서울행정법원 2018.12.31 2018구단62662

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고 원고1 울산 중구 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2019. 02. 27 【판결선고】 2019. 03. 20 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 2. 28. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2005. 2. 11.경부터 울산 남구 이하생략 소재 '○○○'(대표자 : 소외1, 사업자등록번호 : 생략, 이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에서 오토바이를 이용한 배송 업무를 하였다. 나. 원고는 2005. 9. 14. 10:55경 오전 배송 업무를 마치고 이 사건 사업장으로 복귀하던 중 교통사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하여 '흉추부 파열 골절(5~8번), 흉추부 척수 손상 (5번), 다발성 흉추골절(4~10번), 혈종·추체주위 흉추부(4~10번), 척추좌상 흉추부(3~8번), 흉추부 제5번 이하 마비, 양측성 하지 마비, 배변·배뇨 장애(이하 '이 사건 상병'이라 한다)'의 진단을 받았다. 다. 원고는 2013. 3. 13. 피고에게 이 사건 상병에 대한 요양급여 신청을 하였으나, 피고는 2013. 4. 2. 원고가 근로기준법상의 근로자가 아니어서 이 사건 사업장이 상시 근로자 수 1인 미만의 사업장이라는 이유로 위 요양급여 신청을 불승인하는 처분(이하 '종전 처분'이라 한다)을 하였다. 라. 한편, 원고는 2017. 11. 3. 피고에게 또 다시 이 사건 상병에 대한 요양급여 신청을 하였으나, 이에 대하여 피고는 2018. 2. 28. 종전 처분과 동일한 사안으로서 기본적 사실관계의 변동이 없다는 점 등을 이유로 위 요양급여 신청 역시 불승인하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 6호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 1) 원고는 이 사건 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 '근로기준법상의 근로자'에 해당한다 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 2) 설령, 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않더라도, 원고는 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제125조 제1항, 산재보험법 시행령 제125조 제6호에 규정된 '택배원인 사람으로서 고용노동부장관이 정하는 기준에 따라 주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 하는 사람'으로서 특수형태 근로종사자에 해당한다고 볼 수 있음에도 불구하고, 이에 관하여 검토하지 아니한 채 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유만으로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 1) 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당한다는 주장에 대한 판단 가) 관련 법리 산재보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지 등에 관계없이 그 실질에 있어 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 나) 이 사건에서의 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거에 더하여 을 제2, 5호증의 각 기재, 증인 소외1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들에 비추어 보면, 원고가 이 사건 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 이 사건 사업장의 사업주 소외1은 이 법정에 증인으로 출석하여 다음과 같이 진술하였다.

① 이 사건 사고 발생 전 및 발생 후에도 소외1은 원고와 사이에 근로계약서를 작성하지 않았다.
② 원고에게 월급 150만 원을 보장해주기로 했다는 등의 내용이 기재된 소외1 명의의 진술서(갑 제7호증)1)를 소외1 본인이 직접 작성한 것은 맞으나, 이는 원고의 아버지가 그와 같은 내용으로 진술서 작성을 요구하였기 때문이지, 실제로 소외1이 원고에게 위와 같은 월급을 지급하였거나 지급을 약속하지는 않았다.
③ 소외1 명의의 진술서와 이 사건 재판과 관련하여 소외1이 작성한 후 이 법원에 제출한 서면답변서(을 제5호증)의 각 내용이 배치되지만, 서면답변서의 내용이 맞다.
④ 원고뿐만 아니라 이 사건 사업장의 모든 배송기사들은 출·퇴근시간이 정해져 있지는 않았고, 배송기사들이 개인적 사정 등으로 출근을 못하게 될 경우 각자의 핸드폰에 있는 PDA를 끄고 출근을 하지 않으면 되며, 이에 대하여 사업주인 소외1의 허락을 받지는 않는다.
⑤ 배송기사들의 정보망은 다른 회사와도 공유되기 때문에 배송기사들은 이 사건 사업장뿐만 아니라 다른 회사의 배송 업무도 할 수 있었다.
⑥ 소외1이 원고를 비롯한 이 사건 사업장의 모든 배송기사들에게 고정된 급여를 준 사실은 없었고, 프로그램 정보망에 의해서 배송기사들 각자가 수수료를 자동으로 정산하였다.
⑦ 원고에 대한 업무 관련 교육이나 지시는 없었으며, 원고가 근무를 못하게 되는 경우에도 이에 관한 규제 및 제재사항은 없었다.
⑧ 원고의 배송 업무에 사용된 오토바이는 원고 본인의 소유로서 오토바이 운행에 필요한 보험료 및 유류비 등을 소외1이 지급한 사실이 없었다.

