 위 ㉰부분 건물에서, 피고 5는 위 ㉳부분 건물에서 각 퇴거하여 그 부분 토지를 인도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를, 피고 1은 반소로서 주문 제2, 제3항과 같은 판결을 각 구하다. 【이 유】 원고의 본소청구와 피고 1의 반소청구를 함께 판단한다. 별지목록기재 대지에 관하여 1972.9.4 소외 주식회사 조흥은행(이하 소외 은행이라 한다) 앞으로 1972.6.5. 서울지방법원 영등포지원의 경락허가결정에 의한 소유권이전등기가 마쳐지고, 1975.12.22. 소외 1 앞으로, 1982.9.17. 소외 전주제지주식회사 앞으로의 각 소유권이전등기를 거쳐서 1984.5.11. 원고앞으로 순차로 소유권이전등기가 마쳐져 있고 별지목록기재 건물에 관하여 1973.3.20. 소외 2 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고 이어 1976.5.7. 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실 및 피고들이 각 청구취지 기재부분을 점유하고 있는 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 원고 소송대리인은 본소로서 위 대지의 소유권에 기하여 피고 1에게 위 건물의 철거를 구하고 또 그 부지인 대지의 인도 및 임료상당의 부당이득금의 반환을 구하고, 나머지 피고들에 대하여 위 건물의 각 점유부분에서의 퇴거를 구하는데 대하여 피고들 소송대리인은 위 대지에 대하여 소외 은행이 원고에 대하여 위 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 가지고 있고 피고 1은 소외 은행으로부터 위 법정지상권을 양도받기로 약정하였음을 이유로 위 지상권의 부담을 용인하여야 할 의무있는 원고가 피고들에 대하여 건물철거를 구함은 부당하다고 다투면서 반소로서 채권자 대위권의 법리에 따라 소외 은행을 대위하여 원고에게 소외 은행 앞으로의 지상권설정등기 절차이행을 구하고 있으므로 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 8(감정서, 갑 제5호증과 같다), 을 제1호증(판결, 을 제5호증의 14와 같다), 같은 제5호증의 1(사실조회에 대한 회신), 2(경락허가결정), 3(매매계약서, 을 제3호증의 1과 같다), 4(명의갱개계약의뢰서, 을 제3호증의 2와 같다), 5(각서), 6 내지 12(각 위임장, 등기권리증 및 매도증서), 13(솟장), 20(토지합병신고서 발급의뢰), 21(토지합병신청), 22(토지분할신고서), 23(대지사용 승낙원), 24(대지사용 승낙서), 25(각서), 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 을 제5호증의 15,16(각 진정서)의 각 기재와 증인 소외 3의 증언 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 대지 및 건물은 소외 은행이 1972.6.5. 위 법원으로부터 위 법원 72타60 부동산임의경매사건에 있어 같은동 1가 24 대 66평을 비롯한 여러 필지의 대지와, 각 그 대지상의 여러채의 다른 건물들과 함께 경락허가결정을 받고 이 결정에 따라 같은해 7.11. 경락대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 소외 은행은 1973.3.9. 이 사건 건물 및 대지를 포함한 위 경락부동산 전부를 피고 1에게 매도함으로써 위 피고는 1975.10.23.로 소외 은행에게 위 매매계약상의 대금을 완납한 후 같은달 25. 소외 은행과의 사이에 위 부동산들중 이 사건 대지를 비롯한 일부 부동산들에 관하여 위 매매계약상의 매수인을 유한회사 영일기계 또는 소외 1로 변경하는 명의갱개계약를 체결한 사실, 이에 따라 소외 은행은 같은해 12.22 이 사건 대지에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 하여줌으로써 그 대지와 지상건물이 동일인 소유였다가 그 소유자를 달리하게 된 경우에 해당되어 위 대지상에 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 이른바 관습상의 법정지상권을 취득하게 된 사실, 이 사건 건물에 관하여는 앞에서 본 소외 2 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있었으나 이 사건 건물은 당초 소외 은행이 함께 경락받은 별지 제1목록기재 대지상의 목조와즙 평가건 사물실 겸 주택 1동과 세멘부록조 스레트즙 평가건 창고 및 공장 1동에 연하여 건축된 부합물로서 위 보존등기는 소외 은행이 1972.7.11. 