+ - 북마크 저장 [행정] 항소사건

서울고등법원 2019. 12. 4. 선고 2017누48 판결

[시정명령등취소][미간행] 【전 문】【원 고】 퀄컴 인코포레이티드(Qualcomm Incorporated) 외 2인 (소송대리인 법무법인 세종 외 2인) 【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 외 1인) 【피고보조참가인】 인텔 코퍼레이션(Intel Corporation) 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 2인) 【변론종결】 2019. 8. 14. 【주 문】 1. 피고가 2017. 1. 20. 원고들에 대하여 의결 제2017-025호로 한 별지 1 기재 제5, 6항 시정명령과 제7, 8항의 명령 중 각 제5, 6항 해당 부분을 취소한다. 2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 각자 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 1. 20. 원고들에 대하여 의결 제2017-025호로 한 별지 1 기재 시정조치 및 과징금납부명령을 모두 취소한다. 【이 유】 1. 기초 사실과 처분의 경위 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 2,주1) 갑 24, 82, 177, 178, 184, 191, 192, 227, 239, 286, 을가 32, 34, 176, 180, 181, 232, 235, 을나 22, 39, 40, 을다 21, 25, 을바 5, 11의 각 기재, 변론 전체의 취지 가. 원고들의 지위와 일반 현황 1) 원고들의 지위 원고 퀄컴 인코포레이티드(이하 ‘원고 퀄컴’이라 한다), 퀄컴 테크놀로지 인코포레이티드(이하 ‘원고 퀄컴 테크놀로지’라 한다), 퀄컴 씨디엠에이 테크놀로지 아시아-퍼시픽 피티이 리미티드(이하 ‘원고 퀄컴 아시아-퍼시픽’이라 한다)는 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다) 또는 싱가포르공화국(이하 ‘싱가포르’라 한다)의 관련 법률에 의하여 설립된 법인들로서, 미국과 싱가포르는 물론 대한민국 영토 내에서 자신이 보유한 코드분할다중접속방식(Code Division Multiple Access, 이하 ‘CDMA’라 한다), 광대역코드분할다중접속방식(Wideband Code Division Multiple Access, 이하 ‘WCDMA’라 한다), 엘티이(Long Term Evolution, 이하 ‘LTE’라 한다) 등의 이동통신특허를 휴대폰 제조사주2) 에 라이선스하고 그 대가로 실시료를 징수하는 동시에 휴대폰용 모뎀칩셋주3) (이하 ‘모뎀칩셋’이라 한다)을 비롯하여 관련 소프트웨어를 판매하는 사업자들이다. 원고들주4) 은 특허 라이선스 사업을 특허 라이선스 사업부(Qualcomm Technology Licensing, 이하 ‘QTL’이라 한다)를 통해, 모뎀칩셋 사업을 모뎀칩셋 사업부(Qualcomm CDMA Technologies, 이하 ‘QCT’라 한다)를 통해 수행하면서, 라이선스 사업의 매출과 모뎀칩셋 사업의 매출을 각각 QTL과 QCT의 매출과 수익으로 산정하고 있다. QTL은 원고 퀄컴 내에 존재하고, 원고 퀄컴은 원고들의 거의 모든 특허를 보유하고 있으며 특허 라이선스 계약의 주체이다. 원고들은 2012. 10. 1. QCT를 원고 퀄컴에서 분리하여 원고 퀄컴의 완전자회사인 원고 퀄컴 테크놀로지에 통합하였고, 이후 원고들의 모뎀칩셋 사업은 QCT를 통해 원고 퀄컴 테크놀로지가 운영하고 있다. 한편, 원고 퀄컴 아시아-퍼시픽주5) 은 휴대폰 제조사와의 모뎀칩셋 공급계약의 대부분을 체결하고, 원고들의 모뎀칩셋 사업이 원고 퀄컴으로부터 원고 퀄컴 테크놀로지로 이전되기 전부터 휴대폰 제조사와 모뎀칩셋 공급계약을 체결하여 왔다. 결국, 원고들은 최상위 모회사인 원고 퀄컴을 중심으로 그 완전자회사인 나머지 원고들을 통하여 모뎀칩셋 사업과 라이선스 사업을 운영하고 있다. 2) 원고들의 일반 현황 원고들의 2015. 9.말 기준 일반현황은 아래 [표 1]과 같다.


[표 1] 일반현황
(2015. 9.말 기준, 단위: 백만 미국달러)
원고	대표자	설립년도	자산총액	매출액	당기순이익
퀄컴	(대표자명 1 생략)	1985년	50,796	25,281	5,268
퀄컴 테크놀로지	(대표자명 2 생략)	2011년	2,923	17,154	2,465
퀄컴 아시아-퍼시픽	(대표자명 3, 4생략)	1999년	1,832	15,834	11

원고들은 1985년 설립 이후 CDMA 기술도입을 주도하면서 1990년대까지 기지국, 휴대폰, 부품 등 이동통신 산업 전반에 걸쳐 사업을 수행하여 오다가, 1990년대 말 기지국, 휴대폰 사업 등은 중단하거나 매각하고 2000년 이후에는 주로 특허 라이선스 사업과 모뎀칩셋 제조·판매 사업에 집중하였다. 원고들의 매출액 중 특허 실시료와 모뎀칩셋 매출액은 2015년 기준으로 연간 250억 미국달러(USD, 이하 ‘달러’라 한다)에 달하는데, 그중 실시료 비중은 약 32% 정도이다.


[표 2] 매출액 중 특허 실시료와 모뎀칩셋 매출액 현황
(단위: 백만 달러)
구 분	2013년	2014년	2015년
특허 실시료	7,554	7,569	7,947
모뎀칩셋 매출	16,715	18,665	17,154

나. 이동통신 시장 개관 1) 이동통신 무선통신(Wireless Communication)이란 선에 의한 연결 없이 전파를 이용하여 음성과 데이터 신호를 전달하는 방식으로, 라디오, 와이파이(Wi-Fi), 이동통신 등이 포함된다. 무선통신의 일종인 이동통신(Mobile Communication)은 고정된 장소가 아닌 이동 중에도 무선통신이 가능하도록 해주는 통신시스템으로, 아래 [표 3]과 같은 방식으로 이루어진다. [표 3] 이동통신 과정 TAGIMG00 2) 이동통신 방식의 변천과 후방호환성 서로 다른 휴대폰 간의 통신을 위해서는 약속된 동일한 규칙에 따르도록 하는 표준이 필요하다. 이동통신 이용자 수와 데이터의 양이 지속적으로 증가하면서, 제한된 주파수 대역을 효율적으로 활용하고 정보를 더 신속히 처리하기 위해 이동통신 기술이 발전하고 그에 따라 이동통신 표준도 진화해왔다. 그 기술 수준에 따라 아래와 같이 세대별로 구분된다.


[표 4] 이동통신 방식 세대별 주요 표준
세대	주요 표준
1세대	AMPS, TACS 등
2세대 (1990년∼2012년)	GSM, CDMA, TDMA, D-AMPS
3세대 (2003년∼2011년)	CDMA2000, UMTS(WCDMA),주6) HSDPA, HSUPA, HSPA+, Wibro
4세대 (2012년 이후)	LTE(Advanced),주7) Wibro-evolution
5세대 (2019년 이후)	NR(New Radio)

이동통신 기술이 세대별로 진화하더라도 이동통신 시장에는 이전 세대의 표준만을 구현하는 휴대폰 가입자가 존재하기 때문에 구 표준과 신 표준이 적용된 휴대폰 가입자간의 통신을 위해서 구 표준에 따른 서비스도 한동안 유지되어야 하는데, 이를 ‘후방호환성’이라고 한다. 이러한 이유로 최신 이동통신 표준인 LTE, 5G 뿐만 아니라 구 표준인 CDMA, WCDMA 역시 이동통신에서 중요한 위치를 차지하고 있다. 3) CDMA, WCDMA, LTE 이동통신 기술의 특징과 변천 [CDMA 및 WCDMA 이동통신 기술] CDMA는 원고들이 개발한 대표적인 디지털 이동통신 방식으로 각 가입자(단말기)에게 고유의 코드를 할당하고, 여러 사용자의 코드들을 동일한 무선자원을 통해 송수신할 수 있도록 한 방식이다. 미국통신산업협회(Telecommunication Industry Association, 이하 ‘TIA’라 한다)는 1993년 CDMA 기술을 미국 표준으로 선정하였다. 초기 CDMA 방식은 음성신호 전달만 가능하였으나, 이후 음성신호 외에도 데이터 전송이 가능한 CDMA2000 방식이 개발되었다. WCDMA는 유럽의 이동통신 업체들이 3GPP(3rd Generation Partnership Project, 이하 ‘3GPP’라 한다) 표준화기구를 결성하여 2세대 GSM 표준에서 진화한 무선통신기술을 제출하기 위해 CDMA 기술을 기반으로 개발한 표준이다. 3GPP는 국제전기통신연합 전파통신부문(International Telecommunication Union Radiocommunication Sector, 이하 ‘ITU-R’이라 한다)이 모집하는 3세대 이동통신 표준(IMT-2000)에 IMT-DS라는 명칭으로 WCDMA 기술을 제출하였다. WCDMA는 음성통신 외에 데이터통신, 화상전화 등이 가능한 통신기술로서 코드를 이용하여 동시에 여러 통신을 수행할 수 있는 점은 CDMA2000과 유사하나, 코드부여방식에 차이가 있다. CDMA2000은 모든 기지국이 한 개의 코드를 사용하되 GPS 절대시간을 기준으로 코드 시작점을 달리하여 하나의 코드를 마치 다른 코드처럼 사용하는 반면, WCDMA는 전 세계 기지국을 512개의 코드로 분할하고 시작점을 달리하는 방식으로 기지국마다 다른 코드를 사용한다. WCDMA는 음성전송 속도를 개선한 Release 99, 하향링크 데이터 속도를 증가시킨 HSDPA(Release 5), 하향·상향링크 모두 데이터 전송속도를 증가시킨 HSPA+(Release 7) 등 표준 기술방식의 발전에 따라 아래와 같이 점차 진화하여 왔다.


[표 5] CDMA 및 WCDMA 릴리스별 기술방식
통신표준	세 분	약칭	기술방식
CDMA주8)	CDMAone	IS-95A	CDMAone IS-95A
	CDMAone	IS-95B	CDMAone IS-95B
	CDMA2000	1x	CDMA2000 1x
		EVDO	CDMA2000 1xEVDO
		EVDV	CDMA2000 1xEVDV
WCDMA		Release 99	WCDMA
		Release 5	HSDPA
		Release 7	HSPA+

[LTE 이동통신 기술] 국제전기전자기술자협회(Institute of Electrical and Electronics Engineers, 이하 ‘IEEE’라 한다)는 2004년부터 직교주파수분할(Orthogonal Frequency Division Multiplexing, 이하 ‘OFDM’이라 한다) 기술을 사용하고 이를 다중입출력(Multiple Input Multiple Output, 이하 ‘MIMO’라 한다) 안테나 기술과 결합함으로써 데이터 전송속도를 증가시키는 모바일 WiMax(802.16e) 표준을 개발하였다. IEEE가 개발한 WiMax 표준의 영향을 받은 3GPP는 2008년 OFDM과 MIMO 기술의 결합에 기초한 LTE 표준을 제정하였다. LTE 표준은 데이터 전송속도와 고속통신 적합성 등에서 기존 방식보다 성능이 크게 개선되었다. 4) 국내 이동통신의 발전 1984년 한국전기통신공사의 자회사인 한국이동통신서비스 주식회사가 설립되고, 1984. 5.부터 AMPS 셀룰라 시스템이 도입되어 차량전화 서비스가 개시되었다. 1988년부터 이동전화 보급이 급격히 증가하면서 이동전화의 개념이 차량전화에서 실질적인 이동전화인 ‘핸디폰(Handy phone)’으로 바뀌기 시작했다. 구 정보통신부는 1993년 가입자 수용용량의 우수성, 기술자립 가능성 등을 고려하여 CDMA를 차세대 이동통신방식으로 선정하고, 한국정보통신기술협회(Telecommunication Technology Association, 이하 ‘TTA’라 한다)는 1996년 원고들이 출원한 7개 특허를 바탕으로 CDMA 이동통신 표준을 제정하였다. 대한민국은 1996년 세계 최초로 CDMA 기반 이동통신 서비스의 상용화에 성공하였고, 2005. 3.경 WCDMA를 기반으로 한 3세대 표준 이동통신 서비스를, 2011. 7. 4세대 LTE 표준 이동통신 서비스를, 2019. 5. 5세대 5G 표준 이동통신 서비스를 각 개시하였다. 현재 국내에는 2, 3세대의 CDMA 통신방식, WCDMA 통신방식, 4세대의 LTE 통신방식과 5세대의 5G 통신방식이 공존하고 있다.


[표 6] 이동통신 방식별 국내 가입자 수 및 점유율
(단위: 명, %)
	2012년	2013년	2014년	2015년
CDMA	10,753,379	7,741,958	6,331,643	6,331,643
CDMA	19.7%	13.9%	10.9%	10.9%
WCDMA	27,059,688	18,489,445	14,874,490	14,870,808
WCDMA	49.5%	33.2%	25.6%	25.6%
LTE	15,811,360	28,449,437	36,001,824	36,087,905
LTE	28.9%	51.1%	62.0%	62.1%
WiBro	1,049,788	983,387	868,481	868,481
WiBro	1.9%	1.8%	1.5%	1.5%
소계	54,674,215	55,664,227	58,076,438	58,158,837
소계	100.0%	100.0%	100.0%	100.0%

다. 이동통신의 표준화와 표준필수특허 1) 표준기술과 표준필수특허의 개념 표준기술이란 정부, 표준화기구, 사업자단체, 동종기술보유 기업군 등이 일정한 기술 분야에서 표준으로 선정한 기술이다.주9) 일반적으로 표준화기구(Standard Setting Organization: SSO)는 일정한 기술 분야에서 중복투자를 방지하고 기술개발을 촉진하기 위해 특정 기술을 표준기술로 선정한다. 표준필수특허(Standard Essential Patent: SEP)란 표준기술을 구현하는 상품을 생산하거나 서비스를 공급하기 위하여 필수적으로 실시허락을 받아야 하는 특허이다. 표준필수특허는 실시자에게 공정하고 합리적이며 비차별적인(Fair, Reasonable And Non-Discriminatory, 이하 ‘FRAND’라 한다) 조건으로 실시허락할 것이라는 자발적 확약(이하 ‘FRAND 확약’이라 한다)이 요청되는 특허이다.주10) 표준필수특허는 그 개념상 그 특허기술을 이용하지 않고는 제품이나 방법을 제작, 판매, 리스 기타 처분, 수리, 사용 또는 운영하는 것이 기술적으로 불가능하므로, 표준필수특허를 침해하지 않기 위해서는 표준필수특허권자의 실시허락이 필요하다. 표준과 직접 관련되지 않은 특허들은 표준필수특허와 구분하여 비-표준필수특허(Non-SEP) 또는 기타 특허라 부른다. 비-표준필수특허는 정해진 기술 표준을 구현하는데 반드시 필요한 것은 아니거나 우회 또는 회피 설계를 통해 동일한 기능을 실행할 수 있는 특허를 의미한다. 2) 이동통신 관련 표준화기구 이동통신 관련 표준화기구로는 앞에서 본 IEEE, TIA, TTA 외에도 국제전기통신연합(International Telecommunication Union, 이하 ‘ITU’라 한다), 유럽통신표준기구(European Telecommunications Standard Institute, 이하 ‘ETSI’라 한다) 등이 있고, 표준화기구 사이의 협력기구로는 3GPP, 3GPP2(3rd Generation Partnership Project 2, 이하 ‘3GPP2’라 한다) 등이 있다. 3GPP는 WCDMA와 LTE 표준 제정에, 3GPP2는 CDMA 표준 제정에 관련되어 있다. 3) 표준 개발과 선정 절차 표준화기구와 표준의 성격에 따라 조금씩 차이가 있을 수 있으나, 표준화기구는 대체로 회원들로부터 표준에 관한 제안을 받아 기술위원회 심의 등을 거쳐 표결을 통해 최종 승인하는 방식으로 표준을 선정한다. 일반적으로 표준화기구는 특허권자가 표준필수특허라고 선언한 특허가 유효한지, 표준에 필수적인 특허인지를 검증하는 절차를 두고 있지는 않다. ETSI의 2013. 9. 19.자 지식재산권 가이드(ETSI Guide on IPRs) 3.2.1에는 ETSI가 표준필수특허의 유효성, 필수성에 대한 검증을 수행하지는 않는다고 안내하고 있다.주11) 실제 관련 특허 소송에서 특허권자가 표준필수특허라고 선언한 특허 중 상당수가 무효이거나 표준에 필수적이지 않은 것으로 결정되기도 한다.주12) 이에 따라 특허권자가 자신이 표준필수특허라고 선언한 특허에 대하여 실시료 또는 손해배상을 받으려면 상대방이 어떤 특허를 어떤 방식으로 침해하고 있는지를 증명하고, 상대방은 이를 검증하고 다투는 과정을 거치기도 한다. 4) 표준화의 일반적 효과 표준화함으로써 오는 긍정적 효과는 다음과 같은 것을 들 수 있다. 첫째, 상호호환성의 증가로 인한 네트워크 외부성(Network Externality)이 있다. 표준화를 통해 시장변화에 대한 불확실성이 해소되고 제품 호환성이 확보되면, 제품의 효용은 해당 제품을 이용하는 다른 사용자의 수에 따라 비례하여 증가한다. 둘째, 표준화는 생산자에게 생산 공정의 혁신과 시장 확대를 통한 규모의 경제(economy of scale)를 가능하게 하여 비용절감의 효과를 낳는다. 셋째, 표준기술을 이용하는 하류시장의 경쟁이 활성화되고 소비자의 제품 전환비용, 거래비용을 감소시켜 경쟁에 따른 가격인하, 신기술 개발촉진, 품질향상 등 소비자 후생을 증진시킬 수 있다. 반면, 표준화의 부정적 효과도 있다. 첫째, 특정 기술이 표준으로 채택되면 표준 선정 이전에 실제로 또는 잠재적으로 대체관계에 있던 기술 사이의 경쟁이 인위적으로 소멸하고 해당 기술시장에서 진입장벽이 구축된다. 둘째, 지배적 표준기술을 보유한 기업은 표준화를 통해 표준필수특허 보유자로서 시장지배력을 강화하고 이를 기회주의적으로 활용하여 표준필수특허에 대한 라이선스를 거절하거나 비합리적인 조건을 부가함으로써 표준의 실행을 어렵게 하는 행위, 이른바 ‘특허억류(Patent hold-up)’를 할 우려가 높아진다. 셋째, 부품 사업자·네트워크 사업자 등 해당 산업의 참여자들의 매몰비용(sunken cost) 증가 등으로 시장이 당해 표준에 고착(lock-in)되어 표준필수특허 보유자의 지배력 남용의 우려가 증가한다. 라. 표준필수특허와 FRAND 확약 1) FRAND 확약의 의의 대부분의 표준화기구는 표준선정의 긍정적 효과를 극대화하는 한편 특허권남용 위험을 방지하기 위해 특허 보유자로 하여금 우선 표준기술 선정에 앞서 관련된 자신의 특허정보를 미리 공개(disclosure)할 의무를 부과하고, 표준선정 이전에 취소불가능한 공정하고 합리적이며 비차별적인 조건으로 라이선스를 하겠다는 확약 즉 FRAND 확약을 자발적으로 선언하도록 하며, 이를 거부할 경우 해당 특허를 표준기술에서 제외하는 등 특허정보공개와 실시조건 협의절차를 포함한 지식재산권 정책을 운용하고 있다. 이처럼 FRAND 확약이란 FRAND 조건에 따른 실시허락을 수용하는 의사표시를 한 것이므로, 표준화기구에서 FRAND 확약을 한 표준필수특허권자는 표준필수특허를 실시하려는 자에게 FRAND 조건에 따라 성실하게 협상하고 라이선스 하여야 할 의무를 부담한다. 2) 주요 표준화기구의 FRAND 확약 관련 정책 ITU, 국제표준화기구(International Organization for Standardization, 이하 ‘ISO’라 한다), 국제전기기술위원회(International Electrotechnical Commission, 이하 ‘IEC’라 한다)는 2004. 11. 각 기구가 운용하던 특허정책을 비교·조정하여 2007. 3. 공통특허정책(Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC)을 발표하였다. 이 정책의 주요 내용은 표준화기구들이 표준필수특허 보유자들에 대해 ‘공정하고 합리적인 실시료를 지불할 용의가 있는 실시희망자(willing licensee)에게는 FRAND 조건으로 라이선스주13) 를 제공하겠다’는 확약을 제출하도록 하고, 만약 그 특허 보유자가 이를 거부할 경우에는 당해 특허는 표준에 포함될 수 없도록 하겠다는 것이다.


