부산지법 2021. 3. 25. 선고 2020노2029 판결

[특수상해] 상고[각공2021상,386] 【판시사항】 피고인에 대하여 특수강도죄 등으로 징역 2년 6월을 선고한 판결 및 폭행죄로 벌금 70만 원, 도로교통법 위반(음주운전)죄로 벌금 200만 원에 처한 각 약식명령이 확정되었고, 피고인이 징역형에 따라 복역하던 중 검사의 지휘에 의하여 53일간 각 벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행을 받은 다음 징역형의 잔여 형기를 복역한 후 출소하였는데, 출소일로부터 3년 내에 특수상해 범행을 저질러 누범 및 집행유예 결격에 해당하는지 문제 된 사안에서, 피고인이 검사의 형집행순서 변경 지휘에 따라 징역형과 각 벌금형의 집행을 모두 마친 후에 출소하였더라도 징역형의 집행은 그 집행종료 예정일에 종료되고, 피고인이 실제 출소일로부터 3년이 지나기 전에 특수상해 범행을 저질렀더라도 징역형의 집행 종료일로부터 이미 3년이 지났으므로 피고인이 누범에 해당하거나 집행유예 결격에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 피고인에 대하여 특수강도죄 등으로 징역 2년 6월을 선고한 판결 및 폭행죄로 벌금 70만 원(이하 ‘제1 벌금형’이라 한다), 도로교통법 위반(음주운전)죄로 벌금 200만 원(이하 ‘제2 벌금형’이라 한다)에 처한 각 약식명령이 확정되었고, 피고인이 징역형에 따라 복역하던 중 검사의 지휘에 의하여 40일간 제2 벌금형 미납에 따른 노역장유치, 13일간 제1 벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행을 받은 다음 징역형의 잔여 형기를 복역한 후 2016. 9. 16. 출소하였는데, 출소일로부터 3년 내인 2019. 9. 4. 특수상해 범행을 저질러 누범 및 집행유예 결격에 해당하는지 문제 된 사안이다. 2 이상의 형의 집행순서를 어떻게 정할 것인지는 입법자가 합리적인 범위 내에서 정할 입법정책적인 문제로, 형사소송법 제462조는 본문에서 중형 선집행의 원칙을 규정하고, 단서에서 그 예외를 인정하면서도 구체적으로 어떤 경우에 형집행의 순서를 변경할 수 있는지 명시하지 않고 있으나, 위 단서 규정의 취지, 형사소송법 제462조 본문과 단서의 규정 형식, 위 단서가 형집행순서를 변경할 경우 검사로 하여금 소속 장관의 허가를 얻도록 제한하고 있는 점 등에 비추어 위 단서에 의한 형집행순서의 변경은 수형자에게 이익이 되거나 수형자에게 과도한 불이익을 주지 않는 범위 내에서 합리적인 사유가 있는 경우에만 예외적으로 허용되어야 하는 점, 법무부령인 ‘자유형 등에 관한 검찰집행사무규칙’ 제39조 제1항은 자유형 집행 중 벌금형에 관한 형의 시효가 완성될 것이 명백한 경우에만 예외적으로 자유형과 노역장유치 집행순서를 변경할 수 있다는 점을 명확히 하고 있는 점, 자유형 집행 중인 수형자에 대하여 자유형의 집행을 정지하고 노역장유치의 집행을 지휘할 경우, 향후 누범기간 및 집행유예 결격기간의 기산점이 되는 자유형 집행 종료일이 뒤로 늦춰지거나 총구금일수가 늘어날 수 있는 등 수형자가 불이익을 입게 되는 점, 위 규칙 제39조에 정한 경우 이외에도 검사의 형집행순서 변경 지휘가 가능하다고 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것으로서 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니하는 점 등 제반 사정을 종합하면, 자유형의 집행으로 복역 중인 수형자에 대하여 다른 범죄로 벌금형이 확정된 경우, 자유형 집행기간 중 벌금형의 시효기간이 만료될 것이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 검사는 임의로 자유형의 집행을 정지한 채 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘할 수 없고, 설령 검사가 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘함으로써 실제 출소일이 노역장유치 집행기간만큼 늦춰졌더라도 해당 수형자의 누범기간 및 집행유예 결격기간은 실제 출소일이 아니라 자유형의 집행종료 예정일을 기준으로 기산하여야 하므로, 피고인이 검사의 형집행순서 변경 지휘에 따라 징역형과 각 벌금형의 집행을 모두 마친 후 2016. 9. 16.에 출소하였더라도 징역형의 집행은 그 집행종료 예정일인 2016. 7. 22.에 종료되고, 피고인이 실제 출소일로부터 3년이 지나기 전인 2019. 9. 4. 특수상해 범행을 저질렀더라도 징역형 집행 종료일로부터 이미 3년이 지났으므로 피고인이 형법 제35조의 누범에 해당하거나 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격에 해당하지 않는다고 한 사례이다. 