경락대금을 완납함으로써 소유권을 취득한 후에 이루어진 것으로서 당연무효인 것이었으나 이 사건 건물은 그후 독립된 건물로 취급되었고, 위 명의경개계약에 포함되지 않아 그대로 피고 1이 매수하는 것으로 되었는 바, 피고 1이 이 건물에 관하여 소외은행으로부터 위 매매에 따른 소유권이전등기를 넘겨받음에 있어서는, 그 당사자들의 합의에, 따라 소외 2 명의의 보존등기를 말소하고 소외은행으로부터 소유권이전등기를 넘겨 받는 대신 편의상 위 보존등기로부터 직접 소유권이전등기를 하였고 그때에 소외 은행으로부터 소외은행의 위 건물에 관한 이 사건 대지위의 위 법정지상권도 양도받기로 약정한 사실 및 나머지 피고들은 피고 1의 동의 또는 승낙을 얻어 각 그 점유부분을 점유사용중인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 사정이 이러하다면 전소유자인 소외 은행은 그 지상권설정등기가 없어도 그 대지의 전득자인 원고에게 법정지상권을 행사할 수 있다고 할 것이고 그 건물매수인인 피고 1은 소외 은행을 대위하여 이 사건 대지소유자에 대하여 가지고 있는 소외 은행의 지상권설정등기절차 이행청구권을 원고에게 행사할 수 있다고 할 것이므로 위 대지에 대하여 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고 1에게 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거를 구하거나 그 지상권자의 동의 또는 승낙을 얻어 위 건물을 점유중인 나머지 피고들에게 그 점유부분으로부터의 퇴거를 구하는 것은 지상권을 부담을 용인하고 또 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구로서 신의칙상 허용될 수 없고( 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 판결 참조) 오히려 원고는 소외 은행에게 위 날짜의 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기를 하여 줄 의무가 있다고 할 것이다. 원고 소송대리인은 피고 1이 소외 2 명의의 위 보존등기를 말소하여 소외 은행으로부터 소유권이전등기를 넘겨받지 않고 소외 2 명의의 무효인 소유권보존등기를 유용하여 소유권이전등기를 마친 것이라면 이것은 통정한 허위표시에 의하여 이루어진 등기이며 등기부상 이 사건 건물과 대지의 소유자가 동일인이 아닌 것으로 되어 있었기 때문에 원고로서는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없는 것으로 믿을 수 밖에 없었고 따라서 이러한 상황에서 이 사건 대지를 취득한 원고에게는 위 법정지상권을 주장할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 피고 1이 소외은행으로부터 이를 매수하고 그 법정지상권까지 이전받을 수 있는 지위에 있는 이상 위 무효등기의 유용여부와는 관계없이 동 피고명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합되어 유효한 것일 뿐더러 그 건물매수인만의 지위에서도 역시 그 지상권을 이전받을 수 있음을 주장할 수 있다고 할 것이므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다. 또 원고 소송대리인은 가사 피고 1 또는 소외은행에게 관습상의 법정지상권이 있다고 하더라도 소외은행등이 2년 이상 지료를 지급하지 않았으므로 위 지상권이 소멸되었다고 항변하나 법정지상권의 경우에 있어서는 쌍방합의에 따라 그 대지사용료를 정하여야 할 것이고 그 대지사용료에 다툼이 있으면 결국 법원에 소구하여 그 금액을 정하여야 할 것이므로( 민법 제366조) 이와 같은 경위로 그 대지사용료가 결정되어 그 법정지상권자가 대지사용료를 지급할 수 있게 되었는데도 2년 이상 그 대지사용료를 지급하지 아니한 때에만 지상권설정자인 대지소유자가 민법 제287조의 규정에 따라 그 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것인데, 이 사건에서는 대지사용료가 결정되었다는 점에 대하여 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 원고 소송대리인의 위 항변 역시 그 이유없다. 따라서 원고의 본소청구는 나머지 청구에 관하여 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 기각하고 위 피고의 반소청구는 이유있으므로 이를 인용하여, 소송비용은 본소 및 반소를 통하여 그 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임대화(재판장) 문흥수 노순길

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85가합153 (1992004)

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[ 참조조문 ]

민법 제287조 제366조

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1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132판결
대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 판결
위 법원 72타60

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