서울고법 1981. 4. 2. 선고 80나2696 제7민사부판결 : 확정

[근저당권설정등기말소청구사건][고집1981민,430] 【판시사항】 1. 경매부동산의 제3취득자가 근저당권설정등기말소의 청구를 위하여 변제하여야 할 금액 2. 근저당권부 부동산의 매수인지위 【판결요지】 1. 원고는 경매부동산의 제3취득자로서 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 공탁하였으므로 그 근저당권의 말소를 청구할 수 있다 할 것이다. 2. 근저당권부 부동산을 매수하면서 채권최고액을 초과하는 채무를 동시에 인수하여도 그 초과부분은 근저당권의 피담보채권에 포함되지 아니한다. 【참조조문】 민법 제360조, 민법 제364조 【참조판례】 1971. 5. 15. 선고, 71마251 결정(판례카아드 9662호, 대법원판결집 19②민18, 판결요지집 민법 제364조⑵ 366면), 1974. 10. 26. 선고, 74마440 결정(판례카아드 10826호, 대법원판결집 22③민58, 판결요지집 민법 제364조⑶ 366면, 법원공보 502호 8104면), 1979. 8. 21. 선고, 79다783 판결(판례카아드 12184호, 대법원판결집 27②민262, 판결요지집 추록II 민법 제364조⑴ 44면, 법원공보 618호 12161면) 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【제1심】 대전지방법원 천안지원(80가합23 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 충남 천원군 성남면 대흥리 (지번 생략) 임야 70,413평방미터에 관하여 대전지방법원 천안지원 1977. 2. 28. 접수 제2835호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 제2항 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 주문기재 본건 임야는 원래 소외인의 소유로서 동 임야에 관하여 대전지방법원 천안지원 1977. 2. 28. 접수 제2835호로 채무자 소외인 채권자 피고로 된 채권최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기가 경료된 사실 및 원고는 소유자인 소외인으로부터 본건 임야를 매수하여 1980. 1. 7.자로 소유권이전등기를 마치는 한편, 이미 위 근저당권채권자인 피고의 경매신청에 의하여 진행중인 임의경매절차를 막기 위하여 같은해 1. 14. 그 채권최고액인 금 4,000,000원 및 경매비용 금 178,500원을 변제공탁한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 원고는 경매부동산의 제3취득자로서 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 공탁하였으므로 그 근저당권의 말소를 청구할 수 있다 할 것이다. 그런데 피고 소송대리인은 원고가 소외인으로부터 본건 임야를 매수하면서 채권최고액을 초과하는 소외인의 피고에 대한 채무금 5,000,000원(따라서 금 1,000,000원은 채권최고액을 초과하는 부분임)을 중첩적으로 인수하였으므로 채권최고액을 변제하였다 하더라도 그 잔존채권의 담보를 위하여 본건 근저당권은 유효하게 존속한다고 항변하므로 살피건대, 근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당권설정계약에 정하여진 담보최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니라 할 것이므로 원고가 위 최고액을 초과하는 금액의 채무를 인수하였다 하더라도 그 초과부분은 본건 근저당권의 피담보채권이 되지 않는다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 본건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고, 원고의 본소 청구를 인용하며 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황선당(재판장) 안문태 이효종

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80나2696 (1994618)

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[ 참조조문 ]

민법 제360조 제364조

[ 참조판례 ]

1971. 5. 15. 선고, 71마251 결정
1974. 10. 26. 선고, 74마440 결정
1979. 8. 21. 선고, 79다783 판결

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