(2) 또한, 이 사건 재판과 관련하여 소외1이 작성한 후 이 법원에 제출한 서면답변서의 주요 내용은 다음과 같다(위 증언 내용과 중복되는 부분은 제외).

① 이 사건 사업장을 비롯한 전국의 퀵서비스 업체에 근무하는 배송기사들은 비전속기사로서 사업주의 간섭 없이 자유롭게 근무한다.
② 소외1과 원고 사이에는 근로자와 고용주의 관계가 성립되지 않으므로, 소외1은 4대 보험에 가입할 의무가 없다.

(3) 위와 같은 이 사건 사업장의 사업주 소외1의 증언 내용 등을 종합하면, 결국 원고는 이 사건 사업장에서 근무하면서 고정된 출·퇴근 시간과 기본급 또는 고정급이 정하여져 있지 않았고, 업무수행과정에 있어 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받지 않았으며, 업무 수행에 필요한 오토바이도 원고 본인이 소유하면서 이를 관리하였던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 이와 같은 원고의 이 사건 사업장에서의 근로 형태를 앞서 본 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵다. (4) 한편, 원고가 제출한 소외1 등의 진술서(갑 제7 내지 9호증)에는 원고가 마치 이 사건 사업장에서 출·퇴근 시간이 정해져 있고, 고정된 급여를 받으며 배송기사로서의 업무를 수행한 것처럼 기재되어 있으나, 원고 아버지의 부탁에 따라 사실과 다르게 진술서(갑 제7호증)를 작성하였다는 소외1의 증언 등에 비추어, 위 각 진술서의 내용은 믿기 어렵다. 2) 원고가 산재보험법상 특수형태 근로종사자에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다는 주장에 대한 판단 가) 산재보험법 제125조 제1항은 '계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서, 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활하며, 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니하는 자 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자(특수형태 근로종사자)의 노무를 제공받는 사업은 산재보험법 제6조에도 불구하고 산재보험법의 적용을 받는 사업으로 본다.'라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문은 '특수형태 근로종사자는 산재보험법 제5조 제2호에도 불구하고 산재보험법을 적용할 때에는 그 사업의 근로자로 본다.'라고 규정하고 있다. 나) 그런데, 위 산재보험법 제125조의 규정은 산재보험법이 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되면서 신설된 조항으로서, 위 개정 산재보험법 부칙 제1조는 위 개정 산재보험법을 2008. 7. 1.부터 시행하도록 규정하고 있었을 뿐, 위 규정을 소급하여 적용하도록 하는 규정은 없었다. 따라서 위 산재보험법 제125조의 규정은 이 사건 사고가 발생한 2005. 9. 14. 당시로 소급하여 적용할 수 없으므로, 이 사건 처분 당시 원고가 산재보험법상 특수형태 근로종사자에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 각주내용 1) 증인신문 녹취서에는 '갑 제6호증 확인서'로 기재되어 있으나, 이는 증인신문 과정 중 갑 제7호증인 소외1 작성의 진술서를 잘못 지칭하였기 때문인 것으로 보인다. 【참조조문】 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제125조 제1항 산재보험법 시행령 제125조 제6호 산재보험법 제125조 제1항 산재보험법 제6조 같은 조 제2항 산재보험법 제5조 제2호 산재보험법 제125조 산재보험법 부칙 제1조 산재보험법 제125조 【참조판례】 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2018구단62662 (2018구단62662_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

산재보험법 부칙 제1조

산업재해보상보험법 시행령 제125조

산업재해보상보험법 제5조 제6조 제125조

[ 참조판례 ]

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[ 참조판례 체계도 ]