[표 7] ITU-T/ITU-R/ISO/IEC 공통특허정책 주요 내용
① 표준작업에 참여하는 자는 작업 초기부터 이들 표준화 기구에 자신의 소유 또는 다른 기관 소유의 알려진 특허 또는 출원 중인 특허를 알려야 함
② 표준이 개발되고 ①의 정보가 공개되었는데 특허권자가 합리적인 조건 하에서 비차별적으로 무료 또는 유료 라이선스를 교섭하지 않을 경우 해당 특허는 표준에 포함될 수 없음
③ 특허권자는 ②의 조건에 따른 특허 설명서 및 라이선싱 선언서를 표준화 기구에 제출하여야 함

ETSI 역시 위와 유사한 지식재산권 정책(Intellectual Property Rights Policy)을 규정하고 있다. ETSI의 지식재산권 정책은, ‘특허권자가 자신이 보유한 특허가 표준으로 채택되기 위해서 정당한 대가를 지불하고 라이선스를 받고자 하는 자에게 FRAND 조건으로 취소불가능한 라이선스를 제공한다’는 확약의 서면 제출을 요구하고 있다. Wi-Fi 등 주요 통신표준을 선정한 IEEE는 2015. 2.경 FRAND 확약의 의미를 보다 구체화하는 방향으로 지식재산권 정책을 개정하였다. IEEE는 이사회 승인을 통해, 전 세계적인 범위에서 라이선스를 요청하는 모든 사용자(unrestricted number)에게 무상으로 또는 합리적이고 비차별적인(Reasonable And Non-Discriminatory, 이하 ‘RAND’라 한다) 조건주14) 으로 라이선스를 제공하고, 실시희망자(willing licensee)에 대한 판매금지청구(injunction)를 제한하며, 표준필수특허가 제3자에게 이전될 경우 RAND 의무도 함께 승계하는 내용으로 지식재산권 정책을 개정하였다. ITU-T/ITU-R/ISO/IEC의 공통특허정책, ETSI의 지식재산권 정책, IEEE의 지식재산권 정책의 주요 내용을 비교하면 아래 [표 8]과 같다.


[표 8] 주요 표준화 기구의 지식재산권 정책 비교
	ISO/IEC/ITU	ETSI	IEEE
공개규칙	·범위: 필수특허 및 특허출원 정보공개의무	·범위: 필수특허 및 특허출원 정보공개의무	·범위: 필수특허 및 특허출원 정보공개가능, 요구하지 않음
	·시기: 표준화 시작단계	·시기: 시의 적절하게 조기 공개 유도	·시기: 회의 시작 시 참석자에게 공개할 기회 제공
특허검색 의무		·의무사항이 아니라고 명시	·특허검색을 하지 않는다고 명시
라이선싱 규칙	·RAND 조건 라이선싱 또는 실시료 없이 라이선싱	·FRAND 조건 라이선싱	·실시료 없이 라이선싱 또는 RAND 조건 라이선싱
		·제3자가 표준필수특허를 보유한 경우에 그 제3자에게도 FRAND 조건으로 라이선싱 선언 요구 가능
라이선싱 거부 시	·특허권자의 해당 특허번호와 청구항 및 관련 표준기술 통보(ISO /IEC는 권장사항, ITU는 의무사항)	·표준에서 제외, 관련 지식재산권을 우회하는 표준을 다시 도출	·표준에서 제외
	·관련 위원회에서 특허가 포함되는 기술 제외(표준개정 또는 폐지)	·회원들이 고의로 지연한 특허공개는 ETSI 총회에서 제재 가능
협상규칙	·이해당사자 사이에 ISO/IEC/ITU 밖에서 해결	·ETSI 내에서 구체적 라이선싱 조건 등 상업적인 토론이나 협상 금지	·특허권리 범위나 가격담합에 관한 논의 금지
			·표준화 추진 시 최적기술 선정을 위한 상대비교 가능

마. 이동통신 시장의 구조 1) 전후방 시장 구조 이동통신 시장은 크게 특허 라이선스 시장, 휴대폰을 구성하는 모뎀칩셋 등 부품시장 및 휴대폰 시장으로 구성된다. [표 9] 이동통신 산업 상류시장, 하류시장 구조 TAGIMG01 이동통신 특허 라이선스 시장에서는 해당 통신 방식을 개발한 원천기술 소유자가 공급자가 된다. CDMA 표준필수특허의 대부분은 원고들이 보유하고 있고, WCDMA와 LTE 표준필수특허 역시 원고들이 상당수 보유하고 있으나, 삼성전자 주식회사,주15) 인터디지털(InterDigital), 피고보조참가인 엘지전자,주16) 노키아(Nokia), 에릭슨(Ericsson) 등의 사업자들도 상당한 특허를 보유하고 있다. 원천기술 소유자들은 모뎀칩셋 등 부품 제조사, 휴대폰 제조사, 통신장비 제조사 등에게 특허기술을 실시허락하고 그 대가로 실시료를 받는다. 모뎀칩셋과 같은 부품 제조사들은 원천기술 소유자로부터 라이선스를 받아 휴대폰에 장착되는 각종 부품을 제작하여 휴대폰 제조사들에게 판매한다. 원고들은 이동통신 표준필수특허권자이자 모뎀칩셋을 판매하는 사업자로서 이동통신 산업 시장 내 상류시장인 특허 라이선스 시장과 그 하류시장인 모뎀칩셋 시장에서 모두 활동하는 이른바 수직통합 사업자이다. 휴대폰 제조사는 부품과 소프트웨어를 장착하여 휴대폰을 제작하고 휴대폰에 구현되는 각각의 특허기술에 대한 실시료를 지불한다. 휴대폰 제조사는 휴대폰을 생산한 후 이동통신사 또는 소비자에게 판매하고, 이후 이동통신사가 소비자들에게 이동통신 서비스를 제공한다. 2) 이동통신 표준별 특허 라이선스 시장 이동통신 표준은 세대별로 구분되고 같은 세대에서는 단일 또는 복수의 통신규격이 존재한다. 2세대 표준은 세계 휴대폰 시장 중 19%가 CDMA를 채택하였고, 나머지 81%는 GSM 표준을 채택하였다. 2000년대 초반부터 시작된 3세대 표준은 WCDMA 시장이 전체의 85%, CDMA2000 시장이 13%, 중국에서 채택된 TD-SCDMA 시장이 2%였고, 2012년경 시작된 4세대 표준은 세계 휴대폰 시장이 LTE 단일 표준을 따르고 있다. 구체적인 내용은 아래 [표 10]과 같다.주17)


[표 10] 이동통신 표준별 시장 비중
	통신규격	주요기능	휴대폰 시장 비중
2세대(1990년∼2012년)	GSM	음성/문자	81%
2세대(1990년∼2012년)	CDMA	음성/문자	19%
3세대(2003년∼2011년)	WCDMA	음성/화상통신, 데이터통신	85%
	CDMA2000		13%
	TD-SCDMA		2%
4세대(2012년 이후)	LTE	초고속 데이터 통신	100%

CDMA 기술은 사실상 원고들이 독자적으로 개발한 기술로서, 2세대 CDMA 표준필수특허 중 원고들이 출원한 표준필수특허의 비율이 90% 이상이었다. 그러나 3세대 WCDMA 표준필수특허 중 원고들이 보유한 표준필수특허 비율은 27%, 4세대 LTE 표준필수특허 중 원고들이 보유한 표준필수특허 비율은 16%로서 세대의 진화에 따라 원고들 보유 표준필수특허의 비율이 감소하였다. ETSI 홈페이지를 기준으로 한 업체별 WCDMA, LTE 표준필수특허 보유현황의 내역은 아래 [표 11], [표 12]와 같다. 다만 특정 표준필수특허권자의 표준필수특허 보유비율과 관계없이 표준을 구현하는 제품의 제조·판매를 위해서는 표준필수특허의 라이선스가 필요하다.


[표 11] 업체별 WCDMA 표준필수특허 보유현황
(ETSI 홈페이지 기준, 단위 : 건)
	회사명	공개	등록	합계
1	원고들	786	1042	1,828(27.3%)
2	인터디지털	293	670	963(14.4%)
3	노키아	214	745	959(14.3%)
4	에릭슨	175	431	606(9.1%)
5	엘지전자	78	426	504(7.5%)
6	화웨이(Huawei)	224	183	407(6.0%)
7	블랙베리(BlackBerry)	141	213	354(5.3%)
8	애플(Apple)	97	185	282(4.2%)
9	모토로라(Motorola)	48	219	267(4.0%)
10	엔이씨(NEC)	128	137	265(4.0%)
11	삼성전자	59	201	260(3.9%)
총 신고 수		2,243	4,452	6,695


[표 12] 업체별 LTE 표준필수특허 보유현황
(ETSI 홈페이지 기준, 단위 : 건)
	회사명	공개	등록	합계
1	원고들	808	839	1,647(16.0%)
2	삼성전자	503	536	1,039(10.0%)
3	인터디지털	346	560	906(8.8%)
4	엘지전자	398	481	879(8.5%)
5	노키아	196	521	717(6.9%)
6	에릭슨	315	391	706(6.8%)
7	화웨이	255	176	431(4.2%)
8	파나소닉(Panasonic)	137	260	397(3.8%)
9	모토로라	110	284	394(3.8%)
10	엔이씨	170	167	337(3.3%)
총 신고 수		4620	5708	10,328

3) 부품 시장 [휴대폰의 부품] 초창기 휴대폰은 음성통신이 거의 유일한 기능이었으나, 오늘날 스마트폰에는 음성통신 기능 외에도 편리한 운영체제, 빠른 프로그램 처리속도, 고화질 카메라, 터치스크린, 고해상도 화면 등의 기능이 집약되어 있고, 이를 위해 디스플레이, 메모리, 무선 모듈, 카메라 모듈, 애플리케이션 프로세서(Application Processor, 이하 ‘AP’라 한다), 전원관리 칩(Power Management Integrated Circuit) 등 다양한 부품이 사용된다. 휴대폰의 일반적인 내부 구조와 주요 부품은 아래 [표 13]과 같고, 그중 모뎀칩셋, 파워증폭 모듈, RF 칩, FEMID가 이동통신 관련 부품이다. [표 13] 휴대폰의 내부 구조와 주요 부품 TAGIMG02 TAGIMG03 모뎀칩셋의 평균 가격은 20∼40달러 수준으로 대체로 휴대폰 전체 가격의 4% 정도를 차지한다.


[표 14] 휴대폰 주요 부품 및 개략적 가격 구조
부 품 명	가격(달러)	비 중(%)
모뎀칩셋	21.00	4.0
메모리	47.00	8.9
AP	19.50	3.7
고해상도 디스플레이	50.00	9.5
고성능 카메라	15.50	3.0
WiFi, 블루투스, GPS	17.65	3.4
배터리	8.00	1.5
기타 부품	38.50	7.3
부품 소계	217.15	41.4
마케팅비용, R＆D비용, 인건비, 경비, 이익 등	307.85	58.6
휴대폰 전체 가격	525	100

[모뎀칩셋의 기능] 모뎀칩셋은 변조(modulation)와 복조(demodulation) 기능주18) 을 하나의 칩에서 수행할 수 있도록 제작된 칩셋이다. 이동통신용 모뎀은 2GHz 등과 같이 높은 주파수의 전송 채널을 통하여 신호가 전송되므로, 모뎀칩셋에서 변조되어 출력된 신호는 높은 주파수로 다시 변환된 후 안테나로 송신된다. 반대로 안테나로 수신된 고주파의 신호는 낮은 주파수로 변환되어 모뎀칩셋에 입력된다. 이러한 이유로 모뎀칩셋을 기저대역칩셋 또는 베이스밴드 칩셋(baseband chipset)이라고도 한다. AP는 휴대폰에 장착되어 운영체제와 애플리케이션 프로그램 등을 구동시키고 사용자용 메모리, 카메라, 키패드, 디스플레이 등 여러 주변장치와 인터페이스(interface)를 통제하는 프로세서이다. 반도체 집적기술이 발전함에 따라 AP와 모뎀칩셋을 하나로 통합한 AP-모뎀 통합칩셋이 등장하였다. AP-모뎀 통합칩셋은 모뎀칩셋과 AP를 별도 칩으로 구현한 경우보다 휴대폰 제조원가를 낮출 수 있고 휴대폰을 작게 만들 수 있는 장점이 있으나, 개발기간이 늘어나 기술발전에 대한 대응이 늦어지는 단점도 있다. 이동통신 표준의 ‘후방호환성’의 특성상 2세대 CDMA 표준과 3세대 WCDMA 표준을 따르는 휴대폰 이용자 사이에 통신도 가능해야 한다. 5세대 이동통신 서비스 상용화 전까지 4세대 표준 LTE와 구 표준인 CDMA, WCDMA를 함께 지원하는 멀티모드 칩셋(Multi-mode baseband chipset)이 일반적으로 사용되었다. 이에 따라 ‘LTE 모뎀칩셋’은 LTE 표준만을 지원하는 모뎀칩셋 뿐만 아니라 CDMA 또는 WCDMA 등 후방 표준을 동시에 지원하는 멀티모드 칩셋을 포함하는 용어로도 사용되었고, ‘WCDMA 모뎀칩셋’도 멀티모드 칩셋을 포함하는 것으로 사용되기도 하였다. [모뎀칩셋 시장 현황] 세계 모뎀칩셋 시장은 2008년 이후 약 2배 성장하여 2015년 전체 매출규모는 21,264백만 달러 수준이다. 세계 모뎀칩셋 시장에서 원고들의 매출현황 비중은 2008년 36.8%에서 2015년 59.4%에 이르기까지 점진적으로 상승하였고(최고는 2014년 66.1%) 위 기간 중 지속적으로 1위 사업자의 지위를 유지하였다. 반면, 같은 기간 다른 대부분의 모뎀칩셋 제조사들은 점유율이 하락하거나 미미한 수준이어서 시장에서 퇴출되었고, 모뎀칩셋 시장에 진입하여 의미 있는 점유율을 확보한 모뎀칩셋 제조사는 미디어텍(MediaTek)을 제외하고는 없었다.주19)


[표 15] 세계 모뎀칩셋 시장 매출현황
(단위: 백만 달러)
사업자명	2008년	2009년	2010년	2011년	2012년	2013년	2014년	2015년
원고들	4,092	4,417	5,248	6,764	9,174	12,251	14,660	12,626
원고들	(36.8%)	(40.0%)	(39.9%)	(45.0%)	(52.6%)	(63.1%)	(66.1%)	(59.4%)
미디어텍	1,291	1,890	1,911	1,736	2,132	2,486	3,737	4,133
(MediaTek)	(11.6%)	(17.1%)	(14.5%)	(11.5%)	(12.2%)	(12.8%)	(16.9%)	(19.4%)
스프레드트럼	98	78	295	530	647	967	1,125	1,452
(Spreadtrum)	(0.9%)	(0.7%)	(2.2%)	(3.5%)	(3.7%)	(5.0%)	(5.1%)	(6.8%)
삼성전자	-	-	13	72	103	139	231	1,249
삼성전자	-	-	(0.1%)	(0.5%)	(0.6%)	(0.7%)	(1.0%)	(5.9%)
인텔(Intel)	643	872	1,590	2,315	2,227	1,470	561	346
인텔(Intel)	(5.8%)	(7.9%)	(12.1%)	(15.4%)	(12.8%)	(7.6%)	(2.5%)	(1.6%)
마벨(Marvell)	125	154	250	316	345	508	674	353
마벨(Marvell)	(1.1%)	(1.4%)	(1.9%)	(2.1%)	(2.0%)	(2.6%)	(3.0%)	(1.7%)
비아(VIA)	45	62	96	152	156	108	72	35
비아(VIA)	(0.4%)	(0.6%)	(0.7%)	(1.0%)	(0.9%)	(0.6%)	(0.3%)	(0.2%)
브로드컴	78	240	483	813	889	699	365	-
(Broadcom)	(0.7%)	(2.2%)	(3.7%)	(5.4%)	(5.1%)	(3.6%)	(1.6%)	-
엔비디아	14	32	68	89	48	5	12	-
(Nvidia)	(0.1%)	(0.3%)	(0.5%)	(0.6%)	(0.3%)	(0.0%)	(0.1%)	-
에릭슨	1,417	1,134	1,045	770	896	343	16	-
에릭슨	(12.7%)	(10.3%)	(7.9%)	(5.1%)	(5.1%)	(1.8%)	(0.1%)	-
르네사스	157	143	175	142	44	5	-	-
(Renesas)	(1.4%)	(1.3%)	(1.3%)	(0.9%)	(0.3%)	(0.0%)	-	-
텍사스 인스트루먼트	2,538	1,725	1,715	1,026	288	26	-	-
(Texas Instrument)	(22.8%)	(15.6%)	(13.0%)	(6.8%)	(1.7%)	(0.1%)	-	-
ⵗ	ⵗ	ⵗ	ⵗ	ⵗ	ⵗ	ⵗ	ⵗ	ⵗ
합계	11,120	11,042	13,140	15,034	17,437	19,415	22,165	21,264

CDMA, WCDMA, LTE 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 원고들의 시장점유율은 아래 [표 16], [표 17], [표 18]과 같다.