【참조조문】 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제35조, 제62조 제1항, 제70조, 제71조, 제72조, 제83조, 제257조 제1항, 제258조의2 제1항, 형사소송법 제462조, 제489조, 검찰청법 제11조, 자유형 등에 관한 검찰집행사무규칙 제38조, 제39조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 송혜숙 외 1인 【변 호 인】 변호사 이태원 【원심판결】 부산지법 동부지원 2020. 6. 17. 선고 2019고단2394 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 가. 법리오해 피고인은 2014. 6. 12. 창원지방법원 통영지원에서 특수강도죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 2016. 9. 16. 창원교도소에서 그 형의 집행을 종료한 후 3년이 지나기 전인 2019. 9. 4. 이 사건 범행을 저질렀으므로, 피고인에 대해서는 형법 제35조에 따라 누범가중을 한 범위 내에서 처단형을 정하여야 하고 형법 제62조 제1항 단서에 의하여 집행유예를 선고할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이와 달리 형법 제35조의 누범가중을 하지 아니한 채 처단형을 정하였을 뿐만 아니라 형법 제62조 제1항 본문을 적용하여 피고인에게 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하였다. 따라서 원심판결에는 형법 제35조, 제62조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 적용법조에 ‘형법 제35조’를 추가하고, 공소사실 서두에 ‘[범죄전력] 피고인은 2014. 6. 12. 창원지방법원 통영지원에서 특수강도죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 2016. 9. 16. 창원교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다.’는 내용의 전과사실을 추가하는 취지로 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련된 부분을 포함하여 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 3. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단 가. 피고인의 전과 및 그 형의 집행에 관한 사실의 인정 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 특수강도, 특수절도 등 혐의로 2014. 1. 23. 체포되어 2014. 3. 3. 구속기소되었고, 2014. 6. 12. 창원지방법원 통영지원 2014고합13, 15(병합)-1(분리)호로 징역 2년 6월(이하 ‘이 사건 징역형’이라 한다)을 선고받아 위 판결이 2014. 9. 25. 확정되었다. 2) 피고인은 2014. 4. 4. 부산지방법원 동부지원 2014고약941호 폭행죄로 벌금 70만 원(미결구금일수 1일, 환형유치 1일당 5만 원, 이하 ‘이 사건 제1 벌금형’이라 한다)의 약식명령을 발령받고, 2014. 11. 13. 정식재판(같은 법원 2014고정1607호)을 청구하였으나 곧바로 취하함으로써 그 무렵 확정되었고, 2014. 4. 25. 같은 법원 2014고약1091호 도로교통법 위반(음주운전)죄로 벌금 200만 원(환형유치 1일당 5만 원, 이하 ‘이 사건 제2 벌금형’이라 한다)을 발령받고, 2014. 11. 13. 정식재판(같은 법원 2014고정1603호)을 청구하였으나 곧바로 취하함으로써 그 무렵 확정되었다. 3) 피고인은 이 사건 징역형에 따라 복역하던 중 검사의 지휘에 의하여 2015. 3. 21.부터 2015. 4. 29.까지 40일간(= 200만 원 / 5만 원) 이 사건 제2 벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행을 받고, 2015. 4. 30.부터 2015. 5. 12.까지 13일간[= (70만 원 / 5만 원) - 미결구금일수 1일] 이 사건 제1 벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행을 받았다. 4) 피고인은 2015. 5. 13.부터 이 사건 징역형의 잔여 형기를 복역한 후 2016. 9. 16. 창원교도소에서 출소하였다. 5) 피고인이 이 사건 징역형 및 이 사건 각 벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행에 의하여 구금된 시기와 일수는 아래 [표 1]과 같다.

[표 1] 피고인의 형집행 내역
기간	집행형	확정된 형	실제 집행된 기간	구금일수
14. 1. 23.	이 사건 징역형	징역 2년 6월	1년 1월 27일	422일
15. 3. 20.
