전원재판부 2018헌마336, 2019. 2. 28., 기각

【전문】 사 건 2018헌마336 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 위헌확인 등 청 구 인 [별지1] 청구인 명단과 같음 청구인들 대리인 법무법인 의암 담당변호사 최성호 [주 문] 1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인들은 유상증자 또는 양수 절차에 의하여 주식회사 ○○의 주식을 취득한 사람들이다. [별지2] ‘처분청’란 기재 세무서장들은 위 주식들이 청구인들에게 명의신탁된 것으로 보고, [별지2] ‘처분일(고지일)’란 기재 각 일자에 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항, 같은 법 시행령 제54조 제1항 등을 적용하여 [별지2] ‘세액(원)’란 기재 각 증여세액을 청구인들에게 결정ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). 나. 청구인들은 이 사건 각 처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하였으나, 1심(서울행정법원 2016구합53005)과 항소심(서울고등법원 2017누33833)에서 기각되었고, 상고심(대법원 2017두67162)에서도 심리불속행 기각되었으며, 2018. 3. 8. 그 판결이 확정되었다. 다. 이에 청구인들은 2018. 3. 30. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분 및 구 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 제1항의 위헌확인과 위 대법원 2017두67162 판결 및 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 헌재법 조항’이라 한다), ② 구 상속세 및 증여세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되고, 2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, ③ 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되고, 2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항(이하 ②와 ③을 합하여 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다), ④ 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017두67162 판결(이하 ‘이 사건 대법원 판결’이라 한다), ⑤ 이 사건 각 처분이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 구 상속세 및 증여세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되고, 2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제54조 (비상장주식의 평가) ① 법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조에서 “비상장주식”이라 한다)은 다음의 산식에 의하여 평가한 가액에 의한다. 1주당 가액 ＝ 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경제부령이 정하는 율(이하 “순손익가치”라 한다) 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되고, 2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제54조 (비상장주식의 평가) ① 법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조에서 “비상장주식”이라 한다)은 다음의 산식에 의하여 평가한 가액에 의한다. 1주당 가액 ＝ 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 국세청장이 정하여 고시하는 이자율(이하 “순손익가치”라 한다) 3. 청구인들의 주장 요지 가. 이 사건 헌재법 조항 하급심 판결과 달리 상고심 판결에 대해서는 절차적으로 위법한 경우에도 그에 대한 구제절차가 존재하지 않는다. 이 사건 헌재법 조항은 절차적으로 위법한 재판에 대해서도 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있으므로 헌법에 위반된다. 나. 이 사건 시행령 조항 이 사건 시행령 조항의 모법인 구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 제1호 다목에 따르면 비상장주식에 대해 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 평가하도록 규정하고 있음에도 불구하고, 이 사건 시행령 조항은 순손익가치만을 기준으로 비상장주식을 평가하도록 규정하고 있으므로, 위임입법의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다. 다. 이 사건 대법원 판결 항소심 법원은 청구인들의 주장을 무시ㆍ누락하거나, 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였다. 이에 대하여 청구인들이 항소심 법원의 판결에 판단유탈ㆍ심리미진의 위법사유가 있다고 주장하며 상고하였음에도 불구하고, 대법원은 심리불속행 기각 판결을 하였다. 따라서 이 사건 대법원 판결은 절차적으로 위법한 판결로서 청구인들의 재판청구권을 침해하였다. 라. 이 사건 각 처분 이 사건 각 처분은 명의신탁관계가 부존재하거나 조세회피 목적이 없는 명의신탁임에도 이를 간과하였을 뿐만 아니라, 위헌인 이 사건 시행령 조항을 근거로 내려진 것이므로 위법하다. 4. 판단 가. 이 사건 헌재법 조항 헌법재판소는 2016. 4. 28. 2016헌마33 사건에서 이 사건 헌재법 조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 따라서 이 사건 헌재법 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등 참조), 이 사건 헌재법 조항이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 시행령 조항 과세관청의 부과처분에 의하여 조세채무가 확정되거나 납세의무자 스스로 조세채무 성립요건의 충족을 확정시키는 방식의 조세법령의 경우에는, 과세처분 또는 경정청구거부처분 등의 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권의 침해가 현실화되므로, 기본권침해의 직접성이 없다(헌재 2013. 5. 30. 2011헌마718 참조). 그런데 이 사건 시행령 조항은 과세관청의 부과처분에 의하여 조세채무가 확정되는 방식의 조세법령으로서(상속세 및 증여세법 제76조), 그로 인한 기본권침해는 이 사건 각 처분이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 현실화된다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성이 없어 부적법하다. 다. 이 사건 대법원 판결 이 사건 헌재법 조항에 따라 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33). 그런데 이 사건 대법원 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니어서 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구도 허용될 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구도 부적법하다. 라. 이 사건 각 처분 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분을 대상으로 하는 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 결과 헌법소원심판에 의하여 그 재판 자체가 취소되는 경우가 아니면 허용되지 아니한다(헌재 2010. 4. 29. 2003헌마283 참조). 앞서 본 바와 같이 청구인들은 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 기각되었고, 대법원에서 최종적으로 청구인들의 상고가 기각되어 그 판결이 확정되었는바, 이 사건 대법원 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 것이 아니어서 그 재판 자체가 헌법소원심판에 의하여 취소되어야 할 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 처분을 대상으로 한 헌법소원심판은 허용되지 않으므로, 이 부분 심판청구도 부적법하다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 헌재법 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지1] 청구인 명단 김○빈 외 22인