[표 16] 세계 CDMA 모뎀칩셋 시장 점유율
(매출액 기준)
사업자명	2008년	2009년	2010년	2011년	2012년	2013년	2014년	2015년
원고들	98.4%	97.6%	96.4%	94.3%	92.4%	93.1%	91.6%	83.1%
텍사스 인스트루먼트	0.0%	-	-	-	-	-	-	-
비아	1.6%	2.4%	3.6%	5.7%	7.6%	6.9%	8.4%	16.9%
합계	100%	100%	100%	100%	100%	100%	100%	100%


[표 17] 세계 WCDMA 모뎀칩셋 시장 점유율
(매출액 기준)
사업자명	2008년	2009년	2010년	2011년	2012년	2013년	2014년	2015년
원고들	38.8%	47.4%	45.7%	55.0%	50.4%	53.9%	48.8%	32.3%
미디어텍	-	-	0.7%	2.3%	11.1%	15.5%	31.2%	35.9%
스프레드트럼	-	-	-	-	0.0%	0.9%	7.4%	23.9%
하이실리콘(HiSilicon)	0.4%	0.7%	0.5%	0.7%	0.6%	0.2%	0.5%	0.5%
인텔	4.7%	9.5%	14.4%	16.8%	15.6%	11.8%	3.8%	2.9%
알디에이(RDA)	-	-	-	-	-	-	0.5%	2.6%
마벨	0.9%	1.8%	3.0%	3.0%	1.4%	4.3%	2.9%	0.8%
록칩(Rockchip)	-	-	-	-	-	-	-	0.5%
프리스케일(Freescale)	2.2%	1.0%	0.5%	0.3%	0.1%	0.0%	-	-
브로드컴	2.1%	1.3%	1.3%	3.9%	9.7%	9.3%	4.7%	0.5%
엔비디아	0.4%	0.8%	1.2%	1.2%	0.6%	0.1%	0.0%	0.0%
에릭슨	15.1%	11.7%	6.8%	3.6%	7.1%	3.4%	0.1%	-
르네사스	4.6%	3.6%	3.0%	1.9%	0.5%	0.1%	-	-
텍사스 인스트루먼트	30.7%	22.3%	22.9%	11.3%	3.0%	0.3%	-	-
기타	0.0%	0.0%	0.0%	0.0%	0.0%	0.2%	0.1%	0.0%
합계	100%	100%	100%	100%	100%	100%	100%	100%


[표 18] 세계 LTE 모뎀칩셋 시장 점유율
(매출액 기준)
사업자명	2010년	2011년	2012년	2013년	2014년	2015년
원고들	34.2%	58.8%	94.5%	96.0%	84.8%	69.4%
미디어텍	-	-	-	-	4.1%	13.7%
삼성전자	65.8%	26.9%	3.1%	2.0%	1.9%	7.9%
스프레드트럼	-	-	0.0%	0.0%	0.3%	0.9%
하이실리콘	-	0.1%	0.0%	0.3%	3.4%	3.7%
인텔	-	-	-	0.7%	1.2%	1.0%
세퀀스	-	0.0%	0.0%	0.0%	0.1%	0.2%
마벨	-	-	-	0.2%	3.3%	2.0%
알테어	-	0.1%	0.0%	0.2%	0.4%	0.3%
리드코어	-	-	-	-	0.0%	0.9%
지씨티	-	4.4%	0.6%	0.4%	0.1%	0.0%
브로드컴	-	-	-	0.0%	0.1%	-
엔비디아	-	-	0.0%	0.0%	0.1%	0.0%
에릭슨	0.0%	0.0%	0.0%	0.0%	0.0%	-
르네사스	-	-	-	0.0%	-	-
기타	-	9.7%	1.7%	0.2%	0.0%	0.0%
합계	100%	100%	100%	100%	100%	100%

앞서 [표 16], [표 17], [표 18]과 같이 새로운 세대의 이동통신의 등장에 따라 전체 모뎀칩셋 시장에서 표준별 모뎀칩셋이 차지하는 비중도 변동하였다. LTE 표준 이동통신 서비스가 개시된 2014년경부터 모뎀칩셋 시장이 LTE 표준 위주로 급격히 재편되어 WCDMA 모뎀칩셋 시장 규모는 점차 줄어들었고, 원고들도 2013년 이후부터 WCDMA 모뎀칩셋 신모델을 더 이상 출시하지 않고 있다.


[표 19] 세계 모뎀칩셋 시장에서 각 표준별 모뎀칩셋 매출액 비중
표준	2008년	2009년	2010년	2011년	2012년	2013년	2014년	2015년	2016년
CDMA	25.2%	23.4%	20.3%	17.7%	11.8%	8.0%	3.8%	1.0%	0.3%
WCDMA	30.7%	36.1%	44.4%	49.4%	47.1%	38.4%	33.4%	21.0%	10.2%
LTE	-	-	0.1%	1.8%	18.9%	35.5%	54.4%	74.6%	87.2%

[모뎀칩셋 시장의 사업자] ◆주20) 원고들: 1999년 처음으로 모뎀칩셋을 생산한 이래 AP-모뎀 통합칩셋도 생산하기 시작하였고, 2008년에는 GSM, WCDMA, CDMA2000 표준을 모두 지원하는 통합칩셋을 본격적으로 판매하기 시작하였다. 2012년 GSM, WCDMA, CDMA2000 표준은 물론 LTE 표준까지 지원하는 AP-모뎀 통합칩셋을 출시하였다. ◆ 미디어텍(MediaTek): 대만에 본사를 두고 2010년경 WCDMA 모뎀칩셋 시장에 본격적으로 진입하였다. 주로 중국 등 아시아 시장을 중심으로 중저가 스마트폰 제품에 사용되는 칩셋을 공급하며, 2014년부터 LTE 모뎀칩셋도 판매하고 있다. ◆ 스프레드트럼(Spreadtrum): 중국 회사로서 2004년부터 모뎀칩을 개발하였고, 현재 GSM, WCDMA, LTE 등을 지원하는 모뎀칩셋을 판매하고 있다. 2013. 7. 칭화유니 그룹에 인수되었다. ◆ 삼성전자: 1999년 모뎀칩셋을 개발한 이후 대한민국을 포함한 일부 지역에서 출시된 자신의 스마트폰 모델에 GSM, WCDMA, LTE 등을 지원하는 모뎀칩셋과 AP-모뎀 통합칩셋을 생산·사용하였다. 다만 원고들과 체결한 특허 라이선스 계약에 따라 자가 소비용 외에 다른 휴대폰 제조사에게 모뎀칩셋을 판매하지 못하고 있다. ◆ 인텔(Intel): 미국에 본사를 둔 반도체 제조사로서 2010년 말경 GSM, WCDMA 모뎀과 RF 기술과 제품을 가지고 있던 독일 인피니언 테크놀로지의 모뎀 사업을 인수하였고, WCDMA, LTE 등을 지원하는 모뎀칩셋과 AP-모뎀 통합칩셋 제품을 공급하고 있다.주21) 2015년 기준으로 전 세계 모뎀칩셋 시장에서 1.6%의 점유율을 보이고 있다. ◆ 비아(VIA): 대만에 본사를 둔 회사로서, 2002년 경 CDMA 모뎀칩셋 사업을 시작하였고, 2009년 이후에는 원고들 이외에 CDMA 모뎀칩셋을 공급하는 유일한 회사이다. 다만 WCDMA, LTE 표준을 지원할 수 있는 멀티모드 모뎀칩셋을 공급하지 못하고 있고, 주로 저가 휴대폰용 CDMA 모뎀칩셋을 공급하고 있다. ◆ 브로드컴(Broadcom): 미국에 본사를 둔 회사로서 2004년경부터 모뎀칩셋 시장에 진입하였고, GSM, WCDMA, LTE 등을 지원하는 모뎀칩셋과 AP-모뎀 통합칩셋을 출시하였으나 2014. 6.경 모뎀칩셋 사업에서 철수하였다. ◆ 엔비디아(Nvidia): 미국의 반도체 회사로서, 2011. 5.경 아이세라(Icera)를 인수한 후 2013. 2.경 GSM, WCDMA, LTE를 지원하는 AP-모뎀 통합칩셋을 출시하였으나, 2015. 5.경 모뎀칩셋 사업에서 철수하였다. ◆ 에릭슨(ST-Ericsson): 스웨덴 통신장비 회사인 에릭슨은 2009. 2.경 무선사업 부문을 분사하여 에스티마이크로일렉트로닉스(STMicroelectronics)와 합병하여 에스티-에릭슨(ST-Ericsson)을 설립하였으나, 에스티-에릭슨은 2013. 8.경 해산하였다. 이후 에스티-에릭슨의 모뎀칩셋 사업을 에릭슨이 다시 인수하였으나 2014. 9.경 모뎀칩셋 사업에서 철수하였다. ◆ 이오넥스(Eonex): 2000년 대한민국에서 설립된 모뎀칩셋 개발·설계사로서, 엘지전자 등에 모뎀칩셋을 납품하였으나 2009년 경 폐업하였다. 4) 휴대폰 시장 모뎀칩셋 시장의 하류시장인 휴대폰 시장은 삼성전자, 애플, 노키아 등이 선두업체로서 주도해왔으나, 노키아의 점유율이 줄고 애플의 점유율이 상승하고 있다. 휴대폰 제조사 중 애플은 휴대폰을 직접 제조하지 않고 팍스콘 등 외부 업체를 통해 제조하고 있다. 이에 따라 애플은 원고들과 직접 특허 라이선스 계약을 체결하지 않고 원고들과 특허 라이선스 계약을 체결한 팍스콘 등의 위탁제조사로부터 제품을 구매한 뒤 위탁제조사에게 특허 실시료를 전부 보전해주는 방식의 간접적 라이선스 계약구조를 가지고 있다.


[표 20] 세계 휴대폰 시장 업체별 판매대수 및 점유율
(단위: 백만 대)
판매량(점유율)	2010년	2011년	2012년	2013년	2014년	2015년
삼성전자	280.2	327.4	396.5	451.7	405.0	390.0
삼성전자	(20.6%)	(21.2%)	(25.1%)	(26.8%)	(22.1%)	(20.7%)
애플	47.5	93.0	135.8	153.4	192.7	231.5
애플	(3.5%)	(6.0%)	(8.6%)	(9.1%)	(10.5%)	(12.3%)
화웨이	30.9	53.8	48.3	57.0	76.4	107.6
화웨이	(2.3%)	(3.5%)	(3.1%)	(3.4%)	(4.2%)	(5.7%)
노키아	453.0	417.1	335.6	252.4	199.7	119.8
노키아	(33.3%)	(27.0%)	(21.2%)	(15.0%)	(10.9%)	(6.4%)
엘지전자	116.7	88.1	56.6	71.0	78.1	72.1
엘지전자	(8.6%)	(5.7%)	(3.6%)	(4.2%)	(4.3%)	(3.8%)
TCL-알카텔	29.7	39.7	39.5	52.0	70.3	71.5
TCL-알카텔	(2.2%)	(2.6%)	(2.5%)	(3.1%)	(3.8%)	(3.8%)
샤오미	-	-	5.7	18.7	61.1	72.0
샤오미	-	-	(0.4%)	(1.1%)	(3.3%)	(3.8%)
지티이(ZTE)	50.7	78.1	71.7	59.8	54.7	62.7
지티이(ZTE)	(3.7%)	(5.1%)	(4.5%)	(3.5%)	(3.0%)	(3.3%)
레노보-모토로라	46.0	55.6	59.6	63.6	93.6	74.5
레노보-모토로라	(3.4%)	(3.6%)	(3.8%)	(3.8%)	(5.1%)	(4.0%)
기타	305.3	393.2	430.7	505.4	600.0	681.1
기타	(22.4%)	(25.4%)	(27.3%)	(30.0%)	(32.8%)	(36.2%)
합계	1360.0	1546.0	1580.0	1685.0	1831.6	1882.8
합계	(100%)	(100%)	(100%)	(100%)	(100%)	(100%)

국내 휴대폰 시장은 삼성전자, 엘지전자 등 국내 휴대폰 제조사가 70% 이상을 차지하고 있고, 2009년 이후 국내 휴대폰 시장에서 지속적으로 1% 이상의 점유율을 유지하고 있는 해외 휴대폰 제조사는 애플이 유일하다.


[표 21] 국내 휴대폰 시장 점유율
	2009년	2010년	2011년	2012년	2013년	2014년	2015년
삼성전자	51.6%	51.8%	52.5%	58.8%	56.3%	56.6%	54%
엘지전자	28.7%	20.3%	16.7%	13.5%	20.6%	21.4%	17.2%
애플	-	6.5%	10.8%	6.1%	5.8%	10.3%	17.2%
팬택	13.7%	14.3%	13.8%	19.3%	16.6%	7.3%	1.5%
블랙베리	-	-	-	0.2%	-	-	-
에이치티씨(HTC)	-	-	-	1.2%	-	-	-
노키아	-	-	-	0.2%	-	-	-
기타	6.1%	7.2%	6.2%	0.6%	0.8%	4.4%	10%
합계	100%	100%	100%	100%	100%	100%	100%

바. 이동통신 산업에서 원고들의 지위와 사업모델 1) 수직통합 사업자 겸 표준화기구에 FRAND 확약 선언을 한 표준필수특허권자 원고들은 앞서 본 것처럼 1985년 설립 이후 기지국, 휴대폰, 부품 등 이동통신 산업 전반에 걸쳐 사업을 수행하다가, 1990년대 말 기지국 및 휴대폰 사업 등을 중단·매각하고, 2000년 이후에는 주로 특허 라이선스 사업과 모뎀칩셋 제조·판매 사업에 집중하여 이동통신 특허 라이선스와 모뎀칩셋 시장에서 수직통합 사업자의 지위를 유지하여 왔다. 원고들은, 1993년 2세대 통신표준으로 CDMA가 선정되고 1990년대 후반부터 2000년대 초반에 걸쳐 3세대 표준으로 WCDMA, CDMA2000 등이 선정되며 2000년대 후반 LTE 등이 4세대 표준으로 확정될 당시 각각 ETSI, TIA, ITU, TTA 등 표준화기구에 자신의 특허를 FRAND 조건으로 라이선스한다는 FRAND 확약을 제출하였다. 2) 특허소진 이론과 라이선스 원고들은 모뎀칩셋 제조사에게 자신들의 CDMA, WCDMA, LTE 관련 이동통신 표준필수특허의 실시를 허락하지 않고 휴대폰 제조사에게는 휴대폰 단계에서 라이선스를 제공하면서 휴대폰 가격을 기준으로 실시료를 부과하고 있다. 이러한 원고들의 사업모델은 이른바 특허소진의 법리와 깊은 관련이 있다. 특허법 제2조 제3호는 발명을 ‘물건의 발명’, ‘방법의 발명’, ‘물건을 생산하는 방법의 발명’으로 구분하고 있다. ‘물건의 발명’에 대한 특허권자 또는 특허권자로부터 허락을 받은 실시권자(이하 ‘특허권자 등’이라 한다)가 대한민국에서 그 특허발명이 구현된 물건을 적법하게 양도하면, 양도된 당해 물건에 대해서는 특허권이 이미 목적을 달성하여 소진된다. 따라서 양수인이나 전득자(이하 ‘양수인 등’이라 한다)가 그 물건을 사용, 양도하는 등의 행위에 대하여 특허권의 효력이 미치지 않는다. ‘물건을 생산하는 방법의 발명’에 대한 특허권자 등이 대한민국에서 그 특허방법에 의하여 생산한 물건을 적법하게 양도한 경우에도 마찬가지이다. ‘물건을 생산하는 방법의 발명’을 포함한 ‘방법의 발명’에 대한 특허권자 등이 대한민국에서 그 특허방법의 사용에 쓰이는 물건을 적법하게 양도한 경우로서 그 물건이 방법발명을 실질적으로 구현한 것이라면, 방법발명의 특허권은 이미 목적을 달성하여 소진되었으므로, 양수인 등이 그 물건을 이용하여 방법발명을 실시하는 행위에 대하여 특허권의 효력이 미치지 않는다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다289903 판결 등 참조). 이처럼 특허권자 등이 제품을 적법하게 판매하면 제품의 사용 등을 제한하는 특허권자의 특허권은 소진되어 그 제품의 사용자 또는 구매자는 특허권자와 해당 특허에 대해 별도의 라이선스 계약을 체결할 필요가 없게 되는 법리를 ‘특허소진 이론(the doctrine of patent exhaustion)’이라 한다. 미국에서도 특허가 구현된 제품이 처음에 적법하게 판매되면 해당 제품에 대한 일체의 특허권은 소멸하고,주22) 특허권자의 배타적 권리는 특허 구현 물건이 아무런 제한 없이 판매된 후에는 해당 물건에 대한 관계에서는 소멸한다주23) 는 특허소진 이론이 판례법상 정립되어 왔다(갑 82, 증인 소외 1의 증언). 이러한 법리는 독일이나 일본에서도 판례를 통하여 인정되고 있다(갑 227). 따라서 모뎀칩셋 제조사가 표준필수특허 보유자로부터 모뎀칩셋에 구현되는 표준필수특허에 관한 라이선스를 취득한 후 모뎀칩셋을 제조하여 휴대폰 제조사에게 판매하였다면, 휴대폰 제조사가 해당 모뎀칩셋을 사용하여 휴대폰을 제조·판매하는 행위에 표준필수특허권자의 특허권의 효력이 미치지 아니하므로 휴대폰 제조사는 표준필수특허권자와 별도로 해당 특허에 관한 라이선스 계약을 체결할 필요가 없게 된다. 3) 원고들의 사업모델 원고들이 자신의 이동통신 특허를 모뎀칩셋 판매와 분리하여 휴대폰 단계에서만 별도의 라이선스 계약을 체결하는 사업정책을 취함에 따라 휴대폰 제조사는 원고들과 별도의 라이선스 계약을 체결하고 있다. 원고들은 특허 라이선스 사업과 모뎀칩셋 제조·판매 사업에 집중한 2000년 이후에는 휴대폰 제조사와 모뎀칩셋 공급계약을 체결하면서 자신이 모뎀칩셋을 판매하더라도 모뎀칩셋에 구현된 자신의 특허가 이전되지 않음을 모뎀칩셋 공급계약에 명시하였다. 원고들의 사업모델은 아래 행위 1, 2, 3과 같이 구분할 수 있다(이하 행위 1, 2, 3을 통칭하는 경우 ‘이 사건 각 행위’라 한다). [표 22] 원고들의 사업모델 TAGIMG04 ① 행위 1: 경쟁 모뎀칩셋 제조사에게 자신의 이동통신 표준필수특허에 대한 특허 라이선스 거절·제한 원고들은 경쟁 모뎀칩셋 제조사에게 자신의 이동통신 표준필수특허에 대하여 완전한 라이선스를 제공하지 않는다. 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 라이선스 제공을 요청하는 경우에도 모뎀칩셋의 사용권한이 제외된 실시권만 허여함으로써 라이선스 범위를 제한하거나 라이선스 제공을 거절하면서, 모뎀칩셋 단계에서의 특허권 소진을 막기 위한 부제소약정(covenant not to sue), 보충적 권리행사약정(covenant to exhaust remedies), 한시적 제소유보약정(standstill agreements)을 제안함으로써, 모뎀칩셋 판매처를 자신과 라이선스 계약을 체결한 휴대폰 제조사로 한정하고, 모뎀칩셋 제조사가 모뎀칩셋 판매량, 구매자, 구매일시, 제품모델, 가격 등이 포함된 영업정보를 보고하도록 하며, 모뎀칩셋 제조사의 특허를 원고들에게 소진적으로 라이선스하거나 원고들이나 원고들의 모뎀칩셋을 구매하는 고객에게 특허침해를 주장하지 못하도록 하는 조건을 요구하였다. ② 행위 2: 모뎀칩셋 공급계약과 특허 라이선스 계약을 연계하여 휴대폰 제조사와 특허 라이선스 계약 체결 원고들은 자신의 모뎀칩셋을 구매하려는 휴대폰 제조사에게 먼저 특허 라이선스 계약을 체결할 것을 요구하고, 특허 라이선스 계약 위반을 모뎀칩셋 공급계약의 종료나 공급거절의 사유로 정하여 휴대폰 제조사가 원고들과 특허 라이선스 계약을 체결하지 아니하거나 이행하지 않는 경우 모뎀칩셋을 공급하지 아니하거나 중단 또는 제한할 수 있도록 하였다(을가 32, 34). ③ 행위 3: 휴대폰 제조사와의 특허 라이선스 계약에 포괄적 라이선스, 휴대폰 가격 기준 실시료, 크로스 그랜트 조건의 부가 원고들은 행위 1, 2를 매개로 휴대폰 제조사와 특허 라이선스 계약을 체결하면서, 자신의 모뎀칩셋에 구현되는 이동통신 표준필수특허 뿐만 아니라 이동통신 외 표준필수특허, 비-표준필수특허까지 포함된 자신의 특허 전체를 대상으로 하여 포괄적 라이선스를 주고, 그 대가로 휴대폰 판매가격의 일정 비율로 산정한 실시료를 수취하며, 휴대폰 제조사로부터 휴대폰 제조사 보유 특허를 라이선스 받거나 원고들과 원고들의 모뎀칩셋 구매 고객에 대하여 해당 특허를 주장하지 못하도록 하였다. 사. 피고의 처분 1) 시정명령과 과징금납부명령 피고는 2017. 1. 20. 전원회의 의결 제2017-025호로, ① 행위 1은 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제3조의2 제1항 제3호, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제5조 제3항 제3호(필수요소 접근제한), 제4호(기타 사업활동 방해), ‘시장지배적지위 남용행위 심사기준’(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호, 이하 ‘심사기준’이라 한다) IV.3.라.(2)의 각 시장지배적 사업자의 지위 남용행위에 해당하고, ② 행위 2, 3은 각 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호, 심사기준 IV.3.라.(3)의 시장지배적 사업자의 지위 남용행위 및 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 라목의 불공정거래행위에 해당한다는 이유로, 원고들에 대하여 별지 1 제1∼10항의 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 하고, 그중 특정 항은 ‘이 사건 시정명령 제○항’으로 표시한다)과 별지 1 제11항의 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을 하였다(이하 이 사건 시정명령과 이 사건 과징금납부명령을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).


