부산고등법원 2020.12.31 2020누20736

【사건명】 휴업급여일부지급취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 김해시 이하생략 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2019구단1283 부산지방법원 【변론종결】 2020. 05. 13 【판결선고】 2020. 06. 10 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 6. 12. 원고에게 한 휴업급여 일부 부지급 처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 원고가 제1심판결 이후 이 법원에 이르기까지 주장한 내용은 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않은데, 제1심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 함께 이 법원에서 추가된 증거를 보태어 면밀히 살펴보면, 제1심법원의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이에 이 법원이 설시할 이유는, 제1심판결문의 '별지'를 이 판결문의 '별지'로 교체하고 아래 제2항과 같은 판단을 추가하는 외에는, 제1심판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가하는 판단 가. 원고는 휴업급여 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어 보험급여원부에 기재된 평균임금 196,546원을 기준으로 하지 않고 평균임금을 167,900원으로 평가하여 재요양 기간 중의 휴업급여를 산정한 것은 부당하다고 주장한다. 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제56조 제1항에서 '재요양을 받는 사람에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 이 경우 평균임금 산정사유 발생일은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있고, 산재보험법 시행령 제52조에서 '평균임금 산정사유 발생일'이란 '재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날. 다만, 그 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대한 진단 전의 검사·치료가 재요양의 대상이 된다고 인정하는 진단과 시간적·의학적 연속성이 있는 경우에는 그 검사·치료를 시작한 날' 등을 말한다고 규정하고 있다. 한편 산재보험법 제36조 제5항에서 '보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다'고 규정하고 있고 산재보험법 시행령 제23조에서 '근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우'란 '1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우' 등을 말하고, 산재보험법 시행령 제24조에서 '대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액'이란 '해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부 장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액'을 말한다고 규정하고 있다. 살피건대, 위 인정사실 및 을 제1, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2004. 11. 17. 발생한 업무상 재해로 '우측 슬부 외측·내측 반월상 연골파열, 우측 슬부 전방·후방 십자인대 부분 파열, 우측 견관절부 수근관절부 염좌, 치아진탕(상악 우측 중절치, 상악 좌측 측절치), 치아탈락(상악 좌측 중절치), 치아 파절(상악 좌측 제1대구치, 하악 좌우측 중절치, 우측 측절치, 좌우측 제2소구치), 외상후 스트레스 장애, 뇌진탕후 장애' 등을 입어 피고로부터 요양을 승인받은 사실, 원고는 위 치아부분 상병에 대하여 2005. 1. 25.경부터 2005. 7. 30.경까지 치료를 받았으나 이후 재요양이 필요하다는 진단을 받아 2018. 4. 27. 위 치아부분 상병에 관하여 2018. 4. 16.부터 2018. 7. 15.까지 13주간의 재요양 신청을 하여 재요양이 승인된 사실, 원고는 건설현장에서 일용근로자로 근무해 왔는데, 2018년 3월에 숙박시설 신축공사 현장에서 1일간 근로하고 일당으로 230,000원을 수령한 사실(원고는 2018년 1월 및 2월에도 각 1.5일 및 6일간 일당 230,000원을 지급받고 근로하였다), 고용노동부 장관이 고시한 통상근로계수[고용노동부 고시 제2017-82호, 2017. 12. 29. 일부 개정]에 의하면 2018. 1. 1.부터 적용되는 통상근로계수는 73/100인 사실을 각 인정할 수 있는바, 원고에 대한 재요양 기간 중 휴업급여 산정을 위한 평균임금은 앞서 본 산재보험법 및 그 시행령 규정에 따라 산정사유 발생일인 2018. 4.경의 원고의 일용근로자로서의 일당 230,000원에 통상근로계수 73/100을 곱하는 방법으로 산정하여야 하므로, 피고가 적용한 평균임금 167,900(= 230,000원 × 0.73)은 정당하다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 나머지 주장들 모두 이유 없다. 나. 원고는 산재보험법 제53조 제1항에 따라 피고가 원고에게 부분휴업급여를 지급하여야 함에도 이를 지급하지 아니하였다고 주장한다. 산재보험법 제53조 제1항에서 요양 또는 재요양을 받고 있는 근로자가 그 요양기간 중 일정기간 또는 단시간 취업을 하는 경우에는 그 취업한 날 또는 취업한 시간에 해당하는 그 근로자의 평균임금에서 그 취업한 날 또는 취업한 시간에 대한 임금을 뺀 금액의 100분의 90에 상당하는 금액을 지급할 수 있고, 다만, 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 하는 경우에는 최저임금액에서 취업한 날 또는 취업한 시간에 대한 임금을 뺀 금액을 지급할 수 있으며, 부분휴업급여의 지급 요건 및 지급 절차는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 한편, 산재보험법 시행령 제49조에서 부분휴업급여를 받으려는 사람은 '요양 중 취업 사업과 종사 업무 및 근로시간이 정해져 있을 것', '그 근로자의 부상·질병 상태가 취업을 하더라도 치유 시기가 지연되거나 악화되지 아니할 것이라는 의사의 소견이 있을 것'이라는 요건을 모두 갖추어야 하고, 제50조에서 부분휴업급여를 받으려는 사람은 고용노동부령으로 정하는 서류를 첨부하여 공단에 청구하여야 하고, 공단은 위 청구가 있으면 그 근로자의 부상·질병 상태, 종사 업무 및 근로시간 등을 고려하여 지급 여부를 결정하고 그 내용을 그 근로자에게 알려야 한다고 규정하고 있다. 