광주고법 1966. 6. 15. 선고 66나173 제1민사부판결 : 확정

[부동산저당권설정등기말소청구사건][고집1966민,201] 【판시사항】 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료받은 자로부터 다시 저당권설정등기를 경료받은 자의 지위 【판결요지】 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 소유권은 취득하지 못하였다고 할지라도, 위 채권의 담보권은 있는 것이니 그 한도에서는 동 등기가 유효하고, 또 동인으로부터 저당권 설정등기를 경료받은 자는, 원저당권의 한도내에서 전저당권을 설정받았다고 볼 것이므로, 그 한도내에서는 위 저당권설정등기도 유효한 것이라 할 것이나, 전저당은 원저당권의 존립의 기초 안에서만 존립하고 그 태양도 원저당권을 초과할 수 없다할 것이다. 【참조조문】 민법 제607조, 제608조, 제356조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 1외 1인 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(64가1609 판결) 【주 문】 제1심 판결중 피고에 대한 원고등 패소부분을 취소한다. 피고는 소외(원심피고) 1에 대하여 별지 제1,2호 목록기재 부동산에 대한 광주지방법원 여수등기소 1964.6.4. 접수 제2,417호로써 위 같은날 계약 채권액 200,000원 변제기일 1964.11.4. 저당권자 피고 저당권설정자 소외 1로 된 저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 제1항을 제외한 부분과 같다. 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 별지목록기재 부동산중 제1호 목록기재 부동산이 본시 원고 1의 소유이고 동 제2호 목록기재 부동산이 원고 2의 소유로 위 두 부동산에 대하여 소외(원심피고) 1 앞으로 1963.12.24. 광주지방법원 여수등기소 접수 제9264호로써 1963.12.23. 매매를 원인으로 하여 1964.10.31.까지 환매할 수 있다는 환매특약부 소유권이전등기가 경유되고 또 1964.6.4. 위 같은 등기소 접수 제2417호로서 피고를 저당권자, 소외 1을 채무자겸 저당권설정자로 하여 주문 제2항 기재와 같은 저당권설정등기가 경유된 사실은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 기재에 비추어 분명하므로 특단의 사유가 없는 이상 위 등기는 각 적법한 것이라고 추정할 것인 바 원고등 소송대리인은 위 피고의 저당권설정등기의 원인무효를 주장하여 그 이유로서 먼저 원고등은 소외 1로부터 1963.12.23. 돈 80,000원을 차용함에 있어 그 이자 30,000원을 합산한 돈 110,000원을 담보하는 의미에서 소외 1 앞으로 위 부동산에 대하여 전기와 같은 환매특약부 소유권이전등기를 하여 주었으나 설사 원고등이 위 환매기간을 도과하여 이를 환매치 아니하였다고 할지라도 위 부동산은 이사건 계약 당시 그 싯가가 돈 200,000원을 초과하는 것으로 위 채무원리금을 합산한 액보다 훨씬 초과하는 것이니 위는 민법 제608조, 제607조에 저촉되어 위 채무를 담보하는 한도에서라면 몰라도 그 부동산소유권의 귀속자체에 관한 것이라면 소외 1은 하등 실질적인 소유권을 취득할 수는 없는 것이니 따라서 위 소유권이전(환매특약부) 등기는 원인무효임을 면치 못하고 동 아무런 권리도 취득하지 못한 소외 1로부터서 위 저당권설정을 받은 피고 또한 아무런 권리도 취득하지 못하며 동 저당권설정등기 또한 원인무효임을 면치 못하는 것이라 항쟁하므로 살펴보기로 한다. 제1심 증인 소외 2, 3의 각 증언에 역시 제1심증인 소외 4, 5의 각 일부증언(이들 증언중 소외 1이 이사건 부동산을 각 금 110,000원에 매수하였다는 뜻의 증언부분은 당원이 믿지않는 것으로 제외한다) 그리고 변론의 전취지를 종합하면 원고들은 1963.12.23. 소외 1로부터 돈 80,000원을 변제기일 1964.10.31. 그간의 이자를 돈 30,000원으로 하여 차용함에 있어 만일 위 변제기일까지 이를 변제치 못할 시에는 대신 이사건 부동산의 소유권을 그대로 소외 1에게 주기로 하되 우선 위 채권을 담보하는 의미에서 전기와 같이 판매특약부 소유권이전등기를 하여 주었으며 위 당시의 위 부동산 싯가는 돈 190―200,000원 상당인 사실을 인정할 수 있고 전기 각 믿지않는 증인 소외 4, 5의 각 일부 증언을 제외하고는 달리 이를 움직일 증거가 없다. 그렇다면 차용물의 반환에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘는 경우에 그가 환매 또는 기타 여하한 명목의 계약일지라도 무효임은 민법상 자명한 바이니 이사건 원고등과 소외 1간의 위 계약은 무효이며 동 계약에 기하여 이루어진 위 환매특약부 소유권이전등기 또한 원인무효라 할 것이며 따라서 동 소정환매기간의 경과 여부에 불구하고 소외 1은 이사건 부동산의 아무런 실질적 소유권도 이를 취득하였다고 할 수 없다할 것인즉 동 무권리자인 소외 1로부터 위 저당권설정을 받아 동 등기를 마친 피고 또한 그실 하등의 권리도 취득할 수 없고 동 등기 또한 원인무효임을 면치 못한다 할 것이다. 그리하여 사실이 이와 같다면 위 등기의 추정력은 각 무너져 피고는 원고를 위하여 소외 1에게 위 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하지 않을 수 없고 설사 소외 1이 위 부동산에 관하여 그 소유권은 취득하지 못하였다고 할지라도 위 채권의 담보권은 있는 것이니 그 한도에서는 동 등기가 유효하고 또 피고는 소외 1의 저당권의 한도내에서 전저당을 받았다고도 볼 수 있으니 역시 그 한도에서는 위 등기가 유효한 것이라고 할지라도 전저당은 원저당권의 존립의 기초 위에서만 존립하고 그 태양도 원저당권을 초과할 수 없는 것인 바 먼저 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2,3의 각 기재에 의하면 원고들에 있어 이미 1965.11.20. 소외 1에 대한 채무원리금 전액을 변제공탁하여 그 채무를 소멸시켰음이 인정되고 달리 특히 피고에 있어 위 원고들의 변제공탁의 효력을 다툴 수 있는 특단의 사유에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어 피고는 이미 원고들에게 위 전저당권으로서도 다툴 수 없게 되어 이 점에 있어서도 피고의 위 저당권설정등기는 원고를 위하여 말소를 면치못한다 할 것이다. 과연이면 원고들의 이사건 청구는 더 나아가서 나머지점에 대한 판단을 할 것없이 정당하므로 인용되어야 할 것인 바 이와 취지를 달리하여 원고 청구를 배척한 제1심판결은 부당하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에서 당원의 의견으로써 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 66나173 (1990839)

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