[표 23] 이 사건 처분의 위반행위 및 근거 법령
구분	이 사건 처분의 위반행위 및 근거 법령
행위 1	경쟁 모뎀칩셋 제조사에 이동통신 표준필수특허에 대한 특허 라이선스 계약 체결 거절·제한
	공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호, 심사기준 IV.3.라.(2)
	시장지배적 지위 남용행위 - ‘정상적인 거래관행에 비추어 타당성 없는 조건 제시’에 의한 부당한 사업활동 방해
	공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호
	시장지배적 지위 남용행위 - ‘필수요소 사용제한’에 의한 부당한 사업활동 방해
행위 2	모뎀칩셋 공급계약과 특허 라이선스 계약을 연계하여 휴대폰 제조사와 특허 라이선스 계약
	공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호, 심사기준 IV.3.라.(3)
	시장지배적 지위 남용행위 - ‘불이익 강제’에 의한 부당한 사업활동 방해
	공정거래법 제23조 제1항 제4호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 6.라.
	불공정거래행위 - ‘불이익제공’에 의한 거래상 지위 남용
행위 3	휴대폰 제조사와의 특허 라이선스 계약에서 포괄적 라이선스, 휴대폰 판매가격 기준 정률 실시료, 크로스 그랜트 조건 부가
	공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호, 심사기준 IV.3.라.(3)
	시장지배적 지위 남용행위 - ‘불이익 강제’에 의한 부당한 사업활동 방해
	공정거래법 제23조 제1항 제4호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 6.라.
	불공정거래행위 - ‘불이익제공’에 의한 거래상 지위 남용

2) 과징금 산정 근거 피고는, 공정거래법 제6조, 제24조의2(행위 2, 3), 제55조의3, 공정거래법 시행령 제9조, 제61조 [별표 2], ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’(2015. 10. 7. 공정거래위원회 고시 제2015-14호, 이하 ‘과징금고시’라 한다)를 근거로 원고들에게 과징금을 부과하면서 이 사건 각 행위가 원고들의 사업정책에 따라 유기적으로 이루어져 그 효과가 서로 연관되는 점을 고려하여 전체 과징금을 산정하였다. 그 구체적 내역은 아래와 같다. ○ 위반기간: 이 사건 각 행위가 행위 1을 기초로 연계하여 이루어지므로, 행위 1 중 위반행위의 의도, 목적, 부당성이 명확히 확인되는 미디어텍과의 제한적 부제소약정 체결일인 2009. 11. 19.을 과징금 산정의 시기, 피고의 마지막 심의일인 2016. 12. 21.을 종기로 본다. ○ 관련매출액: 원고들이 위반기간 동안 판매한 관련 상품의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 관련매출액으로 하고, 과징금 산정을 위한 관련 상품은 CDMA, WCDMA, LTE 표준 관련 모뎀칩셋과 CDMA, WCDMA, LTE 표준 관련 특허 라이선스이다. 모뎀칩셋과 관련하여, 원고들이 위반기간 국내 휴대폰 제조사에 판매한 CDMA, WCDMA, LTE 표준 관련 모뎀칩셋의 매출액 및 국외 휴대폰 제조사에 판매한 CDMA, WCDMA, LTE 표준 관련 모뎀칩셋 매출액 중 국내에 판매된 휴대폰에 장착된 모뎀칩셋주24) 의 매출액은 총 18,734,319,351달러이다. 특허 라이선스와 관련하여, 원고들이 위반기간 국내 휴대폰 제조사에 대한 CDMA, WCDMA, LTE 표준 관련 특허 라이선스 매출액 및 국외 휴대폰 제조사에 대한 CDMA, WCDMA, LTE 표준 관련 특허 라이선스 매출액 중 국내 판매분에 대한 특허 라이선스 매출액은 총 13,326,302,653달러이다. 그런데 모뎀칩셋 관련매출액은 모두 원고 퀄컴 아시아-퍼시픽의 매출액이고, 특허 라이선스 관련매출액은 모두 원고 퀄컴의 매출액이므로, 원고별 관련매출액은 원고 퀄컴 아시아-퍼시픽은 18,734,319,351달러, 원고 퀄컴은 13,326,302,653달러이다. ○ 부과기준율: 이 사건 각 행위는 매우 중대한 위반행위에 해당하므로, 시장지배적 지위 남용에 대하여 부과기준율 2.7%를, 불공정거래행위에 대하여 부과기준율 1.8%를 각 적용한다. ○ 위반행위별 부과과징금 산정: 과징금고시에서 정한 1차, 2차 조정사유가 없으므로 원고별 관련매출액에 각 부과기준율을 곱한 뒤 소수점 이하를 버림으로 구한 원고별 산정기준에 이 사건 각 행위의 종료일인 피고의 마지막 심의일(2016. 12. 21.)에 하나은행이 최초로 고시한 매매기준율(달러 당 1,191.2원)을 적용하여 원화로 환산하고 백만 원 단위 미만의 금액은 버려 산정한 원고 퀄컴, 퀄컴 아시아-퍼시픽의 위반행위별 과징금은 아래 [표 24]와 같다. ○ 최종 부과과징금: 행위 2, 3에 시장지배적 지위 남용과 불공정거래행위의 규정이 경합하여 적용될 수 있으나, 위반행위의 기초가 되는 사실이 하나인 점을 감안하여 법정 과징금 부과기준율이 더 높은 시장지배적 지위 남용에 따른 과징금만 부과한다. 이에 따른 원고별 최종 부과과징금은 원고 퀄컴은 428,605,000,000원, 원고 퀄컴 아시아-퍼시픽은 602,540,000,000원이다.


[표 24] 원고별 과징금 산정
원고	위반행위 유형	관련매출액(달러)	부과기준율(%)	산정기준(달러)	조정 후 원화 환산(원)
퀄컴	시장지배적 지위 남용	13,326,302,653	2.7	359,810,171	428,605,000,000
퀄컴	불공정거래행위	13,326,302,653	1.8	239,873,447	285,737,000,000
퀄컴 아시아-퍼시픽	시장지배적 지위 남용	18,734,319,351	2.7	505,826,622	602,540,000,000
퀄컴 아시아-퍼시픽	불공정거래행위	18,734,319,351	1.8	337,217,748	401,693,000,000

아. 외국 법원과 경쟁 당국의 판단 1) 일본 공정취인위원회(공정취인위원회, Japan Fair Trade Commission) 일본 ‘사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률’(2009년 법률 제51호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘일본 독점금지법’이라 한다)은 제19조에서 ‘사업자는 불공정한 거래방법을 사용하여서는 아니 된다’고 규정하면서 제2조 제9항 제4호에서 불공정한 거래방법에 해당하는 행위의 하나로 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건을 가지고 거래하는 행위로 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있는 것 중 일본 공정취인위원회가 지정하는 것을 열거하였으며, 그 위임에 따른 구 ‘불공정한 거래방법’(2009년 공정취인위원회 고시 제18호로 개정되기 전의 것, 1982년 공정취인위원회 고시 제15호) 제13항은 ‘상대방과 그 거래 상대방과의 거래 기타 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건을 붙여 당해 상대방과 거래하는 것’이라 규정하고 있다. 일본 공정취인위원회는 2009. 9. 28. ‘원고 퀄컴이, 원고 퀄컴 등이 보유하거나 보유하게 될 CDMA 무선이동통신에 관련된 지식재산권에 대하여 일본 국내 단말기 등 제조판매업체에 그 실시권 등을 일괄하여 허락하는 계약을 체결함에 있어 일본 국내 단말기 등 제조판매업체 등이 보유하거나 보유하게 될 지식재산권에 대하여 실시권 등을 무상으로 어쩔 수 없이 허락하게 하였으며 또한 일본 국내 단말기 등 제조판매업체 등이 보유하거나 보유하게 될 지식재산권에 근거한 권리주장을 하지 않겠다는 뜻을 어쩔 수 없이 약정하게 한 행위‘가 일본 국내 단말기 등 제조판매업체의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건을 붙여 일본 국내 단말기 등 제조판매업체와 거래하고 있는 것으로서 일본 독점금지법 제2조 제9항 제4호, 구 ‘불공정한 거래방법’ 제13항에 해당하여 일본 독점금지법 제19조를 위반하였다고 판단하고 원고 퀄컴에 배제조치를 명하였다(갑 239). 이에 대하여 원고 퀄컴은 2009. 11. 24. 위 배제조치명령의 전부 취소를 구하는 심판을 청구하였다. 일본 공정취인위원회의 심판장은 2018. 12. 4. 원고 퀄컴이 일본 국내 단말기 등 제조판매업체와 체결한 특허실시계약 중 무상허락조항 등주25) 이 공정경쟁저해성이 인정된다고는 할 수 없으므로, 위 행위가 일본 독점금지법 제2조 제9항 제4호, 구 ‘불공정한 거래방법’ 제13항에 해당하여 일본 독점금지법 제19조 규정을 위반하는 것이라고는 할 수 없다는 이유로 위 배제조치명령을 취소하는 심결안을 제출하였고, 일본 공정취인위원회는 2019. 3. 13. 위 심결안대로 종전의 배제조치명령을 취소하는 결정을 하였다(갑 239). 2) 유럽연합 집행위원회(European Commission) 유럽연합 집행위원회는 2007. 10. 1. 원고 퀄컴의 특허기술이 유럽의 제3세대 이동통신 표준의 일부로 지정된 이후 원고 퀄컴이 수취한 실시료가 불합리하게 높은 수준이었는지에 관한 공식적인 조사를 개시하였다가, 2009. 11. 24. 보도 자료를 통해 2007. 10. 1.자로 개시된 원고 퀄컴에 대한 유럽공동체조약 제82조(EC treaty rules Article 82) 시장지배적 지위 남용 혐의에 관한 반독점 조사 절차에 관하여 모든 신고인들이 신고를 취하하였거나 취하하겠다는 의사를 표시함에 따라 추가 자원을 투자하는 것이 적절하지 않아 그 절차를 종결하기로 결정하였음을 밝혔다(갑 24, 을다 25). 유럽연합 집행위원회는 2018. 1. 24. 원고 퀄컴이 모뎀칩셋 시장의 시장지배적 사업자로서 애플에 경쟁 모뎀칩셋 제조사로부터 모뎀칩셋을 구매하지 않을 것을 조건으로 거액의 리베이트를 지급하는 등 관련시장에서 경쟁사업자를 배제하고 경쟁을 저해하였다고 판단하여 약 9억 9,700만 유로의 과징금을 부과하고 시정명령을 하였다(을다 21, 을바 5). 유럽연합 집행위원회는 2019. 7. 19. 원고 퀄컴이 제3세대 이동통신 표준 모뎀칩셋 시장의 경쟁사업자 아이세라(Icera)를 퇴출시키려는 목적으로 약탈적 가격책정 행위를 하였다는 이유로 원고들에게 2억 4,200만 유로의 과징금을 부과하였다. 3) 중국 국가발전개혁위원회(국가발전화개혁위원회, People's Republic of China National Development and Reform Commission) 중국 반독점법 제17조 제1항 제1호는 시장지배적 사업자가 불공정한 높은 가격으로 상품을 판매하는 행위를 금지하고, 제17조 제1항 제5호는 시장지배적 사업자가 정당한 이유 없이 상품을 끼워 파는 행위 또는 거래 시 불합리한 거래조건을 부가하는 행위를 금지한다. 중국 국가발전개혁위원회는 원고 퀄컴이 보유한 CDMA, WCDMA, LTE 이동통신 표준필수특허 시장과, CDMA, WCDMA, LTE 각 표준별 모뎀칩셋 시장에서 각 시장지배적 지위에 있고, 아래 [표 25]와 같이 원고 퀄컴의 각 행위가 중국 반독점법에 위반된다는 이유로, 2015. 2. 9. 원고 퀄컴에 대하여 과징금이 포함된 행정제재명령을 하였다(갑 184).


[표 25] 중국 국가발전개혁위원회의 2015. 2. 9.자 행정제재명령상 원고 퀄컴의 중국 반독점법위반행위
① 원고 퀄컴이 특허 목록의 제공을 거절하고, 무상 크로스 그랜트 조건과 포괄적 라이선스 조건이 부과된 특허실시계약을 체결하여 단말기 순판매가격을 기준으로 실시료를 부과함으로써 불공정하게 과도한 특허실시료를 부과한 행위는 이동통신 표준필수특허 라이선스 시장에서의 시장지배적 지위를 남용하여 불공정하게 높은 특허 실시료를 부과한 행위로 중국 반독점법 제17조 제1항 제1호에 반한다.
② 원고 퀄컴이 정당한 이유 없이 비-이동통신 표준필수특허 라이선스를 이동통신 표준필수특허 라이선스에 끼워 파는 행위는 이동통신 표준필수특허 라이선스 시장에서의 시장지배적 지위를 남용한 행위로 중국 반독점법 제17조 제1항 제5호에 반한다.
③ 원고 퀄컴이 정당한 이유 없이 자사의 모뎀칩셋 판매에 있어 실시권자들에게 부당한 조건이 포함된 실시계약에 서명하고 이에 대해 다투지 않을 것을 요구하는 부당한 조건을 부과한 행위는 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배적 지위를 남용한 행위로 중국 반독점법 제17조 제1항 제5호에 반한다.

중국 국가발전개혁위원회의 2015. 2. 9.자 행정제재명령의 구체적 내용은 [표 26]과 같고, 중국 외에서 등록된 이동통신 표준필수특허에 대한 원고 퀄컴의 라이선스 행위에 대해서는 위 명령이 적용되지 않는다(갑 184). 중국 국가발전개혁위원회는 위 행정제재명령에서 원고 퀄컴의 중국 내 2013년도 연간 매출액의 8%에 상당하는 60억 8,800만 위안을 벌금으로 부과하였다.


[표 26] 중국 국가발전개혁위원회 2015. 2. 9.자 행정제재명령 내용
① 원고 퀄컴은 중국 내 휴대폰 제조사들에게 이동통신 표준필수특허를 라이선스함에 있어 실시권자들에게 특허목록을 제공하여야 하고, 만료된 특허들에 대하여 실시료를 부과해서는 안 된다.
② 원고 퀄컴은 중국 내 휴대폰 제조사들에게 이동통신 표준필수특허를 라이선스함에 있어 실시권자의 의사에 반하여 해당 실시권자에게 ‘실시권자의 비-이동통신 표준필수특허(non-wireless-SEPs)에 대한 크로스 라이선스를 제공할 것’을 요구하여서는 안 된다. 원고 퀄컴은 실시권자에게 합리적인 대가를 지불하지 않은 채 ‘원고 퀄컴에게 실시권자의 관련 특허들에 대한 크로스 라이선스를 제공하도록’ 강요하여서는 안 된다.
③ 중국 내 이용을 목적으로 판매되는 휴대폰과 관련하여, 원고 퀄컴은 상대적으로 높은 실시료율을 고수하면서 동시에 순판매가격 전체를 이동통신 표준필수특허에 대한 실시료 산정의 기초로 이용하여서는 안 된다.
④ 원고 퀄컴은 중국 내 휴대폰 제조사들에게 이동통신 표준필수특허를 라이선스함에 있어, 정당한 이유 없이 비-이동통신 표준필수특허(non-wireless-SEPs)에 대한 라이선스를 끼워 파는 행위를 해서는 안 된다.
⑤ 원고 퀄컴은 중국 내 휴대폰 제조사들에게 자사의 모뎀칩셋을 판매함에 있어, 잠재적 실시권자들에게 부당한 조건(예컨대 만료된 특허에 대한 실시료 부과, 특허들에 대해 무상 크로스 라이선스를 하도록 하는 것, 비-이동통신 표준필수특허 라이선스를 정당한 이유 없이 끼워 파는 것)의 수용을 그 전제로 하여서는 안된다. 원고 퀄컴은 모뎀칩셋의 공급에 있어 ‘위 특허 라이선스 계약에 대해 다투지 않을 것’을 조건으로 부과하여서는 안 된다.

원고 퀄컴은 위 행정제제명령의 발령일과 같은 날인 2015. 2. 9. 중국 국가발전개혁위원회에 아래 [표 27]과 같은 내용이 포함된 시정계획을 제출하였고, 중국 국가발전개혁위원회는 원고 퀄컴의 위 시정계획이 행정제재명령의 요건을 충족한다고 발표하였다(갑 177, 178, 286).