15. 3. 21.	이 사건 제2 벌금형	벌금 200만 원(환형유치 1일당 5만 원)	40일	40일
15. 4. 29.
15. 4. 30.	이 사건 제1 벌금형	벌금 70만 원(환형유치 1일당 5만 원)	13일(미결구금 1일 제외)	13일
15. 5. 12.
15. 5. 13.	이 사건 징역형	징역 2년 6월	1년 4월 4일(주1)	493일
16. 9. 16.
합 계				968일 - 징역 915일 - 노역장 53일

주1) 1년 4월 4일 나. 관련 법리 및 법령 1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결, 대법원 2021. 1. 21. 선고 2018도5475 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 사건 징역형 및 각 벌금형의 집행과 관련된 법령은 별지 1 기재와 같다. 다. 판단 1) 위 법리를 바탕으로 위 인정 사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 자유형의 집행으로 복역 중인 수형자에 대하여 다른 범죄로 벌금형이 확정된 경우, 자유형 집행기간 중 벌금형의 시효기간이 만료될 것이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 검사는 임의로 자유형의 집행을 정지한 채 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘할 수 없고, 설령 검사가 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘함으로써 실제 출소일이 노역장유치 집행기간만큼 늦춰졌다고 하더라도 해당 수형자의 누범기간 및 집행유예 결격기간은 실제 출소일을 기준으로 기산할 것이 아니라 최초 자유형의 집행종료 예정일을 기준으로 기산하여야 한다고 봄이 상당하다. 가) 2 이상의 형의 집행순서를 어떻게 정할 것인지는 입법자가 합리적인 범위 내에서 정할 입법정책적인 문제로, 형사소송법 제462조 본문은 “2 이상의 형의 집행은 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료와 몰수 외에는 그 중한 형을 먼저 집행한다.”라고 규정함으로써 중형 선집행이 원칙임을 정하고 있다. 나) 다만 형사소송법 제462조 단서는 “단, 검사는 소속 장관의 허가를 얻어 중한 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있다.”라고 정함으로써 중형 선집행 원칙의 예외를 인정하면서도 구체적으로 어떤 경우에 형집행의 순서를 변경할 수 있는지에 대해서는 명시하지 않고 있다. 일반적으로 위 단서 규정의 취지는 수형자의 가석방 요건을 빨리 구비할 수 있도록 하기 위한 것으로 보고 있다. 즉, 중한 형의 가석방에 필요한 기간이 경과한 후에 그 형의 집행을 정지하고 경한 형의 집행에 착수하는 것을 허용함으로써 경한 형의 집행을 종료하지 않더라도 가석방에 필요한 기간이 경과할 때 두 개의 형에 대해 동시에 가석방을 받을 수 있는 기회를 부여하기 위한 취지인 것으로 본다. 위와 같은 형사소송법 제462조 단서 규정의 취지, 형사소송법 제462조가 본문에서 중형 선집행의 원칙을, 단서에서 그 예외를 규정하는 형식을 취하고 있는 점, 형사소송법 제462조 단서가 중형 선집행의 원칙에서 벗어나 형집행순서를 변경할 경우 검사로 하여금 소속 장관의 허가를 얻도록 제한하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제462조 단서에 의한 형집행순서의 변경은 무제한적으로 허용되는 것이 아니라, 수형자에게 이익이 되거나 수형자에게 과도한 불이익을 주지 않는 범위 내에서 합리적인 사유(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2005헌바16 전원재판부 결정 등 참조)가 있는 경우, 예컨대 수형자에 대한 적절한 행형에서의 처우(가석방의 자격을 조기에 취득시키기 위한 경우 등)가 요구되거나 판결의 적정한 집행의 확보(징역형의 집행에 장기간이 걸리는 때에 경한 노역장유치의 시효 완성을 방지하기 위한 경우 등)가 필요한 경우 등에만 예외적으로 허용되는 것으로 보아야 한다. 