살피건대, 위 산재보험법 및 그 시행령의 규정에 비추어 보면 피재근로자가 부분휴업급여를 지급받기 위해서는 산재보험법 및 그 시행령에서 정한 지급 요건과 지급 절차에 따라 부분휴업급여 지급청구를 하여야 하는데, 원고가 위와 같은 요건을 갖추어 피고에게 부분휴업급여를 청구하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 다. 원고는, 피고측 소송수행자가 법무부장관으로부터 소송수행자로 지정되지 않았고, 변호사도 아니므로 적법한 소송수행권한이 없어 제1심과 당심의 소송절차가 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나, ① 피고는 산재보험법 제10조, 제11조에 따라 고용노동부 장관으로부터 산업재해보상보험 관련 권한을 위임·위탁받은 기관으로 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제2조의2에 따라 위 법률의 적용을 받는 행정청에 포함되는 점, ② 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제5조 제1항, 제7항 등에 따라 피고는 그 소속 직원을 지정하여 행정소송을 수행하게 할 수 있고, 소송수행자는 변호사가 아니더라도 소송수행을 할 수 있는 점(국가소송의 경우 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제3조에 따라 법무부장관은 필요하다고 인정하면 행정청의 직원을 지정하여 소송을 수행하게 할 수 있으나, 이 사건은 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제3조가 적용되는 국가소송이 아니라 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제5조 등이 적용되는 행정소송에 해당하므로 행정청의 장이 그 행정청의 직원을 지정하여 행정소송을 수행하게 할 수 있다), ③ 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제6조, 제13조, 같은 법 시행령 제2조에 의하면, 행정소송 수행시 행정청의 장은 법무부장관의 지휘를 받아야 하고, 이와 같은 법무부장관의 소송지휘 권한은 고등검찰청검사장 등에게 위임되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고 소송수행자의 소송수행권한 및 절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장 및 이와 다른 전제에서 선 나머지 주장들은 모두 이유 없다(제1심 또한 원고의 위와 같은 주장에 대하여 동일한 취지로 판단하였다. 한편, 원고는 제1심 및 당심에서 피고의 주소지가 아닌 피고의 ○○지역본부 소재지로 소송 서류를 송달한 것이 위법하다는 취지의 주장을 하나, 민사소송법 제184조에 따라 당사자 등은 주소 등 외의 장소를 송달받을 장소로 정하여 법원에 신고할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건에서 피고에 대한 송달은 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률에 따라 전자적으로 송달되었으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다). 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관련 법령】 ■ 산업재해보상보험법 제10조(근로복지공단의 설립) 고용노동부장관의 위탁을 받아 제1조의 목적을 달성하기 위한 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 근로복지공단(이하 "공단"이라 한다)을 설립한다. 제11조(공단의 사업) ① 공단은 다음 각 호의 사업을 수행한다. 3. 보험급여의 결정과 지급 4. 보험급여 결정 등에 관한 심사 청구의 심리·결정 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 제52조(휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. 제53조(부분휴업급여) ① 요양 또는 재요양을 받고 있는 근로자가 그 요양기간 중 일정기간 또는 단시간 취업을 하는 경우에는 그 취업한 날 또는 취업한 시간에 해당하는 그 근로자의 평균임금에서 그 취업한 날 또는 취업한 시간에 대한 임금을 뺀 금액의 100분의 90에 상당하는 금액을 지급할 수 있다. 다만, 제54조제2항 및 제56조제2항에 따라 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 하는 경우에는 최저임금액(별표 1 제2호에 따라 감액하는 경우에는 그 감액한 금액)에서 취업한 날 또는 취업한 시간에 대한 임금을 뺀 금액을 지급할 수 있다. ② 제1항에 따라 단시간 취업하는 경우 취업하지 못한 시간(8시간에서 취업한 시간을 뺀 시간을 말한다)에 대하여는 제52조 또는 제54조부터 제56조까지의 규정에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액에 8시간에 대한 취업하지 못한 시간의 비율을 곱한 금액을 지급한다. ③ 제1항에 따른 부분휴업급여의 지급 요건 및 지급 절차는 대통령령으로 정한다. 제56조(재요양 기간 중의 휴업급여) ① 재요양을 받는 사람에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 이 경우 평균임금 산정사유 발생일은 대통령령으로 정한다. ■ 산업재해보상보험법 시행령 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조제5항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우. 다만, 일용근로자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 가. 근로관계가 3개월이상 계속되는 경우 나. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우 2. 