[표 27] 원고 퀄컴 제출 시정계획(일부)
▶ 원고 퀄컴(이하 이 표 안에서 ‘퀄컴’이라고만 함)은 이 시정계획에 따라 협상하는 중국 휴대폰 제조사에게 특허목록을 제공하고, 라이선스 계약기간에 대해 협상할 것이다.
▶ 위 협상에서, 퀄컴은 중국 휴대폰 제조사에게 해당 제조사의 어떠한 특허들에 대해서도 이를 대가 없이 크로스 라이선스하도록 요구하지 않으며, 만약 해당 제조사의 특허들에 관하여 크로스 라이선스를 제공받고자 할 경우 ① 해당 제조사의 특허들과 크로스 라이선스 범위를 공정하고 합리적으로 평가하고, 크로스 라이선스의 조건에 관하여 충실하게 협상할 것이며, ② 크로스 라이선스에 관하여 협상함에 있어 동등한 지위에 있는 주체들을 유사하게 대우할 것이다.
▶ 퀄컴은 중국 이동통신 SEP만을 대상으로 하는 라이선스의 실시료율을, 상표가 있는(Branded) CDMA 및/또는 WCDMA 휴대폰(LTE 멀티모드 포함)의 경우 순판매가격의 65%의 5%, 상표가 있는 LTE 전용 휴대폰의 경우 순판매가격의 65%의 3.5%로 제한하는 데 동의한다.
▶ 퀄컴은 중국 이동통신 표준필수특허만을 대상으로 하는 라이선스를 별도로 제공한다. 만약 중국 휴대폰 제조사가 보다 광범위한 라이선스를 원하는 경우, 그 외 특허들을 포함한 라이선스를 제안할 수 있다.
▶ 퀄컴은 잠재적 모뎀칩셋 고객이 퀄컴으로부터 칩을 제공받는 조건으로 상기 조건에 배치되는 조건이 포함된 라이선스 계약을 체결할 것을 요구하지 않는다. 그러나 이 시정계획은 퀄컴이 실시권자 아닌 주체에게까지 모뎀칩셋을 판매하도록 요구하는 취지가 아니다.

4) 대만 공평교역위원회(공평교역위원회, Taiwan Fair Trade Commission) 대만 공평교역법(the Fair Trade Act) 제9조 제1항은 ‘독점적 사업자가 불공정한 방법으로 다른 사업자의 경쟁 참여를 직접 또는 간접적으로 방해하는 행위를 해서는 안 된다’고 규정하고 있다. 대만 공평교역위원회는, 원고 퀄컴이 CDMA, WCDMA, LTE 표준별 각 모뎀칩셋 시장에서 독점적 사업자에 해당하고, 원고 퀄컴의 CDMA, WCDMA, LTE 표준별 각 모뎀칩셋 시장 내 경쟁 모뎀칩셋 제조사에게 라이선스 제공을 거절하고 모뎀칩셋 가격, 고객정보, 민감한 사업정보를 제공하는 내용의 불공정한 계약 체결을 요구하는 행위, 특허실시계약을 체결하지 않은 휴대폰 제조사에게 모뎀칩셋을 판매하지 않는 행위, 특정 사업자에게 모뎀칩셋의 배타적 거래에 대한 대가로 리베이트를 제공한 행위가, CDMA, WCDMA, LTE 표준별 모뎀칩셋 시장의 경쟁에 해를 입혔고 불공정한 방법으로 다른 사업자의 경쟁 참여를 직접 또는 간접적으로 경쟁을 제한함으로써 대만 공평교역법 제9조 제1항을 위반하였다는 이유로, 2017. 10. 20. 원고 퀄컴에 위반행위의 중지를 명하고, 모뎀칩셋 시장 경쟁 사업자와 휴대폰 제조업자에 대한 계약 수정 또는 신규 체결 청약을 제출할 수 있음을 통지하며, 상대방이 계약 수정 또는 신규 체결을 청약 시 신의성실, 호혜주의 원칙에 따른 재협상할 것을 명하고, 234억 뉴타이완 달러의 과징금을 부과하는 내용의 처분을 하였다(이하 ‘대만 공평교역위원회 처분’이라 한다. 을가 180). 이에 대하여 원고 퀄컴은 2017. 12. 22. 대만 지혜재산법원(지혜재산법원)에 대만 공평교역위원회 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2018. 8. 9. 원고 퀄컴과 대만 공평교역위원회 사이에 화해조서(화해필록) 작성 다음날부터 대만 공평교역위원회 처분은 취소된 것으로 간주하고, 원고 퀄컴이 화해조서 작성일로부터 아래 [표 28]과 같은 내용의 ‘이행확약(행위승낙, Behavioral Commitments)’을 준수하기로 하는 화해가 성립되었다는 내용의 화해조서를 작성하였다(갑 191, 192).


[표 28] 원고 퀄컴이 대만 공평교역위원회에 제출한 이행확약 내용
휴대폰 제조사 관련 확약
▶ ‘라이선스 받은 제조사’의 요청이 있는 경우, 원고 퀄컴은 ‘라이선스 받은 제조사’가 강요받았고 불합리하다고 주장하는 휴대폰 관련 원고 퀄컴의 대만 이동통신 표준필수특허에 관한 특허 라이선스계약 조건에 관해 성실하게 재협상할 것이다. 만일 6개월이 지나도록 양 당사자가 재협상 조건에 합의하지 못하는 경우, 일방 당사자는 해당 문제의 해결을 위해 기존 특허 라이선스 계약의 분쟁 해결절차를 개시할 수 있다.
‘라이선스 받은 제조사’가 원고 퀄컴으로부터 모뎀칩셋을 구매하는 경우, ‘라이선스 받은 제조사’가 기존의 모뎀칩셋 공급계약과 특허 라이선스 계약에 따른 자신의 의무를 계속 이행하고 재협상에 성실히 임하는 한, 원고 퀄컴은 재협상이나 분쟁해결절차 과정에 해당 ‘라이선스 받은 제조사’에게 모뎀칩셋 공급을 중단하거나 중단을 위협하지 않을 것이다.
모뎀칩셋 공급자 및 모뎀칩셋 공급계약 관련 확약
모뎀칩셋 공급자
▶ ‘모뎀칩셋 공급자’가 요청하는 경우, 원고 퀄컴이 FRAND 조건의 라이선스 계약을 먼저 제안하지 않고서는 ‘모뎀칩 공급자’에 대해 이동통신 표준필수특허를 주장하지 않겠다는 내용의 ‘이동통신 모뎀부품 특허확약(Cellular Modem Component Patent Commitment Agreements)’을 송부할 것이다.
모뎀칩셋 공급계약
▶ 원고 퀄컴은 모뎀칩셋 고객이 원고 퀄컴의 모뎀칩셋의 배타적 사용에 동의하는 대가로 실시료 할인 내지 환불을 제공하는 어떠한 계약도 체결하지 않을 것이다.
원고 퀄컴이 제출한 ‘이행확약’의 영어 원문은 아래와 같다.
〈 영어 원문 생략 〉

5) 미국 연방거래위원회(Fair Trade Commission) 미국 연방거래위원회법(the Fair Trade Commission Act) 제5조는 ‘거래에 있어서 혹은 거래에 영향을 미치는 불공정한 경쟁방법(unfair methods of competition in or affecting commerce)’을 금지하고, 미국 연방거래위원회법상 ‘불공정한 경쟁방법’에는 셔먼법(the Sherman Act) 위반이 포함된다. 미국 연방거래위원회는 2017. 1. 17. 미국 캘리포니아북부 연방지방법원(United States District Court Northern District of California)에 원고 퀄컴이 원하는 조건의 라이선스 계약 체결과 모뎀칩셋 공급을 결부시킴으로써, 실시권자로 하여금 FRAND 초과 실시료 조건을 수용하도록 강제하는 행위, 모뎀칩셋 제조사에게 표준필수특허에 대한 소진적 라이선스 제공을 거절한 행위, 휴대폰 제조사가 원고 퀄컴이 원하는 라이선스 조건을 수용하도록 하기 위해 리베이트(rebate) 계약을 제안한 행위 및 애플과 배타조건부 거래계약을 체결한 행위가 셔먼법 제1조, 제2조, 미국 연방거래위원회법 제5조를 위반하였고, 설령 셔먼법 제1조, 제2조 위반에 해당하지 않는다고 하더라도 미국 연방거래위원회법 제5조에 위반되는 불공정한 경쟁방법에 해당한다는 이유로 원고 퀄컴의 위 각 행위의 중단과 금지를 명하는 영구적 금지명령(permanent injunction)을 구하는 소를 제기하였다(을가 181). 미국 캘리포니아북부 연방지방법원은 2019. 5. 21. 원고 퀄컴의 위 각 행위가 셔먼법 제1조, 제2조를 위반하여 미국 연방거래위원회법 제5조를 위반하였다는 이유로 아래 [표 29]와 같은 금지명령(injunctive relief)을 하는 판결을 선고하였다(을가 232, 을바 11, 이하 이 사건과 판결을 각 ‘미국 연방지방법원 제1심사건’, ‘미국 연방지방법원 제1심판결’이라 한다). 이에 원고 퀄컴은 2019. 5. 31. 미국 연방지방법원 제1심판결에 항소하였고, 미국 제9연방항소법원(United States Court of Appeals for the Ninth Circuit)에 항소심 계속 중이다.


[표 29] 미국 연방지방법원 제1심판결의 원고 퀄컴에 대한 금지명령
1. 퀄컴은 고객의 특허 라이선스 지위를 모뎀칩 공급 조건으로 삼아서는 아니 되며, 모뎀칩 공급·연계 기술 지원·소프트웨어 접근에 관한 접근권 박탈이나 차별적 제공 위협으로부터 자유로운 상태에서 고객과 신의성실하게 라이선스 조건을 협상·재협상 하여야 한다.
2. 퀄컴은 모뎀칩 제조사에게 공정하고, 합리적이며, 비차별적인 조건으로 소진적 표준필수특허 라이선스를 제공하여야 하며, 필요한 경우 위와 같은 조건을 결정하기 위해 중재 또는 사법적 분쟁해결을 구할 수 있도록 해야 한다.
3. 퀄컴은 모뎀칩 공급에 관하여 명시적 또는 사실상의 배타조건부 약정을 체결하여서는 아니 된다.
4. 퀄컴은 잠재적인 법집행 또는 규제와 관련하여 고객이 정부기관과 소통할 권한을 방해하여서는 아니 된다.
5. 퀄컴이 위 시정방안을 준수하도록 보장하기 위하여, 본 법원은 퀄컴에 대하여 7년을 기간으로 한 컴플라이언스 및 모니터링 절차를 제출하도록 명한다. 특히, 퀄컴은 매년 미국 연방거래위원회에 본 법원이 명한 위 시정방안을 준수하였음을 보고하여야 한다.
〈 영어 원문 생략 〉