다) 법무부령인 「자유형 등에 관한 검찰집행사무규칙」(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제39조 제1항은 자유형의 집행 중 벌금형에 관한 형의 시효가 완성될 것이 명백한 경우에만 예외적으로 자유형과 노역장유치 집행순서를 변경할 수 있다는 점을 명확히 하고 있다. 이 사건 규칙 제38조는 형사소송법 제462조 단서에 의하여 형집행순서를 변경하는 경우의 절차에 대해서 규정하고 있고, 제39조에서 ‘형의 집행순서 변경에 의한 노역장유치의 집행지휘’라는 조목(조목)으로 자유형과 벌금형이 병과 선고되거나 자유형의 집행 중 다른 범죄로 벌금형이 선고된 수형자에 대하여 노역장유치 집행을 지휘하는 경우를 특별히 규정하고 있는데, 위 규칙 제39조 제1항은 “자유형과 벌금형이 병과 선고되거나 자유형의 집행 중 다른 범죄로 벌금형이 선고된 수형자에 관하여 검사가 노역장유치의 집행을 지휘하는 때에는 소속 검찰청의 장의 허가를 받아 자유형의 집행을 정지하고, 먼저 노역장유치의 집행을 지휘하여야 한다. 다만 자유형을 먼저 집행하여도 벌금형에 관한 형의 시효가 완성되지 아니할 것이 명백한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정함으로써, 자유형의 집행 중 벌금형에 관한 형의 시효가 완성될 것이 명백하지 아니할 경우 자유형의 집행을 정지한 채 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘할 수 없다는 점을 명시하고 있다. 라) 자유형의 집행 중인 수형자에 대하여 그 자유형의 집행을 정지하고 노역장유치의 집행을 지휘할 경우, 수형자는 아래와 같은 불이익을 입게 된다. ① 해당 수형자에 대한 자유형의 집행이 노역장유치 집행기간만큼 뒤로 늦춰짐에 따라 향후 누범기간 및 집행유예 결격기간의 기산점이 되는 자유형 집행 종료일이 뒤로 늦춰지는 불이익을 받게 된다. 예컨대, 이 사건 피고인의 경우 최초 이 사건 징역형의 집행 종료일이 2016. 7. 22.이었으나, 검사가 2015. 3. 20. 그 집행을 정지하고 2015. 3. 21.부터 2015. 5. 12.까지 이 사건 각 벌금형의 미납에 따른 노역장유치를 집행함으로 인하여 출소일이 2016. 9. 16.로 늦춰지게 되었다. 위 2016. 9. 16.을 이 사건 징역형의 집행 종료일로 볼 경우 피고인의 누범기간 및 집행유예 결격기간의 기산점이 그만큼 늦춰지게 되며 향후 피고인에게 불리하게 작용할 수 있다. ② 자유형의 집행을 정지하였다가 노역장유치의 집행을 마친 후 잔여 형기를 복역하게 할 경우 잔여 형기 복역을 시작하는 달의 일수 및 잔여 형기를 계산하는 방식에 의하여 실제 구금일수에 변동이 생길 수 있고, 이에 따라 총구금일수가 늘어날 수 있다. 이는 자유형의 경우 형법 제83조(연 또는 월로써 정한 기간은 역수에 따라 계산한다)에 따라 ‘연, 월’ 단위로 형기를 산정하는 반면, 환형유치기간은 제70조, 제71조에 의하여 ‘일’ 단위로 산정하도록 하고 있기 때문이다. 예컨대, 이 사건의 경우 이 사건 징역형의 집행을 모두 마친 후 이 사건 각 벌금형의 미납에 따른 노역장유치를 집행할 경우 피고인은 아래 [표 2]와 같이 총 965일간 구금될 예정이었으나, 검사의 형집행순서 변경 지휘에 의하여 실제로는 위 [표 1] 및 아래 [표 3]과 같이 총 968일간 구금됨으로써 3일간 추가로 구금되었다.

[표 2] 변경 전 피고인의 형집행 예정 내역
기간	집행형	확정된 형	집행기간	구금일수
14. 1. 23.	이 사건 징역형	징역 2년 6월	징역 2년 6월	912일
16. 7. 22.
16. 7. 23.	이 사건 제2 벌금형	벌금 200만 원(환형유치 1일당 5만 원)	40일	40일
16. 8. 31.
16. 9. 1.	이 사건 제1 벌금형	벌금 70만 원(환형유치 1일당 5만 원)	13일(미결구금 1일 제외)	13일
16. 9. 13.
합 계				965일 - 징역 912일 - 노역장 53일

[표 3] 피고인의 예정 형집행과 실제 형집행 내역 비교
집행형	확정된 형	피고인의 예정 형집행	피고인의 실제 형집행
		기간	집행 예정	구금일수	기간	실제 집행	구금일수
이 사건 징역형	징역 2년 6월	14. 1. 23.	2년 6월	912일	14. 1. 23.	1년 1월 27일	422일
					15. 3. 20.
					15. 5. 13.	1년 4월 4일(주2)	493일
		16. 7. 22.			16. 9. 16.
