서울행정법원 2018.12.31 2018구단64590

【사건명】 요양급여불승인처분 취소 【원 고】 원고 원고1 구리시 이하생략 소송대리인 법무법인(유한) 법무법인A 담당변호사 변호사1, 변호사2 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2019. 06. 26 【판결선고】 2019. 07. 17 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 모두 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 3. 20. 원고에 대하여 한 요양급여불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2017. 11. 23. 12:30경 구리시 이하생략 소재 ○○○○(대표자 : 피고 보조참가인 피고보조참가인1, 사업자 등록번호 : 생략, 이하 '이 사건 사업장'이라 한다) 옥상에 위치한 물탱크 외부에 보온을 위한 외벽을 설치하는 작업(이하 '이 사건 공사'라 한다)을 하던 중 옥상 바닥으로부터 2m 높이 위에서 추락하는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하여 '경추 손상, 경막 외 출혈, 경추 3-4번 탈구'의 각 상병을 진단받았고, 2018. 2. 7. 피고에게 위 각 상병에 대한 요양급여를 신청하였다. 나. 그러나 피고는 2018. 3. 20. "① 이 사건 공사 계약은 근로계약이 아니라 도급계약으로서 원고는 근로기준법상의 근로자가 아니고, ② 이 사건 공사는 구 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 시행령(2017. 12. 26. 대통령령 제28506호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 및 제5호에1) 각 규정된 산재보험법의 적용 제외 사업에 해당한다."라는 이유로 원고의 위 요양급여 신청을 승인하지 않는 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 원고는 이 사건 사업장의 실제 사업주로서 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다) 피고보조참가인1의 부친인 참가인 피고보조참가인2과 사이에 일당 20만 원을 지급받는 대신 이 사건 공사 현장에서 참가인 피고보조참가인2의 지휘·감독 하에 노무를 제공하기로 약정하였으므로, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인 피고보조참가인2에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자의 지위에 있었다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 1) 산재보험법에서 '근로자'란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(산재보험법 제5조 제2호 본문), 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로 제공자가 이에 구속을 받는지, 근로 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위 할 수 있는지, 근로 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조). 또한, 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다[대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 2006다54644(병합) 판결 등 참조]. 2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거에 더하여 갑 제10호증, 을 제2 내지 7호증의 각 기재, 증인 피고보조참가인2의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인 피고보조참가인2에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자의 지위에 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 가) 원고는 1988. 8. 3.경 '○○공업사'(사업자 등록번호 :생략라는 명칭으로 사업자 등록을 하고 위 개인 사업체를 운영하다가, 2006. 4. 14.경에는 '○○○○'(사업자 등록번호 : 생략)라는 명칭으로 새롭게 사업자등록을 한 후 '구리시 이하생략'에 사업장을 설치하여, 이 사건 사고가 발생한 이후인 2017. 12. 20.경 폐업하기까지 샷시 설치 등의 건설업을 목적으로 하는 위 개인 사업체를 운영하여 온 자로서, 이 사건 사고 발생일 당시에는 위와 같이 '○○○○'라는 상호로 독립된 개인 사업체를 운영하는 사업주의 지위에 있었다. 따라서 원고가 이 사건 사고 발생일 당시 위와 같이 독립된 사업주의 지위에 있었고, 이 사건 공사는 원고가 운영하던 위 개인 사업체의 업무 범위에 포함되는 점 등을 고려할 때, 원고와 참가인 피고보조참가인2 사이에 체결된 이 사건 공사 계약은 노무 제공을 목적으로 하는 '근로 계약'이라기보다는 일의 완성을 목적으로 하는 '도급 계약' 이었을 것으로 추정된다. 나) 원고는 '○○보수'라는 개인 사업체의 운영과 관련하여, 일감이 많은 봄부터 가을까지는 도급제의 형태로, 일감이 적은 겨울에는 일당제의 형태로 각각 운영하였고, 이 사건 사고 발생일 당시에도 참가인 피고보조참가인2과 사이에 일당제의 형태로 이 사건 공사 업무를 수행하기로 약정하였다고 주장한다. 그러나 동일한 내용의 업무를 수행하면서도 계절별로 일감의 다과에 따라 그 업무 수행의 형태가 달라진다는 원고의 주장은 선뜻 납득하기가 어렵고, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 참가인 피고보조참가인2 사이에 일당제의 형태로 이 사건 공사 업무를 수행하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 참가인 피고보조참가인2은 원고와의 사이에 도급 계약의 형태로 이 사건 공사 계약을 체결하였다는 취지로 주장하고 있을 뿐이다. 