2. 관계 법령 별지 2 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 3. 관련시장 획정과 원고들의 시장지배적 사업자 지위 가. 이동통신 표준필수특허 라이선스 관련시장 1) 피고의 시장획정 피고는 이 사건 각 행위가 유기적으로 연계된 순환구조를 이루고 있음을 전제로, 시장지배적 지위가 형성되는 관련 상품시장을 ‘CDMA, WCDMA, LTE 등 각 통신표준에 포함된 특허 중 원고들이 보유한 전체 표준필수특허 라이선스 시장’(이하 ‘이 사건 표준필수특허 라이선스 시장’이라 한다)으로 획정하고, 표준화기구에 전 세계 구성원들이 참여하고 표준필수특허의 사용자는 지역적 위치를 중요하게 고려하지 아니하며 라이선스 계약을 체결하고 있는 특성 등을 고려하여 관련 지역시장을 세계시장으로 획정하였다(갑 1-2). 2) 원고들의 주장 요지 피고는 관련 상품시장을 획정함에 있어 ‘작지만 유의미하고 일시적이지 않은 가격인상 시험’(Small but Significant and Non-transitory Increase in Price, 이하 ‘SSNIP 테스트’라 한다) 등과 같은 구체적 검토·분석 결과를 제시하지 않은 채 막연히 위와 같이 시장을 획정하여 다른 이동통신 표준필수특허에 대한 라이선스가 원고들의 CDMA 표준필수특허 라이선스를 완전히 대체할 수 있는지 등을 증명하지 아니하고 관련시장 획정을 하였다. 또한 공정거래법상 시장지배적 사업자란 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 가격을 비롯한 거래조건을 결정할 수 있는 지위를 가진 사업자이다. 그런데 원고들은 동일한 이동통신 표준에 관한 다른 표준필수특허 보유자들의 존재, FRAND 확약에 따른 제약, 이동통신 표준의 동태적 특성으로 이동통신 표준필수특허 실시료를 독립적으로 결정할 수 없으므로, 피고가 획정한 시장에서 시장지배적 사업자라 볼 수 없다. 원고들은 매년 매출액의 약 20%에 달하는 자금을 연구개발에 투자하여 원고들 보유 특허 포트폴리오의 가치를 증대시키고 있는데, 만일 원고들이 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장의 시장지배적 사업자라면 이처럼 막대한 연구개발투자가 필요하지 않다. 3) 이동통신 표준필수특허 라이선스 시장획정의 적법성 판단 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래 분야에 관하여 거래의 객체인 ‘관련 상품에 따른 시장’과 거래의 지리적 범위인 ‘관련 지역에 따른 시장’ 등을 구체적으로 정하고 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다. 여기서 ‘관련 상품에 따른 시장’은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에도 기술발전의 속도, 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적·경제적·법적 측면에서의 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2009두20366 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 각 행위의 관련 상품시장을 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장으로 획정한 것은 적법하다. ① 표준필수특허의 개념상 CDMA, WCDMA, LTE 등 각 통신표준에 관하여 원고들이 보유한 표준필수특허 기술을 사용하지 않고서는 해당 통신표준을 온전히 구현할 수 없고, 서로 다른 통신표준 사이에 호환성이 존재하지 않는다. 특정 이동통신 기술이 구현된 모뎀칩셋이나 휴대폰을 제작하기 위해서 상당한 수준의 기술력이 필요하므로, 특정 통신표준을 구현하는 모뎀칩셋이나 휴대폰 시장 개척을 위해 이미 막대한 자금과 인력을 투자한 모뎀칩셋이나 휴대폰 제조사가 해당 표준 기술에 대한 실시료가 어느 정도 올랐다는 이유로 해당 표준을 구현한 제품의 제조·판매 시장을 포기하고 다른 방식을 구현한 제품으로 생산물량을 대체하는 것은 용이하지 아니하다. 또한, 특정 이동통신 표준에 관한 특허기술마다 독자적인 기능을 수행하므로, 각 이동통신 표준 내의 개별 필수특허 사이에도 대체가능성이 쉽게 인정되지 않는다. ② 그런데 원고들은 실시희망자에게 특허를 라이선스함에 있어 개별 이동통신 표준필수특허마다 실시계약을 체결하지 아니하고 자신들이 보유하는 특허 전체에 관하여 실시계약을 체결하여 왔다. 이동통신 표준필수특허를 구현하기 위한 실시권자도 후방호환성, 종전 기술을 토대로 발전한 새로운 기술, 기술적 고착화 등의 특성으로 원고들이 보유한 이동통신 표준필수특허 전체가 보완적으로 필요하였고, 이를 다른 경쟁사업자의 기술로 대체하는 것은 불가능하였다. 실제로도 각 이동통신 표준에 포함된 특허 중 원고들이 보유하는 전체 표준필수특허 라이선스는 하나의 묶음상품으로 거래되었다. ③ 원고들은 다른 이동통신 표준필수특허에 대한 라이선스가 CDMA 표준필수특허 라이선스를 완전히 대체할 수 있는지가 증명되지 아니하였으므로 이러한 시장획정은 위법하다고 주장한다. 그러나 피고는 서로 다른 통신표준 사이에 호환성이 존재하지 않으면서 보완적으로 기능하여 하나의 묶음 상품으로 거래되는 사정을 고려하여 개별 특허의 라이선스가 아닌 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장을 하나의 관련 상품시장으로 획정함으로써, CDMA 표준필수특허 라이선스와 다른 이동통신 표준필수특허가 하나의 관련 상품시장에 속하게 되었다. 따라서 원고들이 주장하는 사정만으로 이에 대한 시장획정이 위법하다고 볼 수는 없다. ④ SSNIP 테스트는 관련시장 획정을 위하여 활용할 수 있는 하나의 분석도구에 불과하고, 이동통신 표준필수특허 라이선스의 특성, 후방 호환성, 거래 구조 등을 고려한 대체가능성에 관한 판단이 가능하므로, 이 사건에서 관련 상품시장 획정을 위해 SSNIP 테스트 등과 같은 정량 분석이 반드시 필요하다고 보기 어렵다. 4) 관련 상품시장의 시장지배적 사업자 여부에 관한 판단 공정거래법 제2조 제7호는 시장지배적 사업자를 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 그 밖의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자로 정의하면서 시장지배적 사업자를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 고려하도록 하고, 공정거래법 제4조 제1호는 ‘1사업자의 시장점유율이 100분의 50 이상’에 해당하는 경우에는 시장지배적 사업자로 추정한다. 앞서 인정한 사실에 을가 75의 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법령과 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장에서 시장지배적 사업자임을 인정할 수 있다. ① 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장에서 원고들은 100%의 시장점유율을 가지고 있으므로 원고들은 공정거래법 제4조 제1호에 따라 시장지배적 사업자로 추정된다. ② 이동통신 표준필수특허의 개념상 원고들이 보유한 표준필수특허기술을 사용하지 않고서는 해당 통신표준을 온전히 구현할 수 없고 이를 우회하거나 대체할 수 있는 기술이 존재하지 않으므로, 해당 표준필수특허기술을 사용하면서 원고들의 특허권을 침해하지 않기 위해서는 원고들로부터 표준필수특허 라이선스를 받아야 한다. ③ 특정 이동통신 표준 내에 원고들 보유 표준필수특허 외에 다른 특허권자의 표준필수특허가 존재하더라도 양자가 서로 독자적인 기능을 수행하므로 각 이동통신 표준 내 개별 필수특허 간에도 대체가능성이 인정되지 않는다. 동일한 이동통신 표준 내에서도 다른 표준필수특허 보유자들이 존재하고 이러한 사정이 원고들의 이동통신 표준필수특허에 대한 라이선스 거래조건 협상에 제약으로 작용한다고 하더라도, 애플이 원고들 외의 이동통신 표준필수특허권자에게 지불하는 실시료가 대체적으로 대당 0.01~2달러 정도이나 원고들에게 지불하는 실시료는 대당 약 7.5달러 수준이었던 점(을가 75) 등을 고려하면, 동일한 이동통신 표준 내 다른 표준필수특허권자가 존재하더라도 원고들의 이 사건 표준필수특허 라이선스의 실시료 결정에 있어 시장지배적 지위를 부정하기 어렵다. ④ FRAND 확약은 해당 기술의 표준 지정을 통한 인위적 시장지배력 강화로 표준필수특허권자의 지배력 남용을 방지하기 위하여 표준화기구에서 요구하는 것이므로 실제로 FRAND 확약의 존재만으로 원고들의 시장지배적 지위가 부정된다고 보기 어렵다. 이동통신 표준의 동태적 특성, 연구개발 투자 등을 통한 품질 경쟁과 원고들의 투자액 규모, 휴대폰 제조사의 대량구매력 등을 고려하더라도, 100%의 시장점유율을 가진 원고들의 시장지배적 사업자로서의 법률상 추정이 복멸된다고 보기 어렵다. 나. 모뎀칩셋 관련시장 1) 피고의 시장획정 피고는 이 사건 각 행위가 상호 유기적으로 연계된 순환구조를 이루고 있다고 보면서, 행위 2, 3에 관하여 시장지배적 지위 존부 판단의 기준이 되는 관련 상품시장을 ① CDMA 표준 모뎀칩셋 시장, ② WCDMA 표준 모뎀칩셋 시장, ③ LTE 표준 모뎀칩셋 시장(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장’이라 한다)으로 구분하여 획정하고, 모뎀칩셋의 물리적 특성, 운송 용이성, 전 세계적 단일표준 확산 경향, 모뎀칩셋 수요와 공급의 거래관계 등을 고려하여 관련 지역시장을 세계시장으로 획정하였다. 이때 LTE 모뎀칩셋이라 함은 LTE 표준만을 구현한 모뎀칩셋 뿐만 아니라 그 이전 세대 CDMA 또는 WCDMA 표준을 동시에 지원하는 멀티모드 칩셋을 포함하고, WCDMA 모뎀칩셋도 그 이전 세대의 표준을 포함하였다(갑 1-2). 2) 원고들의 주장 요지 ○ [관련 지역시장 획정의 위법] 피고는 2009. 12. 30. 원고 퀄컴에 대하여 CDMA 표준 모뎀칩셋 관련 지역시장을 ‘국내시장’으로 획정하고 처분을 하였는데(이하 ‘퀄컴 1차 사건’이라 한다), 퀄컴 1차 사건과 이 사건 처분을 비교하면 CDMA 모뎀칩셋의 특성, 거래구조, 수요·공급 대체가능성에 별다른 차이가 없음에도 불구하고 이 사건 처분에서는 CDMA 표준 모뎀칩셋 관련 지역시장을 세계시장으로 획정하였다. ○ [관련 상품시장(이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장)에서의 시장지배력 부존재] [CDMA 모뎀칩셋 시장] CDMA 모뎀칩셋 시장 자체가 축소되어 2016년 세계 전체 모뎀칩셋 판매에서 CDMA 모뎀칩셋이 차지하는 비중은 약 0.4%에 불과한 수준에 이르렀다. 휴대폰 제조사들은 원고들이 CDMA 모뎀칩셋 가격을 일방적으로 높게 책정하는 경우 더 물량이 많은 WCDMA 또는 LTE 모뎀칩셋의 구매선 전환으로 협상할 수 있으므로, 원고들은 이 시장에서 가격 등 거래조건을 독립적으로 결정할 수 있는 지위에 있지 않다. [WCDMA 모뎀칩셋 시장] 원고들은 이 사건 위반행위 기간 중 2011년부터 2013년까지만 50%를 약간 넘는 시장점유율을 보였고, 이후 원고들의 시장점유율이 급격히 하락하여 2016년 약 10%, 2018년 약 5%였다. 기술변화가 빠른 역동적 시장에서 특정 시점의 점유율에 근거하여 시장지배력을 평가하는 것은 부적절하고, 원고들이 이 사건 위반행위 기간 동안 WCDMA 모뎀칩셋 시장에서 시장지배적 사업자에 해당한다고 볼 수 없다. [LTE 모뎀칩셋 시장] 원고들의 시장점유율은 LTE 모뎀칩셋이 본격적으로 판매되기 시작한 2012년 이후 일시적으로 높은 수준을 유지하였다가 경쟁 모뎀칩셋 제조사들이 시장에 진입하면서 2014년부터 급락하여 하락세가 지속되고 있다. 동태적이고 혁신적인 이동통신 산업의 특성을 고려하면 기술선도기업인 원고들의 일시적 선도만으로 시장지배력을 인정하는 것은 타당하지 않다. 또한, 세계에서 2세대 CDMA 이동통신 서비스가 제공된 지역이 상당히 제한적이어서 전체 LTE 모뎀칩셋 시장에서 CDMA-LTE 멀티모드 모뎀칩셋이 차지하는 비중이 낮으므로, 피고의 주장처럼 원고들이 CDMA-LTE 멀티모드 모뎀칩셋에 관한 점유율이 높다는 이유만으로 전체 LTE 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배적 사업자 지위가 인정된다고 볼 수 없다. ‘프리미엄 LTE 모뎀칩셋’도 개념이 명확히 정의되지 아니하였을 뿐만 아니라, 설령 프리미엄 LTE 모뎀칩셋의 범위가 어느 정도 확정되더라도 피고의 관련시장 획정에 의하면 ‘프리미엄 LTE 모뎀칩셋’은 이른바 ‘중저가 모뎀칩셋’과 경쟁관계에 있고, 전체 LTE 모뎀칩셋 시장에서 프리미엄 LTE 모뎀칩셋이 차지하는 비중이 상대적으로 낮은 점 등을 고려하면, 피고의 주장처럼 전체 LTE 모뎀칩셋 중 일부에 불과한 ‘프리미엄 LTE 모뎀칩셋’의 점유율을 근거로 전체 LTE 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배적 사업자 지위가 인정된다고 볼 수 없다. 피고가 관련시장을 획정하면서 삼성전자, 화웨이가 자신의 휴대폰 제조·판매에 필요한 모뎀칩셋을 직접 공급하는 모뎀칩셋(이하 ‘자체 조달 모뎀칩셋’이라 한다)과 다른 모뎀칩셋을 함께 ‘LTE 표준 모뎀칩셋 시장’에 포함한 이상 자체 조달 모뎀칩셋 역시 다른 LTE 모뎀칩셋과 경쟁관계에 있으므로, 자체 조달 모뎀칩셋을 제외한 점유율을 기초로 한 피고의 주장은 모순된다. 따라서 LTE 모뎀칩셋 시장에서 원고들의 시장지배적 지위는 인정되지 않는다. [피고의 시장획정과 피고측 경제학 전문가 주장의 모순] 피고측 증인 소외 2는 LTE 기능이 없는 3세대 모뎀칩셋은 사실상 시장에서 퇴출되었음을 근거로, ① 3세대 CDMA 이동통신 기능을 갖춘 모뎀칩셋 시장(3세대 CDMA 표준만을 구현하는 모뎀칩셋과 CDMA-LTE 멀티모드 모뎀칩셋으로 구성된 시장), ② 3세대 WCDMA 이동통신 기능을 갖춘 모뎀칩셋 시장(WCDMA 표준만을 구현하는 모뎀칩셋과 WCDMA-LTE 멀티모드 모뎀칩셋으로 구성된 시장)에서의 원고들 시장점유율을 기초로 원고들의 시장에서의 지위를 평가하고, ③ 미디어텍, 스프레드트럼의 중저가 모뎀칩셋은 원고들의 모뎀칩셋에 대한 경쟁압력으로 작용하지 못한다고 주장하였다. 그런데 위 주장에 따른 관련시장 획정은 피고가 이 사건 처분에서 획정한 관련시장과 배치된다. 또한 증인 소외 2의 주장에 따르면, 결국 원고들에게 CDMA-LTE 멀티모드 모뎀칩셋을 제외하면 CDMA 모뎀칩셋을 휴대폰 단계 라이선스 협상에 이용할 만한 시장지배적 지위는 인정되지 않고, WCDMA-LTE 멀티모드 모뎀칩셋을 제외하면 WCDMA 모뎀칩셋을 휴대폰 단계 라이선스 협상에 이용할 만한 시장지배적 지위는 인정되지 않는다. 이처럼 위법한 관련시장 획정을 기초로 한 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 3) 관련 지역시장 획정의 적법성 판단 관련 지역시장은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 다른 모든 지역에서의 가격은 일정하나 특정 지역에서만 상당 기간 어느 정도 의미 있는 가격 인상 또는 가격 인하가 이루어질 경우 그 지역의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 지역 전체를 의미한다. 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격과 특성 및 판매자의 생산량, 사업능력, 운송비용, 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태, 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영 의사결정 행태, 시간적·경제적·법적 측면에서의 구매지역 전환의 용이성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그 외에 기술발전의 속도, 관련 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 관련 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2013두14726 판결 참조). 앞서 인정한 사실과 갑 73, 75~78, 155, 264-1~264-3, 을가 32, 80, 을사 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, CDMA, WCDMA, LTE 각 모뎀칩셋에 관하여 해외 모든 지역에서의 모뎀칩셋 가격이 일정하나 국내 지역에서만 상당기간 의미 있는 가격 인상이 이루어지거나 국내 지역에서의 모뎀칩셋 가격이 일정하나 해외 모든 지역에서만 상당기간 의미 있는 가격 인상이 이루어지는 경우, 국내 휴대폰 제조사 또는 해외 휴대폰 제조사는 이에 대응하여 각 해외 모뎀칩셋 제조사 또는 국내 모뎀칩셋 제조사로 구매를 전환할 수 있는 것으로 보이므로, 피고가 관련 지역시장을 세계시장으로 획정한 것은 타당하다. ① [관련 상품의 특성] 모뎀칩셋은 소형의 반도체 제품으로 부피가 작고 무게가 가벼워 운송비가 저렴하고 부패·변질 또는 파손 가능성이 크지 않아 장기간 운송 및 보관이 용이하다. ② [구매자의 구매지역 전환 가능성에 대한 인식과 실제 행태] 모뎀칩셋 제조사들은 세계시장을 대상으로 모뎀칩셋을 판매하면서 그 국적이나 소재지에 관계없이 서로 경쟁관계에 있다. 삼성전자, 엘지전자 등 국내 휴대폰 제조사들은 원고들이 판매하는 모뎀칩셋의 대안으로 원고들의 경쟁 모뎀칩셋 제조사이자 해외에 위치한 스프레드트럼, 브로드컴, 비아, 미디어텍 등으로부터 모뎀칩셋 구매를 고려하거나 실제로 구매하였다(갑 73, 75, 76, 78, 155, 264-1~264-3, 을가 80). ③ [판매자의 구매지역 전환 가능성에 대한 인식 및 경영 의사결정 행태] 원고들도 위와 같은 휴대폰 제조사들의 구매 전환에 대하여 대응전략을 수립하였다(갑 77). 원고들과 경쟁관계에 있는 모뎀칩셋 제조사들도 국내와 해외를 구분하지 아니하고 전 세계적으로 위치하면서 세계시장을 대상으로 영업 전략을 수립하고 있다. ④ [관련 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장 상황] 국내 시장의 휴대폰 제조사들도 국내뿐만 아니라 전 세계에서 휴대폰을 제조·판매한다(을사 1). 원고들은 피고 조사 과정에서 ‘원고들의 고객들 중에는 하나 또는 그보다 많은 나라에서 공장을 운영하면서 원고들에게는 모뎀칩셋을 그 공장으로 운송해달라고 요구하는 경우도 있다’고 답변하였다(을가 32). ⑤ [이 사건 각 행위의 특성] 원고들은 이 사건 각 행위를 자신들의 사업모델로 확립하여 세계 모든 모뎀칩셋 제조사와 휴대폰 제조사를 상대로 같은 사업정책을 유지하고 있다. ⑥ [퀄컴 1차 사건과의 차이점] 피고는 퀄컴 1차 사건에서 2009. 12. 30. 전원회의 의결 제2009-281호로 원고 퀄컴이 국내 휴대폰 제조사들(엘지전자, 삼성전자, 팬택)에 대하여 한 로열티 할인 행위, 모뎀칩셋 조건부 리베이트 제공행위, RF칩 조건부 리베이트 제공행위가 공정거래법 제3조의2에 반하는 시장지배적 지위 남용행위임을 이유로 원고 퀄컴에 대하여 시정명령 및 과징금납부명령을 하면서, 원고 퀄컴의 모뎀칩셋 판매 관련 지역시장을 국내시장으로 획정하였다. 그러나 퀄컴 1차 사건에서 쟁점이 된 원고 퀄컴 행위의 상대방은 엘지전자, 삼성전자, 팬택 즉 국내 휴대폰 제조사들인 반면 이 사건 처분은 국내 휴대폰 제조사에 한정되지 아니하고 세계의 모뎀칩셋 제조사들과 휴대폰 제조사들을 상대로 이루어졌음을 전제로 하므로, 퀄컴 1차 사건에서의 관련 지역시장 획정이 이 사건 처분이 전제한 관련시장 획정과 모순된다고 볼 수 없다. ⑦ [원고들의 당초 진술] 원고들도 이 사건 처분을 위한 피고의 조사과정에서 ‘원고들의 고객들이 다국적기업으로서의 성격을 갖는다는 사실과 사실상 모든 휴대폰 제조사들이 세계로부터 칩을 공급받고 있다는 사실을 감안하면 이동통신 모뎀칩셋 및/또는 그와 관련되는 모뎀칩셋의 판매에 있어 한국지역시장이라는 것은 애당초 별도로 존재하지 않는다‘고 진술하였다(을가 32). 4) 관련 상품시장(이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장)의 시장지배적 사업자 여부에 관한 판단 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들 및 을가 160, 235, 을사 98-2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 원고들은 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서도 시장지배적 사업자라고 봄이 상당하다. ① [시장점유율] 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 매출액을 기준으로 산정한 원고들의 시장점유율은 아래 [표 30]과 같고, [표 17], [표 18]과 종합하였을 때, 원고들은 2008년부터 2016년까지 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 시장점유율이 100분의 50 이상이거나(공정거래법 제4조 제1호), 원고들을 포함한 상위 3개 사업자의 시장점유율 합계가 100분의 75 이상이면서 자신의 시장점유율이 100분의 10 이상이므로(공정거래법 제4조 제2호), 공정거래법 제4조 제1호, 제2호에 따라 시장지배적 사업자로 법률상 추정된다.


[표 30] 원고들의 각 표준별 모뎀칩셋 시장 점유율
표준	2008년	2009년	2010년	2011년	2012년	2013년	2014년	2015년	2016년
CDMA	98.4%	97.6%	96.4%	94.3%	92.4%	93.1%	91.6%	83.1%	70.2%
WCDMA	38.8%	47.4%	45.7%	55.0%	50.4%	53.9%	48.8%	32.3%	12.4%
LTE	-	-	34.2%	58.8%	94.5%	96.0%	84.8%	69.4%	56.4%