둘 이상의 사업(보험료징수법 제5조제3항·제4항 및 제6조제2항·제3항에 따른 산재보험의 보험가입자가 운영하는 사업을 말한다)에서 근로하는 「근로기준법」 제2조제8호에 따른 단시간근로자(일용근로자는 제외하며, 이하 "단시간근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) ① 법 제36조제5항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 제23조제1호에 해당하는 경우: 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액 2. 제23조제2호에 해당하는 경우: 평균임금 산정기간 동안 해당 단시간근로자가 재해가 발생한 사업에서 지급받은 임금과 같은 기간 동안 해당 사업 외의 사업에서 지급받은 임금을 모두 합산한 금액을 해당 기간의 총일수로 나눈 금액 ② 평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항제1호에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다. 제49조(부분휴업급여의 지급 요건) 법 제53조에 따른 부분휴업급여를 받으려는 사람은 다음 각 호의 요건 모두를 갖추어야 한다. 1. 요양 중 취업 사업과 종사 업무 및 근로시간이 정해져 있을 것 2. 그 근로자의 부상·질병 상태가 취업을 하더라도 치유 시기가 지연되거나 악화되지 아니할 것이라는 의사의 소견이 있을 것 제50조(부분휴업급여의 지급 절차) ① 부분휴업급여를 받으려는 사람은 고용노동부령으로 정하는 서류를 첨부하여 공단에 청구하여야 한다. ② 공단은 제1항에 따른 청구가 있으면 그 근로자의 부상·질병 상태, 종사 업무 및 근로시간 등을 고려하여 지급 여부를 결정하고 그 내용을 그 근로자에게 알려야 한다. 제52조(재요양에 따른 평균임금 산정사유 발생일) 법 제56조제1항 후단에서 "평균임금 산정사유 발생일"이란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 날을 말한다. 1. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날. 다만, 그 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대한 진단 전의 검사·치료가 재요양의 대상이 된다고 인정하는 진단과 시간적·의학적 연속성이 있는 경우에는 그 검사·치료를 시작한 날 2. 해당 질병의 특성으로 재요양 대상에 해당하는지를 고용노동부령으로 정하는 절차에 따라 판정하여야 하는 질병은 그 판정 신청을 할 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일 ■ 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제2조의2(행정청의 범위) 이 법의 적용을 받는 행정청에는 법령에 따라 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체, 그 기관 또는 사인이 포함된다. 제5조(행정소송 수행자의 지정 및 소송대리인의 선임) ① 행정청의 장은 그 행정청의 직원 또는 상급 행정청의 직원(이 경우에는 미리 해당 상급 행정청의 장의 승인을 받아야 한다)을 지정하여 행정소송을 수행하게 할 수 있다. 제6조(행정청의 장에 대한 법무부장관의 지휘 등) ① 행정소송을 수행할 때 행정청의 장은 법무부장관의 지휘를 받아야 한다. 제7조(지정대리인의 권한) 제3조 제1항·제2항, 제5조 제1항 또는 제6조 제2항에 따라 법무부장관, 각급 검찰청의 장(제13조에 따라 권한이 위임된 경우만 해당된다) 또는 행정청의 장이 지정한 사람은 그 소송에 관하여 대리인 선임을 제외한 모든 재판상의 행위를 할 수 있다. 제13조(권한의 위임) 법무부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 제3조, 제6조 및 제8조제2항에 따른 권한의 일부를 검찰총장, 고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장에게 위임할 수 있다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 제10조 산업재해보상보험법 제11조 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 제52조 산업재해보상보험법 제53조 산업재해보상보험법 제54조 산업재해보상보험법 제56조 산업재해보상보험법 시행령 제23조 산업재해보상보험법 시행령 제24조 산업재해보상보험법 시행령 제49조 산업재해보상보험법 시행령 제50조 산업재해보상보험법 시행령 제52조 근로기준법 제2조 민사소송법 제184조 민사소송법 제420조 행정소송법 제8조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제6조 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제2조의2 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제3조 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제5조 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제6조 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제7조 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제8조 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제13조 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 시행령 제2조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2020누20736 (2020누20736_부산고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 시행령 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제23조 제24조 제49조 제50조 제52조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 제6조

국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제3조 제5조 제6조 제7조 제8조 제13조

산업재해보상보험법 제10조 제11조 제36조 제52조 제53조 제54조 제56조