다) 원고와 참가인 피고보조참가인2 사이에 이 사건 공사 계약이 체결된 경위 및 그 과정은 다음과 같다. ① 참가인 소외2이 '○○○○설비'라는 상호로 건물 내부의 설비 업무 등을 수행하는 개인 사업체를 운영하던 소외1에게 전화로 이 사건 공사를 시공해 줄 것을 의뢰함. ② 소외1은 이 사건 공사는 자신이 할 수 있는 공사가 아니라고 참가인 피고보조참가인2에게 답변하였고, 이에 참가인 피고보조참가인2은 소외1에게 이 사건 공사를 시공할 다른 업자를 소개시켜 달라고 요청함. ③ 소외1은 평소 알고 지내던 원고에게 전화를 걸어 원고가 이 사건 공사를 할 수 있는지 문의하면서 이 사건 사업장의 전화번호를 원고에게 알려줌. ④ 그 후 원고는 참가인 피고보조참가인2에게 전화를 걸어 이 사건 공사의 시공 일정 등을 협의함. 라) 위와 같은 이 사건 공사 계약의 체결 경위 등을 살펴보면, 참가인 피고보조참가인2은 이 사건 공사의 시공을 위하여 단순 일용직 근로자를 필요로 했던 것이 아니라, 전문적인 시공 기술과 경험 등을 갖춘 건설업자를 필요로 했던 것으로 보인다. 만일 이 사건 공사가 전문적인 시공 기술과 경험 등이 없어도 단순 노무만을 투입하여 시공할 수 있는 단순한 수준의 공사였다면, 참가인 피고보조참가인2은 참가인 피고보조참가인1 등 다른 가족들의 도움을 받아 이 사건 공사를 시공할 수도 있었을 것이다. 따라서 이 사건 공사의 시공에 있어서 전문적인 지식이나 경험을 갖추지 못한 참가인 피고보조참가인2으로서는 전문 건설업자인 원고에게 이 사건 공사의 시공과 관련하여 구체적인 지휘·감독을 할 수 있는 위치에 있었다고 보기 어렵고, 이에 따라 원고 역시 종속적인 관계에서 참가인 피고보조참가인2에게 근로를 제공하였다고 보기 어렵다. 마) 원고의 주장에 의하더라도(2019. 5. 28.자 원고 제출 준비서면 제6면 등 참조), 참가인 피고보조참가인2은 이 사건 사고 발생일 당시 이 사건 공사의 시공과 관련하여 판넬을 잡아주는 등 원고를 보조하는 역할만을 수행하였던 것으로 보이고, 원고를 구체적으로 지휘·감독하는 역할을 수행하였던 것으로는 보이지 않는다. 바) 한편, 원고의 주장을, 참가인 피고보조참가인2이 도급인으로서 이 사건 공사에 관한 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채 수급인인 원고에 대하여 특정한 행위를 지휘함으로써, 원고와 참가인 피고보조참가인2의 관계는 노무도급의 경우로서 원고는 참가인 피고보조참가인2의 피용자에 해당한다는 취지로 선해할 수도 있다. 그러나 참가인 피고보조참가인2에게 사용자의 지위를 인정할 수 있기 위한 도급인으로서의 지휘·감독은 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려하는 정도에 이르러야 하는데(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다78372 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 참가인 피고보조참가인2은 원고에게 이 사건 공사의 시공과 관련하여 구체적인 지휘·감독을 할 수 있는 위치에 있었다고 보기 어렵고, 단지 원고를 보조하는 역할만을 수행하였던 것으로 보이므로, 원고와 참가인 피고보조참가인2의 관계를 노무도급의 경우로서 원고가 참가인 피고보조참가인2의 피용자의 지위에 있었다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 각주내용 1) 제2조(법의 적용 제외 사업) ① 산재보험법 제6조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)을 말한다. 3. 「주택법」에 따른 주택건설사업자, 「건설산업기본법」에 따른 건설업자, 「전기공사업법」에 따른 공사업 자, 「정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사업자, 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설업자 또는 「문화재보호법」에 따른 문화재수리업자가 아닌 자가 시공하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사 가. 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제2호에 따른 총공사금액(이하 "총공사금액"이라 한다)이 2천만원 미만인 공사 나. 연면적이 330제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 공사 5. 제1호부터 제4호까지의 사업 외의 사업으로서 상시근로자 수가 1명 미만인 사업. 이 경우 상시근로자 수의 산정방법은 노동부령으로 정한다. 【참조조문】 구 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 시행령(2017. 12. 26. 대통령령 제28506호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 및 제5호 산재보험법 제5조 제2호 제2조 산재보험법 제6조 제2조 제1항 제2호 【참조판례】 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 2006다54644(병합) 판결 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다78372 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2018구단64590 (2018구단64590_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령 제2조

산업재해보상보험법 제5조 제6조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조

[ 참조판례 ]

대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다78372 판결
대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결
2006다54644(병합) 판결
대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637,
대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 2006다54644(병합) 판결

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[ 사건명 태그]

요양급여불승인처분취소 요양 업무상사고 작업시간중사고

[ 참조조문 태그 ]

산업재해보상보험법 시행령 제2조 산업재해보상보험법 제5조 산업재해보상보험법 제6조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조

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