원고들은 판매 수량을 기준으로 산정한 시장점유율에 근거하여 원고들의 시장지배적 사업자 지위를 부정하나, 모뎀칩셋은 동일한 표준을 지원하는 경우에도 그 품질 등에 따라 다양한 제품이 판매되어 제품별로 가격이 다르게 매겨진다. 2012년부터 2013년까지 삼성전자의 LTE, WCDMA 스마트폰에 장착된 원고들의 모뎀칩셋의 가격은 최소 8.45달러(MSM7225-0 1G, Low＆Entry군)부터 최대 49.95달러(Fusion III, Premium군)에 이르기까지 그 편차가 상당하다(갑 77). 같은 기간 삼성전자의 LTE, WCDMA 스마트폰에 장착된 경쟁 모뎀칩셋 제조사 판매 모뎀칩셋 역시 제품에 따라 8.20달러부터 40달러까지 가격대가 다양하게 형성되어 있다. 이처럼 가격 차이가 상당한 경우 수량보다는 매출액을 기준으로 점유율을 산정하는 것이 타당하다(을가 238). 공정거래법 시행령 제4조 제2항 역시 특정 사업자가 공정거래법 제2조 제7호의 시장지배적 사업자에 해당하는지 판단함에 있어 시장점유율은 원칙적으로 상품 또는 용역의 금액을 기준으로 산정하고, 금액기준으로 산정하기 어려운 경우에 물량 또는 생산능력 기준으로 산정할 수 있다고 규정하고 있다. 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 사업자별 시장점유율은 매출액을 기준으로 하는 것이 적절하다. ② [CDMA 모뎀칩셋 시장] 이동통신 표준이 세대를 거치며 진화하므로 시간의 경과에 따라 전체 모뎀칩셋 판매에서 차세대 표준 모뎀칩셋이 차지하는 비율이 증가하고 구세대 표준만을 구현하는 모뎀칩셋 시장이 점차 쇠퇴하는 것은 모뎀칩셋 산업의 특성에 따른 자연스러운 현상으로 보이고, 세계 모뎀칩셋 시장에서 CDMA 표준 모뎀칩셋이 차지하는 매출액 비중이 이 사건 처분 직전인 2016년 0.3%인 사실은 [표 19]에서 본 바와 같다. 그러나 원고들이 여전히 CDMA 시장에서 지속적으로 시장점유율 50% 이상이므로 시장지배적 사업자로 추정되고(을가 235, 을사 98-2), 다음 ③, ④에서 살펴본 바와 같이 원고들이 WCDMA 모뎀칩셋 시장과 LTE 모뎀칩셋 시장에서 모두 시장지배적 사업자 지위가 인정되며, 표준에 대한 기술적 고착화와 실제 다른 표준의 구매선으로 전환하기 위하여 소요되는 위험과 비용 등을 고려하면, 원고들의 주장처럼 CDMA 모뎀칩셋 구매 고객이 WCDMA 모뎀칩셋 또는 LTE 모뎀칩셋 구매선 전환을 협상수단으로 사용할 수 있다고 하더라도 이로써 원고들이 가격 등 거래조건을 결정하는 시장지배적 지위를 부정할 정도에 이른다고 보기 어렵다. ③ [WCDMA 모뎀칩셋 시장] 위 ①에서 살펴본 바와 같이 원고들은 2008년부터 2015년까지 WCDMA 모뎀칩셋 시장에서 시장지배적 사업자로 추정되는 시장점유율을 보유하였고, [표 19]와 같이 WCDMA 모뎀칩셋이 전체 모뎀칩셋 시장에서 차지하는 비중이 가장 높았던 2010년부터 2013년까지도 줄곧 WCDMA 모뎀칩셋 시장에서 시장점유율 1위의 사업자였으며, 2015년을 기준으로도 미디어텍(35.9%)에 이어 2위 사업자이나 여전히 32.3%의 시장 점유율을 유지하고 있다. 2016년을 기준으로 살펴보더라도 시장점유율이 12.4%이나 상위 3개 사업자의 시장점유율 합계가 75% 이상이므로 시장지배적 사업자로 추정된다. 원고들은 LTE 표준 이동통신 서비스가 개시된 이후인 2013년경부터 WCDMA 모뎀칩셋의 새로운 모델을 출시하지 아니하였고, 그로 인하여 이후 시장점유율이 다소 감소하고 있는 것으로 보이며, 원고들의 모뎀칩셋 매출액 중 WCDMA 모뎀칩셋 매출액이 차지하는 비중은 2009년 42.8%였으나 2017년 상반기에는 1.5%로 감소하였다(을가 160). 이처럼 2013년 이후 원고들의 시장점유율이 감소하는 등 원고들이 주장하는 사정들을 모두 고려하더라도, WCDMA 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배적 사업자 지위에 해당한다는 법률상 추정이 복멸된다고 보기 어렵다. ④ [LTE 모뎀칩셋 시장] LTE 모뎀칩셋 시장에서 원고들의 시장점유율이 2013년 이후 감소하고 있으나, 자체 조달 모뎀칩셋을 함께 고려하더라도 원고들은 2011년부터 여전히 2위 사업자와 현저한 격차를 유지하고 있는 압도적 1위 사업자이다. 또한, 삼성전자(2015년 기준 시장점유율 7.9%로 시장 3위 사업자)와 하이실리콘(2015년 기준 시장점유율 3.7%로 시장 4위 사업자)의 경우 원고들과의 계약에 따라 각각 삼성전자, 화웨이 외의 사업자에 대한 판매가 제한되므로, 삼성전자와 화웨이를 제외한 모뎀칩셋 구매자에 대하여는 삼성전자, 화웨이의 자체 조달 모뎀칩셋이 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 실질적으로 유효한 경쟁관계에 있다고 보기 어렵고, 피고가 이러한 사실을 강조하였다고 하더라도 LTE 모뎀칩셋 시장 내부의 특성을 강조한 것에 불과하므로 피고의 시장획정과 모순된다고 할 수 없다. 또한, 피고가 CDMA-LTE 멀티모드 모뎀칩셋과 프리미엄 LTE 모뎀칩셋의 경우 원고들의 지위가 더욱 공고하다는 점을 강조하였다고 하더라도, 이는 원고들이 LTE 모뎀칩셋 시장에서 특정 모뎀칩셋에 대한 지배력을 더욱 강조한 것에 불과하므로 피고의 시장획정과 일치하지 않는 것은 아니다. 또한, 피고측 증인 소외 2가 피고의 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 획정과 달리 CDMA-LTE 멀티모드 모뎀칩셋을 CDMA 모뎀칩셋 시장으로, WCDMA-LTE 멀티모드 모뎀칩셋을 WCDMA 모뎀칩셋 시장으로 각 분류하고, 전체 모뎀칩셋 시장을 상정하여 분석하였다고 하더라도, 이는 LTE 모뎀칩셋에 대한 분류를 달리하더라도 지배력이 인정된다는 점을 강조한 것이므로, 이 사건 처분이 전제한 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 구분과 이에 대한 원고들의 시장지배력 인정과 배치되는 것은 아니다. ⑤ [전체 모뎀칩셋 매출액에서 원고들의 비중과 진입장벽] 후방호환성이 요구되는 이동통신 산업의 특성에 따라 이전 세대의 이동통신 표준 모뎀칩셋 시장에서 형성된 시장 지위가 다음 세대의 이동통신 표준 모뎀칩셋 시장에 영향을 미친다. 이동통신 표준의 세대에 따른 진화로 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 성장과 쇠퇴에도 불구하고 원고들은 [표 15]와 같이 전체 모뎀칩셋 시장에서 매출액 기준 1위 사업자의 지위를 계속 유지하여 왔다. 또한, 이전 세대의 이동통신 표준 모뎀칩셋 시장에 참여하지 않았던 사업자가 새로운 세대 이동통신 표준 모뎀칩셋 시장에 진입하더라도, 이전 세대의 표준을 구현하여야 하므로 이에 따른 진입장벽이 형성된다. ⑥ [수직통합 사업자인 원고들의 지위] 원고들은 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 상류시장인 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장에서 100%의 시장점유율을 가지는 시장지배적 사업자로서 이동통신 표준필수특허 라이선스 시장에서의 시장지배력을 이용하여 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에 직접 참여하고 있는 수직통합 사업자이다. 위반기간 동안 이동통신 표준필수특허 라이선스 시장과 모뎀칩셋 시장 양쪽에서 시장지배적 지위를 보유한 사업자는 원고들이 유일하다. 이러한 지위에서 원고들은 휴대폰 단일 단계 라이선스를 사업방식으로 채택하여 자신의 모뎀칩셋을 구매하는 휴대폰 제조사뿐만 아니라 경쟁 모뎀칩셋 제조사로부터 모뎀칩셋을 구매하는 휴대폰 제조사에게도 특허 라이선스 계약을 체결하도록 함으로써 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 수요자인 휴대폰 제조사들에게 영향을 미칠 수 있다. 4. 행위 1: 시장지배적 지위 남용행위 중 기타 사업활동 방해 여부 가. 행위 1에 관한 인정 사실 [인정 근거] 갑 88-1, 88-2, 89-2, 92, 94-1, 94-2, 96~98, 을가 2~8, 11~13, 26, 32, 33, 40~44, 49, 59, 60~65, 79, 80, 81, 90, 98, 111~113, 115, 117, 118, 238, 을다 5, 을사 83의 각 기재, 변론 전체의 취지 1) 이 사건 처분의 전제사실로서 행위 1의 개요 ○ 2008년 이전: 원고들은 모뎀칩셋 제조사와 자신들이 보유한 이동통신 표준필수특허를 포함한 특허에 관하여 모뎀칩셋의 사용 권한이 제외된 실시권을 허여하면서 모뎀칩셋 가격을 기준으로 산정한 실시료를 수취하는 내용의 특허실시계약을 체결하였다. 이러한 특허실시계약에는, ① 모뎀칩셋 판매처를 자신과 특허실시계약을 체결한 휴대폰 제조사로 한정하고(이하 ‘판매처 제한 조건’이라 한다), ② 모뎀칩셋 제조사는 모뎀칩셋의 판매량, 구매자, 구매일시, 제품모델, 가격 등이 포함된 영업정보를 보고하며(이하 ‘영업정보 보고 조건’이라 한다), ③ 계약 상대방주26) 으로 하여금 원고들 및 원고들의 모뎀칩셋을 구매하는 고객에게 계약 상대방이 보유한 특허를 라이선스하거나 특허침해를 주장하지 못하도록 하는 조건(이하 ‘크로스 그랜트 조건’이라 한다) 등이 부가되어 있다. ○ 2008년 이후: 일반적으로 실시허락은 제조된 장치의 사용과 방법의 사용 권한까지 포함하여 소진적으로 이루어지는데, 이때 실시권자가 당해 특허가 실질적으로 구현된 제품을 적법하게 판매하면 제품의 사용 등을 제한하는 특허권자의 특허권은 소진되어 그 제품의 사용자 또는 구매자는 특허권자와 해당 특허에 대해 별도의 라이선스 계약을 체결할 필요가 없게 된다. 원고들은 2006년 내지 2008년경 이후부터 모뎀칩셋 제조사와 특허실시계약을 체결하지 않고, 모뎀칩셋 제조사가 이동통신 표준필수특허에 대한 라이선스 계약을 요청하더라도 이를 거절하면서 모뎀칩셋 단계에서의 특허권 소진을 막기 위한 부제소약정(covenant not to sue: 특허권자가 해당 약정 상대방을 상대로 특허권을 주장하지 않겠다는 합의), 보충적 권리행사약정(covenant to exhaust remedies: 특허권자가 해당 약정 상대방을 상대로 특허권을 행사하기 이전에 제3자에게 먼저 행사하겠다는 합의, 특허권자는 해당 약정 상대방이 제조·판매한 제품을 사용하는 제3자를 상대로 특허권을 행사하였으나 구제되지 못하는 경우에 약정 상대방에게 특허권을 주장할 수 있음), 한시적 제소유보약정(standstill agreements: 당사자들이 일정한 기간 동안 상대방에 대하여 특허침해청구와 같은 일정 유형의 청구를 하지 않기로 하는 계약상 합의) 등을 체결하였다. 2) 2008년 이전 모뎀칩셋 제조사와의 특허실시계약 체결 내역과 주요 계약 조건 원고들이 2008년 이전 특허실시계약을 체결한 모뎀칩셋 제조사와 그 주요 계약조건은 [표 31]과 같다.


[표 31] 모뎀칩셋 제조사와의 특허실시계약과 주요 계약 조건
모뎀칩셋 제조사	계약 명칭 및 효력발생일	계약 조건
비아(을사 83, 갑 96)	ㅇ 모뎀칩셋 특허 라이선스 계약	- 모뎀칩셋 사용 권한 제한
	(ASIC Patent License Agreement)	- 원고들의 실시권자로 판매처 제한
	ㅇ 효력발생일: 1997. 6. 27.	- 가격, 판매량, 구매자 등 경영정보 요구주27)
	ㅇ 2006. 9. 27.자로 실시료 조항 삭제하는 내용의 수정계약 체결	- 원고들에게 비아의 특허를 실시허락(모뎀칩셋 사용권한 불포함) 하고, 원고들과 원고들의 실시권자들에게 비아의 표준필수특허를 주장하지 않는 조건(covenant not to assert)
텍사스 인스트루먼트(을가 90)주28)	ㅇ 특허 포트폴리오 계약
	(Patent Portfolio Agreement)	- 모뎀칩셋 사용 권한 제한
	ㅇ 효력발생일: 2000. 12. 11.
엔이씨(을가 7)		- 모뎀칩셋 사용 권한 제한
	ㅇ 모뎀칩셋 특허 라이선스 계약	- 원고들의 실시권자로 판매처 제한
	(ASIC Patent License Agreement)	- 가격, 판매량, 구매자 등 경영정보 요구
	ㅇ 효력발생일: 2002. 7. 8.	- 원고들이 요청하는 경우 크로스 그랜트 제공하는 옵션 보유
후지쯔(을가 6)	ㅇ 모뎀칩셋 특허 라이선스 계약	- 모뎀칩셋 사용 권한 제한
	(ASIC Patent License Agreement)	- 원고들의 실시권자로 판매처 제한
	ㅇ 효력발생일: 2005. 1. 11.	- 가격, 판매량, 구매자 등 경영정보 요구
	ㅇ 2010. 9. 2.자로 실시료 부담 면제하는 내용의 수정계약 체결	- 크로스 그랜트 조건
르네사스(을가 5)	ㅇ 모뎀칩셋 특허 라이선스 계약	- 모뎀칩셋 사용 권한 제한
	(ASIC Patent License Agreement)	- 원고들의 실시권자로 판매처 제한
	ㅇ 효력발생일: 2004. 10. 1.	- 가격, 판매량, 구매자 등 경영정보 요구
	ㅇ 2010. 3. 25.자로 실시료 부담 면제하는 내용의 수정계약 체결	- 원고들에게 르네사스의 특허를 실시허락(모뎀칩셋 사용권한 포함)하고, 원고들의 실시권자들에게 르네사스의 표준필수특허를 주장하지 않는 조건(covenant not to assert)
인피니언 테크놀로지(을가 4, 을다 5)	ㅇ 모뎀칩셋 특허 포트폴리오 약정주29)	- 원고들의 인피니언 테크놀로지에 대한 부제소약정(covenant not to assert): 모뎀칩셋의 사용에 관하여는 확약하지 아니함
	(ASIC Patent Portfolio Agreement)	- 원고들의 실시권자가 아닌 사업자에게 판매한 인피니언 테크놀로지의 모뎀칩셋에 관하여 일정한 경우 부제소약정 적용 제외주30)
	ㅇ 효력발생일: 2002. 8. 22.	- 인피니언 테크놀로지의 원고들에 대한 부제소약정(covenant not to assert): 모뎀칩셋의 사용에 관하여는 확약하지 아니함

3) 2008년 이후 모뎀칩셋 제조사에 대한 특허실시계약 체결 거절 ◆ 미디어텍 [2009년 비소진적 모뎀칩셋 약정(Non-Exhaustive CDMA ASIC주31) Agreement)] 미디어텍은 3세대 WCDMA 표준 확장에 따라 WCDMA 모뎀칩셋 판매로 사업영역을 확장하기 위하여 2008. 4.경 원고들에게 WCDMA 특허실시계약 조건을 제시해 줄 것을 요청하였고, 이에 대해 원고들은 2008. 5. 2. 미디어텍에 원고들과 미디어텍 사이에 비밀유지협약이 작성되면 WCDMA 모뎀칩셋 특허실시계약의 초안을 제공하겠다고 회신하였다(을가 41). 그러나 이후 미디어텍의 계속되는 요청에도 불구하고, 원고들은 약 4개월 동안 특허실시계약 협상안을 제공하지 않았다. 이 과정에서 원고들과 미디어텍이 주고받은 이메일의 일부 내용은 [표 32]와 같다.


[표 32] 원고들과 미디어텍의 이메일(일부)
〈 영어 원문 생략 〉

그러나 원고들은 2008. 9. 8. 미디어텍에 당초 제안과 달리 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건, 크로스 그랜트 조건이 부가된 부제소약정의 체결을 제안하였고(을가 42), 이에 대하여 미디어텍이 원고들에게 특허실시계약 대신 부제소약정만을 제안하는 이유, WCDMA 표준필수특허에 대해 라이선스 없이 부제소약정만을 체결하는 것이 원고들이 표준화기구에 한 FRAND 확약에 부합하는지 여부 등에 관하여 질의하였으나(을가 44, 98), 결국 원고들과 2009. 11. 19.자로 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건, 원고들과 원고들의 공급업체 및 유통업체를 상대로 미디어텍 보유 CDMA주32) 이동통신 표준필수특허를 주장하지 않는 조건이 부가된 부제소약정(Non-Exhaustive CDMA ASIC Agreement)을 체결하였다(을가 2). 위 약정에 따르면, 미디어텍은 지정 구매업체들(Authorized Purchasers, 정의조항에 따르면 적어도 원고들의 CDMA 표준필수특허에 관하여 실시허락을 받은 자), 원고들로부터 사전승인을 받은 비지정 구매업체들(Non-Authorized Purchasers), 지정 유통업체(Authorized Distributor)에게만 모뎀칩셋을 판매할 수 있고[4.1(a)(i)], 원고들에게 사분기마다 아래의 양식으로 자신들의 영업정보를 보고하여야 하며(10.1), 미디어텍이 보유한 CDMA 표준필수특허를 원고들과 원고들의 공급업체 및 유통업체에게 주장할 수 없다[5.1(a)].


[표 33] 원고들과 미디어텍의 2009. 11. 19.자 Non-Exhaustive CDMA ASIC Agreement 영업정보 보고 양식
〈 영어 원문 생략 〉

[2013년 수정·유보 계약(Amendment and Suspension Agreement)] 미디어텍은 2012. 9. 12. 원고들에게 위 2009년 약정을 대신하여 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건이 없는 라이선스 계약 체결 여부와 원고들이 선언한 이동통신 표준필수특허에 관한 FRAND 실시료율 및 라이선스 조건을 알려달라고 제안하였다(을가 43).


[표 34] 미디어텍의 2012. 9. 12.자 원고들에 대한 서신
〈 영어 원문 생략 〉

원고들은 2013. 2. 12. 이에 대해 ‘미디어텍과 라이선스 계약을 체결하기로 동의한 적이 없고, 원고들은 특허권이 소진되지 않는 부제소약정만 체결하고 있으며, 이러한 계약은 라이선스 계약이 아니다’는 취지로 회신하였다(을가 43).


[표 35] 원고들의 2013. 2. 12.자 미디어텍에 대한 회신
〈 영어 원문 생략 〉

이에 미디어텍은 2013. 3. 4.과 2013. 3. 19.에 재차 라이선스 계약조건과 FRAND 실시료율의 제시를 요청하면서 원고들이 선언한 표준필수특허에 관하여 실시희망자와 FRAND 조건에 따른 실시계약을 체결하겠다는 확약을 준수할 의무가 있음을 지적하였다. 그러나 원고들은 2013. 3. 14.과 2013. 4. 3. 라이선스 계약체결을 거절하는 한편 기존 특허계약을 종료하고 새로운 계약으로 대체할 의사가 있다고 밝히면서 당초 계약 내용 이외에 추가로 어떠한 권리를 얻고자 하는지 알려줄 것을 요청하였다(을가 43). 이 과정에서 원고들이 주고받은 서신 내용은 [표 36]과 같다.


[표 36] 2013. 3.부터 2013. 4.까지 원고들과 미디어텍 사이의 서신 내용
〈 영어 원문 생략 〉

이후 2013. 7. 1.자로 원고들과 미디어텍 사이에 종전 계약의 주요 내용을 대체하는 수정·유보계약(Amendment and Suspension Agreement)이 체결되었다(을가 3). 위 수정·유보계약은 양 당사자가 3년 동안 상대방을 특허침해, 반독점제소, 계약위반 등으로 공격하지 않기로 합의하고(standstill) 이를 전제로 위 2009년 약정 중 부제소확약을 유예하고 판매처 제한 조건을 종료하며 영업정보 보고 조건을 완화하는 것을 주된 내용으로 한다. 위 수정·유보계약 전문(recitals)에는 미디어텍이 원고들에게 FRAND 조건의 표준필수특허 실시허락을 요청하였고, 원고들이 미디어텍에 실시허락이 필요 없다고 주장한 사실 등 계약체결 경위가 기재되어 있다.주33)


[표 37] 원고들과 미디어텍의 2013. 7. 1.자 수정·유보계약 주요 내용
〈 영어 원문 생략 〉

영업정보 보고 양식

〈 영어 원문 생략 〉

◆ 비아(VIA) 모뎀칩셋 제조사 ‘엘에스아이 로직(LSI Logic)’은 1997. 6. 27.자로 원고들과 CDMA 모뎀칩셋 제조·판매에 관한 특허실시계약(ASIC Patent License Agreement)을 체결하였는데(을사 83), 이후 비아는 엘에스아이 로직의 CDMA2000 설계부문을 인수하면서 위 특허실시계약을 이전받고, 2006. 9. 27.자로 OFDMA 표준 관련 특허에 관하여도 라이선스를 제공받는 내용의 수정계약을 체결하여, 당시 원고들 보유 CDMA2000, OFDMA 표준필수특허에 관하여 모뎀칩셋 제조·판매·유통할 수 있는 실시권을 받은 상태였다. 비아는 2006. 10. 3. 원고들에게 모뎀칩셋 제조·판매에 관한 특허실시계약의 범위를 TD-SCDMA와 WCDMA를 포함하도록 확장할 것을 요청하였고(갑 97), 원고들이 2006. 11. 29. 비아에 TD-SCDMA와 WCDMA를 아우르는 수정계약 초안을 송부하였으나 더 이상 협상은 진행되지 않았던 것으로 보인다(갑 98). 비아는 2012년 초 원고들에게 WCDMA 특허까지 포함하는 방향으로 새로운 라이선스 계약 또는 기존 라이선스 계약의 수정을 요청하였으나, 원고들은 위 CDMA2000과 OFDMA 표준 관련 특허실시계약을 대체하여 CDMA2000, WCDMA, OFDMA 표준 관련 보충적 권리행사 약정을 체결을 제안하였다. 이에 비아는 원고들의 FRAND 의무에서 가능한 라이선스 조건 제시를 요구하였으나, 원고들은 보충적 권리행사약정 외에 라이선스를 제공하는 계약은 거절하였고, 이에 따라 원고들과 비아는 WCDMA 특허실시계약 관련 합의에 이르지 못하였다. 비아가 2012. 8. 15. 원고들에게 송부한 이메일의 내용은 아래 [표 38]과 같다(을가 40). 비아는 이후 WCDMA 모뎀칩셋 시장에 진입하지 못하였다.


[표 38] 비아가 2012. 8. 15. 원고들에게 송부한 이메일 내용
(전략)
〈 영어 원문 생략 〉

◆ 브로드컴(Broadcom) 2004년부터 원고들과 제3자 사이에, 브로드컴과 제3자 사이에 각각 체결된 라이선스 계약과 지식재산권을 둘러싼 분쟁이 지속되던 중, 브로드컴은 화해 협상 단계에서 모뎀칩셋 제조의 실시허락에 관한 관심을 밝혔다. 원고들과 브로드컴은 2009. 4. 26. 브로드컴 또는 그 자회사들이 모뎀칩셋을 제조·판매하는 행위에 대한 부제소약정이 포함된 ‘화해, 특허실시 및 부제소약정’(Settlement and Patent License and Non-Assert Agreement)을 체결하였다(을가 8, 32). ◆ 삼성전자주34) 원고들과 삼성전자가 1993. 8. 31. 체결한 ‘기반시설과 가입자단말기 특허실시 및 기술지원 계약(Infrastructure and Subscriber Unit License and Technical Assistance Agreement)’과 2004년, 2009년 위 계약에 대하여 체결한 각 수정계약에 의하면, 삼성전자는 원고들 보유 CDMA 표준필수특허를 사용하여 휴대폰을 제조·판매·사용할 수 있으나 자신이 판매하는 휴대폰에 장착하는 용도로 모뎀칩셋을 제조하는 것만 허용되고, 제조한 모뎀칩셋을 다른 사업자에게 판매할 수 있는 권한은 부여받지 못하였다(을가 11~13, 111~113). 1993년 ‘기반시설과 가입자단말기 특허실시 및 기술지원 계약’ 제5.1.1조(이후 2009년 ‘기반시설과 가입자단말기 특허실시 및 기술지원 계약 수정계약’ 제3.1조로 수정되었다)는 아래와 같이 규정하고 있다.


