대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결

[소유권보존등기말소][집31(1)민,130;공1983.4.15.(702)584] 【판시사항】 소제기 후 실종선고가 확정된 경우 소송절차의 중단시기 【판결요지】 소송이 적법하게 계속된 후 당해 소송의 당사자에 대하여 실종선고가 확정된 경우에는 실종자가 사망하였다고 보는 시기는 실종기간이 만료한 때라 하더라도 소송상의 지위의 승계절차는 실종선고가 확정되어야만 비로소 이를 취할 수가 있는 것이므로 실종선고가 있기까지는 소송상 당사자능력이 없다고는 할 수 없고 소송절차가 법률상 그 진행을 할 수 없게 된 때, 즉 실종선고가 확정된 때에 소송절차가 중단된다. 【참조조문】 민법 제28조, 민사소송법 제211조 【참조판례】 대법원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결 【전 문】【원고, 재심원고】 원고 소송대리인 변호사 정춘용 【피고, 재심피고】 여주군 소송대리인 변호사 김인화 【재심대상판결】 대법원 1982.9.14. 선고 82다144 판결 【주 문】 재심청구를 기각한다. 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 재심청구이유의 요지는, 이 사건 재심대상 판결인 당원 1982.9.14. 선고 82다144 판결에는 종전의 당원판례와 상반되는 판결을 하면서 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 위법의 상고이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 함에 있는바, 위 확정판결이유에 의하면, 망 소외 1의 가족으로는 장남인 소외 2, 차남인 소외 3, 처인 원고가 있었는데 망 소외 1은 1951.7.2 사망하였으며, 위 소외 2는 1970.1.30 서울가정법원의 실종선고에 의하여 1950.8.1 생사불명기간 만료로 사망 간주된 사실을 인정하고, 그렇다면 위 소외 2는 망 소외 1의 사망 이전에 사망한 것으로 간주되어 그 재산상속인이 될 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하다고 설시한 후, 소론이 지적하는 당원 1977.3.22. 선고 77다81, 82 판결은 원고가 소제기 후 실종선고가 확정되어 사망으로 간주되는 시기가 제소 전으로 소급한다고 하여도 실종선고 확정으로 소송절차가 중단되는 것이지, 제소 자체가 소급하여 사망자의 행위로 돌아가는 것은 아니라는 취지로서 이 사건에 적절한 것이 아니라고 판단하고 있다. 그런데 소론이 들고 있는 당원 1977.3.22. 선고 77다81, 82 판결의 이 점에 대한 판시를 보면, 부재자 소외 4(그 재산관리인 소외 5)가 원고가 되어 제기한 소송의 계속 중에 위 소외 4에 대한 실종선고가 확정되어 그가 소급하여 실종기간 만료한 때에 사망한 것으로 간주되는 결과, 위 소외 4는 이 사건 제소시에도 사망한 것으로 되었으나, 그러나 실종선고의 효력이 생기기 전까지는 생존하였던 것으로 보아야 되므로 이때에 사망으로 인한 중단사유가 발생하였다 할 것이라는 것으로서 그 판시취지는 전후 문맥에 비추어 보면, 실종선고로 인하여 사망으로 인정되는 시기를 실종선고가 있은 때로 본다고 함에 있는 것은 아니고(실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보아야 함은 민법 제28조의 규정에 의하여 명백하다) 소송이 적법하게 계속된 후 당해 소송의 당사자에 대하여 실종선고가 확정된 경우에는 실종자가 사망하였다고 보는 시기는 실종기간이 만료한 때라 하더라도 소송상의 지위의 승계절차는 실종선고가 확정되어야만 비로소 이를 취할 수가 있는 것이므로 실종선고가 있기까지는 소송상 당사자능력이 없다고는 할 수 없고 소송절차가 법률상 그 진행을 할 수 없게 된 때, 즉 실종선고가 확정된 때에 소송절차는 중단되는 것으로 해석하여야 한다는 취지로 받아들여야 할 것이다. 그렇다면 위 확정판결의 위 소외 2는 실종선고에 의하여 소외 1이 사망하기 전인 1950.8.1 생사불명기간 만료한 때에 사망한 것으로 본 판단이 위 판례에서 보인 당원의 법령해석에 관한 견해와 상반된다고는 할 수 없으니, 이를 전제로 하여 확정판결이 종전 판례를 변경하는 경우인데도 민사소송법 제422조 제1항 제1호의 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 재심사유가 있다는 논지는 받아들일 수 없고 또 확정판결은 실종자는 실종선고의 효력이 발생할 때까지는 생존자로 보아야 하고 그 실종선고가 확정된 때에 사망한 것으로 간주된다는 취지의 주장에 관하여는 위에서 본 바와 같이 판단하여 이를 배척하였음이 뚜렷하여 그 판단유탈이 있다고는 할 수 없으므로 이 사건 재심청구는 이유없다. 그러므로 재심청구를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82사18 (2081251)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제28조

민사소송법 제211조 제422조

[ 참조판례 ]

당원 1977.3.22. 선고 77다81, 82 판결
대법원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결
당원 1982.9.14. 선고 82다144 판결

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