제2 벌금형	벌금 200만 원	16. 7. 23.	40일	40일	15. 3. 21.	40일	40일
		16. 8. 31.			15. 4. 29.
제1 벌금형	벌금 70만 원	16. 9. 1.	13일	13일	15. 4. 30.	13일	13일
		16. 9. 13.			15. 5. 12.
총구금일수		965일(징역 912일, 노역장 53일)	968일(징역 915일, 노역장 53일)
출소일자		2016. 9. 13.	2016. 9. 16.

1년 4월 4일주2) 마) 위 라)항 기재와 같이 검사의 형집행 변경 지휘는 수형자에게 불이익을 초래할 수 있으므로, 명시적인 법령의 근거가 있어야 함은 물론 해당 수형자에게 그 불이익을 정확하게 고지하고 의견을 청취하는 등의 적법한 절차에 따라 이루어져야 할 것이다. 그러나 앞서 다)항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 규칙 제39조 외에는 자유형과 노역장유치 집행순서를 변경할 수 있는 다른 법령상의 근거가 없으며, 이 사건 규칙과 검사가 제시한「형집행순서 변경 업무처리지침」(대검찰청 지침, 구체적인 내용은 별지 2와 같다) 등에는 수형자에게 그 불이익을 고지하고 의견을 청취하는 등의 절차가 제대로 마련되어 있지 않다(수형자는 형사소송법 제489조에 따라 검사의 집행에 관한 처분에 관하여 법원에 이의신청을 할 수 있기는 하나, 수형자는 일반인에 비해 제대로 된 법률적인 조력을 받기 어려운 여건 등을 고려하면 불이익을 제대로 고지조차 받지 못한 수형자가 검사의 형집행순서 변경 처분에 관해 적시에 이의신청을 제기하여 구제받는 것은 사실상 불가능한 것으로 보인다). 또한 이 사건의 경우 피고인의 신청에 따라 형집행순서 변경이 이루어졌다고 하더라도, 피고인에게 위와 같은 불이익 고지, 의견청취 절차를 취한 바 없고, 피고인이 형집행순서 변경에 따른 누범기간 및 집행유예 결격 등에 관한 법률적 요건, 범위, 의미 등을 충분히 인지하고서 이 사건 형집행순서 변경신청을 하였다고 보기도 어렵다. 바) 검사는, 이 사건 규칙 제39조에 규정된 경우 외에도 대검찰청의「형집행순서 변경 업무처리지침」등에 의하여 교정시설의 장이 형집행순서 변경을 신청한 경우 검사는 형집행순서의 변경을 지휘할 수 있으며, 실무상 수형자들이 형법 제72조에 의한 가석방 신청을 하기에 앞서 형법 제72조 제2항에 따른 벌금의 완납을 희망할 경우 교정시설의 장이 해당 수형자에 대한 형집행순서 변경을 신청하여 검사가 이를 허가하는 방식으로 형집행순서 변경 지휘가 이루어지고 있는바, 이러한 검사의 집행지휘는 벌금을 모두 납부하지 않은 수형자에게 가석방 신청 기회를 부여하는 것으로 수형자에게 유리하여 적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 검사의 위 주장은 아래와 같은 사정들을 고려하면 받아들이기 어렵다. ① 이 사건 규칙은 상위법령인 검찰청법 제11조의 위임에 따라 형집행 사무의 방식과 절차 등을 구체적으로 규정한 법무부령으로서 대외적 구속력이 있는 법규명령인 반면, 대검찰청의「형집행순서 변경 업무처리지침」은 국가기관의 내부 지침에 불과하여 대외적 구속력이 없다. 그런데 위 지침은 이 사건 규칙이나 다른 법령에 아무런 근거나 위임이 없는 내용을 임의로 정하고 있다. ② 형법 제72조 제2항은 가석방의 요건으로 “벌금 또는 과료의 병과가 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 그 문언상 ‘벌금 또는 과료의 병과가 있는 때’라 함은 가석방의 대상이 되는 징역형 또는 금고형과 미납된 벌금 또는 과료형의 병과형이 선고된 경우만 한정되는 것으로 해석된다. 즉, 이미 확정된 자유형의 집행 중에 있는 수형자에 대하여 사후 다른 범죄에 의한 벌금형이 확정되었다고 하더라도 이는 형법 제72조 제2항의 병과가 있는 때에 해당하지 아니하므로, 비록 해당 수형자가 벌금을 완납하지 아니하였다고 하더라도 이를 가석방 여부를 심사하는 데에 참작할 수 있음은 별론으로 하고 가석방의 요건으로 삼는 것은 부당하다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 검사의 주장(형집행순서의 변경이 벌금형을 미납한 수형자에게 가석방 기회를 부여하는 것이라는 취지의 주장)은 쉽사리 납득하기 어렵다. ③ 설령 형집행순서의 변경 및 노역장유치의 선집행으로 당해 수형자가 향후 가석방 심사를 받음에 있어 더 유리해지는 혜택을 받는다고 하여도, 앞서 본 바와 같이 누범기간 및 집행유예 결격기간의 기산점이 뒤로 늦춰질 뿐만 아니라 구금일수가 늘어날 가능성 등을 고려하면 검사의 형집행순서 변경 지휘가 전적으로 수형자에게 유리하다고 할 수 없다. 또한 자유형과 벌금형이 병존하는 경우 해당 수형자를 가석방하더라도 미납 벌금이 있는 경우 다시 노역장유치를 집행하여 실질적으로 가석방의 의미가 몰각되는 결과가 초래되고, 이러한 점 때문에 실제로는 가석방 심사 시 미납 벌금이 병존하는 수형자에 대해서는 거의 대부분 가석방이 불허될 가능성을 충분히 예상할 수 있으나, 벌금 납입 또는 노역장유치 여부 및 노역장유치 집행의 시기는 수형자의 자유로운 의사에 맡겨야 할 것이다. 사) 앞서 살펴본 형사소송법 제462조 및 이 사건 규칙 제38조, 제39조의 내용, 형집행순서의 변경이 수형자에게 누범기간 및 집행유예 결격기간의 장기화 및 추가 구금 등의 불이익을 초래할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 규칙 제39조에 정해진 경우 이외에도 검사의 형집행순서 변경 지휘가 가능하다고 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것으로서 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 2) 결국 이 사건 피고인이 비록 검사의 형집행순서 변경 지휘에 따라 이 사건 징역형과 각 벌금형의 집행을 모두 마친 후 2016. 9. 16.에 출소하였다고 하더라도 이 사건 징역형의 집행은 최초 예정일이었던 2016. 7. 22.에 종료되었다고 보아야 한다. 비록 피고인이 실제 출소일인 2016. 9. 16.로부터 3년이 지나기 전인 2019. 9. 4. 이 사건 범행을 저질렀다고 하더라도 이 사건 징역형의 집행 종료일인 2016. 7. 22.로부터 이미 3년이 지났으므로 피고인이 형법 제35조의 누범에 해당한다거나 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격에 해당한다고 할 수 없다. 3) 따라서 이 사건 징역형의 집행 종료일이 2016. 9. 16.임을 전제로 하는 검사의 법리오해 주장은 이유 없고, 원심이 피고인에 대하여 형법 제35조의 누범가중을 하지 아니한 채 처단형을 정하고 형법 제62조 제1항 본문을 적용하여 징역형의 집행유예를 선고하였다고 하더라도 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 검사의 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 사소한 이유로 위험한 물건인 전자충격기와 머그컵으로 피해자의 목, 허리 부위에 충격을 가하거나 머리를 내리쳐 상해를 가한 것으로 범행 경위, 범행 방법, 상해의 부위와 정도 등에 비추어 그 죄질과 범정이 가볍지 아니한 점, 피고인은 특수강도죄로 징역형, 폭행죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점 등에 비추어 그에 상응하는 엄한 처벌을 함이 마땅하다. 다만 피고인은 술에 취하여 우발적으로 이 사건 범행을 저질렀고, 범행을 시인하면서 잘못을 깊이 반성하는 점, 피해자와 원만히 합의한 점, 지인과 가족들이 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 비교적 분명한 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 가족관계, 경제적 형편, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 원심판결 선고 후의 사정 변경 여부 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건 및 양형기준에 따른 권고형의 범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 생략 [별 지 2] 생략 판사 이동기(재판장) 김승현 이상언 주1) 잔여 형기를 계산함에 있어 1개월을 31일로 보고, 31일에서 27일을 공제한 4일을 남은 형기로 보았다. 주2) 잔여 형기를 계산함에 있어 1개월을 31일로 보고, 31일에서 27일을 공제한 4일을 남은 형기로 보았다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2020노2029 (3259034)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조 제462조 제489조

대한민국헌법 제12조