[표 39] 원고들과 삼성전자의 1993. 8. 31.자 기반시설 및 가입자단말기 특허실시 및 기술지원 계약(일부)
5.1 퀄컴에 의한 라이선스 부여
5.1.1 휴대폰과 무선기지국 라이선스. 본 계약의 조건에 따라, 본 계약에 명시된 라이선스 비용 및 로열티에 국한되지 않고, 퀄컴은 자신 및 계열사를 대표하여 (a) 휴대폰과/또는 무선기지국을 제조, 사용, 판매, 리스 또는 달리 처분할 수 있고, (b) 라이선시가 독점적으로 디자인한 부품을 제조, 사용, 판매, 리스 또는 달리 처분할 수 있도록, 무선 어플리케이션에 대해서만 퀄컴의 지적재산권을 사용할 수 있는, 양도불가능하고 전세계적이며 비독점적인 라이선스를 실시권자(섹션 5.3에서 허용된 계열사를 제외한, 재실시권이 없는)에게 부여한다. 단, 이러한 부품이 퀄컴의 CDMA 지적재산권을 포함하는 경우(예를 들어 CDMA ASIC, vocoder DSP, vocoder ASIC 등), 해당 부품은 실시권자에 의해서 완성된 휴대폰과/또는 무선기지국의 부품으로만 사용, 판매, 리스 또는 기타 방식으로 사용될 수 있다. 그밖에 어떠한 라이선스도 부여되거나 포함되지 아니한다.
〈 영어 원문 생략 〉

삼성전자 내부의 무선통신용 칩셋 사업부서인 시스템 엘에스아이(System LSI)는 휴대폰 등에 사용되는 AP를 제조해 오다가 2011년경 모뎀칩셋의 외부판매 사업을 추진하면서 휴대폰 제조사들과 접촉하였다. 휴대폰 제조사들은 삼성전자의 모뎀칩셋을 구매함으로 인해 원고들로부터 특허공격을 받을 수 있다는 우려를 제기하면서, 삼성전자가 원고들의 특허공격에 의한 손해를 보전하는 면책약정을 제공하거나 자신들 및 삼성전자가 원고들로부터 특허공격을 받지 않을 것을 보장해달라고 요청하였다. 이에 삼성전자는 2011. 7.경 원고들에게 모뎀칩셋 제조·판매를 위한 특허실시계약 체결을 요청하였으나, 원고들은 이를 거절하면서 2011. 9. 29. 삼성전자에 보충적 권리행사약정을 주된 내용으로 하는 계약서 초안을 송부하였고, 위 계약서 초안에는 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건, 크로스 그랜트 조건 등이 포함되어 있었다(을가 62, 63). 삼성전자는 내부적으로 판매처 제한 조건, 크로스 그랜트 조건 등을 최대한 제거하는 협상전략을 수립하면서 원고들과 보충적 권리행사약정을 전제로 협상을 진행하였다(을가 59, 64). 그러나 원고들은 보충적 권리행사약정을 전제로 협상을 진행하던 중인 2013. 6. 20. 삼성전자에 보충적 권리행사약정의 내용을, ‘삼성전자의 모뎀칩셋을 구매한 단말기 제조사가 원고들과의 특허실시 계약을 위반하는 경우 원고들이 90일 동안만 삼성전자에게 특허침해 주장을 유보하되 그 기간 이후에는 언제든지 특허침해를 주장할 수 있다’는 내용의 한시적 제소유보약정으로 대체하는 협상안을 제시하고(을가 65), 2013. 7. 29. 재차 한시적 제소유보약정을 수용하지 않을 경우 모뎀칩셋 외판에 관련된 계약체결이 더 이상 어렵다는 의사를 밝혔으며, 이후 원고들과 삼성전자 사이에 모뎀칩셋 외판을 위한 계약체결 논의는 더 이상 진행되지 않았다(을가 62). ◆ ‘드래곤플라이 프로젝트(Dragonfly project)’ 삼성전자는 2010. 11.경 엔티티 도코모(NTT Docomo), 후지쯔(Fujitsu), 엔이씨(NEC), 파나소닉(Panasonic)으로부터 모뎀칩셋 개발·판매를 위한 합작회사 설립 사업인 ‘드래곤플라이 프로젝트’에 지분투자 등 협력의 제안을 받고, 2011. 12.경 조인트 벤처 약정(Joint Venture Agreement)을 체결하였다. 위 조인트 벤처 약정에는 원고들과의 라이선스 계약체결이 합작회사 설립의 전제조건으로 명시되어 있었고, 엔티티 도코모가 그와 같은 라이선스 계약체결을 협상하기 위해 합리적 지원을 제공할 의무를 부담하였다(을가 117). 이에 엔티티 도코모는 원고들과 라이선스 확보를 위한 협상을 하였고, 원고들은 2011. 11. 22. 엔티티 도코모에 CDMA 모뎀칩셋의 제조·판매에 관한 보충적 권리행사약정을 주된 내용으로 하는 특허계약 초안을 송부하였다(갑 89-2). 그러나 엔티티 도코모는 원고들이 제시한 계약조건이 지나치게 가혹하여 이를 수락하는 것보다 계약을 체결하지 않는 편이 사업상 위험이 낮다고 평가하였고(갑 88-1, 을가 117), 결국 원고들로부터 모뎀칩셋 관련 라이선스를 제공받지 못하여 2012. 3. 27. 최종적으로 합작회사 설립이 무산되었다. 삼성전자가 2012. 3.경 작성한 내부문서(S. LSI Strategic Growth Development Weekly Highlights)에는, 드래곤플라이 프로젝트의 무산사유 중 하나로 엔티티 도코모가 원고들로부터의 모뎀칩셋 라이선스 계약 확보를 실패하였음에도 구제수단을 제공하지 아니함에 따라 신설 합작회사가 원고들의 위협으로 인하여 실패할 가능성이 있음을 들고 있다(갑 88-2, 을가 118).


[표40] 삼성전자의 2012. 3.경 내부문서 상 드래곤플라이 프로젝트 무산 사유
〈 영어 원문 생략 〉

이후 엔티티 도코모, 후지쯔, 엔이씨는 2012. 8.경 재차 모뎀칩셋 제조·판매를 위한 합작 사업체를 결성하였으나(갑 92), 2014. 3.경 모뎀칩셋 개발을 포기하고 합작사업체를 해산하였다(을가 238). ◆ 인텔(Intel) 인텔은 2009년경 원고들에게 이동통신 표준필수특허를 포함한 원고들 보유 특허에 관한 라이선스 제공을 요청하였으나, 이에 대해 원고들은 2009. 9.경 컴퓨터 및 휴대폰에 사용할 목적으로 판매하는 소프트웨어, 비-무선광역통신망(Wireless Wide Area Network: WWAN) 집적회로와 모듈에 대하여는 실시료 없는 소진적 라이선스를 제공하면서도, 무선광역통신망 집적회로와 모듈에 대하여는 실시료 없는 비소진적 부제소확약을 제공하는 것을 주된 내용으로 하는 계약 조건을 제시하였다(갑 94-1, 94-2). 이후 원고들은 2009. 10.경 열린 두 차례의 협상에서도 휴대폰용 모뎀칩셋에는 소진적 라이선스를 제공할 수 없다는 입장을 유지하여 협상은 더 이상 진행되지 않았다(을가 79). 인텔은 이후 2011년경 인피니언 테크놀로지를 인수하고 모뎀칩셋 사업에 진출하였다. ◆ 에이치티 엠모바일(HT mMobile) 에이치티 엠모바일은 2010년경 원고들에게 CDMA 표준 관련 모뎀칩셋 라이선스를 요청하였으나 계약체결은 이루어지지 않았다(을가 33). ◆ 알피언(Alphean) 알피언은 2011년경 원고들에게 LTE, WCDMA, GSM 표준 관련 모뎀칩셋 라이선스를 요청하였으나 계약체결은 이루어지지 않았다(을가 33). 나. 행위 1 관련 법령과 법리 1) 관련 법령


▣ 공정거래법
제3조의2(시장지배적지위의 남용금지)
① 시장지배적사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위(이하 남용행위라 한다)를 하여서는 아니된다.
3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위
▣ 공정거래법 시행령
제5조(남용행위의 유형 또는 기준)
③ 법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지)제1항 제3호의 규정에 의한 다른 사업자의 사업활동에 대한 부당한 방해는 직접 또는 간접으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 함으로써 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 경우로 한다.
4. 제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위
▣ 심사기준
Ⅳ. 시장지배적지위 남용행위의 세부 유형 및 기준
3. 다른 사업자의 사업활동에 대한 부당한 방해행위(법 제3조의2 제1항 제3호)
직접 또는 간접적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 함으로써 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 경우(영 제5조 제3항)
라. 이 외에 다음과 같은 행위로서 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위(영 제5조 제3항 제4호)
(2) 거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하거나 가격 또는 거래조건을 부당하게 차별하는 행위

2) 관련 법리 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호의 ‘다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’(이하 ‘사업활동 방해행위’라 한다)가 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 지위 남용행위에 해당하려면 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위로 평가될 수 있어야 하는바, 여기에서 말하는 ‘부당성’은 공정거래법 제23조 제1항 제5호의 불공정거래행위로서 ‘다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위’의 부당성과는 별도로 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법목적에 맞추어 독자적으로 평가·해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 사업활동을 방해한 모든 경우 또는 그 사업활동 방해행위로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 사업활동 방해행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다. 그러므로 시장지배적 사업자의 사업활동 방해 행위가 그 지위 남용행위에 해당한다고 주장하려면, 그 사업활동 방해행위가 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 입증하여야 하고 사업활동 방해행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 입증된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 사업활동 방해행위의 경위 및 동기, 사업활동 방해행위의 태양, 관련시장의 특성, 사업활동 방해행위로 그 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사업활동 방해행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다. 그리고 이때 경쟁제한의 효과가 문제되는 관련시장은 시장지배적 사업자 또는 경쟁사업자가 속한 시장뿐만 아니라 그 시장의 상품 생산을 위하여 필요한 원재료나 부품 및 반제품 등을 공급하는 시장 또는 그 시장에서 생산된 상품을 공급받아 새로운 상품을 생산하는 시장도 포함될 수 있다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조). 다. ‘정상적인 거래관행에 비추어 타당성 없는 조건 제시’여부에 관한 판단 1) 당사자들의 주장 요지 [원고들] 휴대폰 단일 단계 소진적 라이선스는 원고들이 이동통신 산업에 진입하기 전부터 이동통신업계에서 널리 행해지던 합리적이고 효율적인 관행이고, 피고의 주장처럼 모뎀칩셋 단계에서의 라이선스 관행은 존재하지 않는다. 모뎀칩셋 제조사들은 이동통신 표준필수특허 라이선스 없이도 모뎀칩셋을 제조·판매할 수 있고, 원고들로부터 특허공격을 받을 위험이 없다. 원고들은 특허소진 법리의 변천에 대응하여 경쟁 모뎀칩셋 제조사들에 일관되게 비소진적 특허 약정을 제공하였고 이로써 특허공격 위험도 해소되었다. [피고, 인텔, 미디어텍, 화웨이] 공정거래법령에서 정상적인 거래관행은 바람직한 경쟁질서에 부합하는 통상적인 거래관행이므로, 원고들이 행위 1을 통하여 표준화기구에 제출한 FRAND 확약을 위반한 이상 이를 정당한 관행으로 볼 수 없다. 또한, 모뎀칩셋 단계에서의 라이선스 제공 관행은 존재한다. 원고들을 제외한 다른 이동통신 산업 참여자들은 부품 단계에서 라이선스를 제공하고 있고, 원고들도 과거에 경쟁 모뎀칩셋 제조사들에게 라이선스를 제공하였으며, 모뎀칩셋 인접시장에서는 부품 단계 라이선스가 이루어지고 있다. 원고들은 시장지배적 지위에 있는 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서만 부품 단계 라이선스를 거절하였다. 라이선스를 확보하지 못하면 특허권자의 특허공격을 받을 위험이 있으므로, 모뎀칩셋 제조사는 모뎀칩셋의 제조·판매를 위해 원고들의 이동통신 표준필수특허에 대한 라이선스가 필요하다. 2) ‘타당성 없는 조건 제시’에 관한 인정 사실 [인정 근거] 갑 11, 36, 140, 271, 을가 32, 37, 38, 47, 57, 62, 80, 81, 84, 86, 87, 122, 124, 151, 152, 170, 186, 238, 을나 3-1~3-8, 5-2, 37-1, 37-2, 을다 5~16, 20, 24, 27, 35, 37, 39, 41, 52, 69, 126, 130, 156, 을마 1, 4, 을바 1, 2, 을사 96의 각 기재, 증인 소외 3, 소외 4의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지 가) 원고들의 이동통신 표준필수특허의 구현 단계 ◆ 소외 5는 원고들이 ETSI에 표준필수특허라 선언한 특허들 중 100개를 무작위로 추출하여 분석한 결과, 100개 특허의 3,523개 청구항 중 56.51%가 전부 또는 상당 부분 모뎀칩셋에서 구현되고, 휴대폰 단계에서 전부 또는 대체로 구현되는 청구항은 전체 청구항 중 약 1%인 34개에 불과하다고 분석하였다(을가 124, 을나 37-1, 37-2). ◆ 소외 6은 원고들 보유 미국 출원 특허 12,299개를 청구항 별로 분석한 결과 이동통신 표준필수특허의 90% 이상이 모뎀칩셋 단계에서 구현된다고 보고하였다(을가 152). ◆ 원고들이 매년 자신들의 특허실시권자에게 보내는 ‘제3자 특허권 사용 혜택 요약(Summary of Third Party IP Rights Benefiting Customers of QUALCOMM's MSMs and Software)’에는 ‘CDMA2000 표준군, WCDMA 표준군 및/또는 OFDM/OFDMA 표준군을 구현하는 부품을 포함하여 퀄컴 칩셋으로 분류될 수 있는 광범위한 퀄컴의 부품 제품들이 있다’는 표현이 등장한다(을가 38).주35) 나) 원고들 외 사업자들의 부품 단계 라이선스 사례 ◆ 비아 라이선싱(VIA Licensing)은 삼성전자, 엘지전자, 마이크로소프트, 에이티앤티(AT＆T Intellectual Property II), 휴렛패커드(Hewlett-Packard), 지티이(ZTE), 구글(Google), 소니(Sony) 등 35개 사업자들이 보유한 LTE 표준필수특허에 대한 라이선스를 제공하는 LTE 특허풀(patent pool) 프로그램을 제공하고 있는데, 그 프로그램 안내 자료에는 ‘LTE 기기나 부품을 제조·판매하는 사업자 및 기타 LTE 표준 실시자는 비아 라이선싱의 LTE 특허풀에 대한 정보를 얻고 라이선스를 요청하기 위해 비아 라이선싱에게 연락하여야 한다’고 기재되어 있다(을가 87).주36) ◆ 1970년대 중후반부터 2000년경까지 모뎀칩셋 제조사인 텍사스 인스트루먼트(Texas Instrument)에 재직한 소외 7은 재직 당시 텍사스 인스트루먼트가 보유한 특허 포트폴리오를 시스템 특허와 칩 특허의 두 그룹으로 나누어 별개의 라이선싱 프로그램을 운영하였고, 이를 위하여 각 특허의 청구항을 검토하여 어느 단계에서 실질적으로 구현되는지 분석하였다(을다 27, 을사 96). ◆ 삼성전자의 소외 8은 미국 연방지방법원 제1심사건에서, ‘IP센터 근무기간 동안 인텔, 구글에 모뎀칩셋 제조 및 판매를 위한 라이선스를 제공하는 내용의 크로스 라이선스 계약을 체결한 적이 있다’는 취지의 영상 증언을 하였다(을다 156). ◆ 모뎀칩셋 제조사 미디어텍, 브로드컴은 피고의 조사과정에서 원고들 외의 다른 표준필수 특허권자와 이동통신 표준필수특허에 관한 라이선스 계약을 체결한 적은 없다는 내용의 진술서를 제출하였다(을가 80, 81). ◆ 원고들은 2015. 5. 기준 297개 사업자로부터 이동통신 표준필수특허에 대한 라이선스를 받고 있다. 다) 원고들의 모뎀칩셋 단계 라이선스 사례 원고들은 다음의 사례들처럼 자신들이 작성하거나 발표한 자료에서 경쟁 모뎀칩셋 업체들에 라이선스를 제공하고 있다고 밝혔다. ◆ 원고들 소속 소외 9가 1999. 10. 21. 원고들 소속 변호사 소외 10, 수석부사장 소외 11에게 보낸 이메일(을다 130): ‘다른 ASIC 실시권자들은 별도의 최저금액 조건 없이 3%의 실시료를 퀄컴에게 지급함.’주37) ◆ 2005. 10. 28.자 보도자료(을나 3-1): ‘퀄컴이 모뎀칩셋 경쟁사를 배제하려고 한다는 항간의 소문과는 달리 퀄컴은 텍사스 인스트루먼트, 엔이씨, 인피니온, 필립스, 아게레, 모토로라, VIA 및 후지쯔 등을 포함하는 주요 모뎀칩셋 제조사에게 라이선스를 허여해 왔다.’주38) ◆ 2005. 11. 2.자 콘퍼런스 자료(Q4 and Fiscal 2005 QUALCOMM Earnings Conference Call, 을나 3-5): ‘당사는 모뎀칩, 핸드셋, 기초 또는 시험장비 생산과 관련하여 어떤 회사에게도 표준필수특허에 대한 실시권 허여를 거절한 적이 없다. WCDMA 칩을 적극적으로 마케팅 하고 있는, 퀄컴이 라이선스 사용을 허여한 회사의 수는 퀄컴이 칩 제조업체를 의도적으로 배제시키지 않았음을 증명하고 있다. 퀄컴이 WCDMA 칩셋 판매에 대한 독점적인 또는 지배적인 위치를 간접적으로나마 확보하려고 했다는 점은 전혀 사실이 아니다. 오히려, CDMA 칩 판매는 경쟁이 매우 치열한 분야이다.’주39) ◆ 2005. 11. 8.자 수익평가회의 자료(2005 London Analyst Meeting, 을나 3-3): ‘당사는 텍사스 인스트루먼트, 엔이씨, 인피니온, 필립스에 라이선스를 제공하여 왔고, 그 명단은 계속된다. (중략) 당사는 어떤 업체에 대해서도 당사의 WCDMA 표준필수특허를 라이선스하는 것을 거절한 적이 없다.’주40) ◆ 2006. 6. 21.자 라이선싱/지식재산권 개관 콘퍼런스(Licensing/IPR Overview Conference call ＆ Webcast, 을나 3-2): ‘당사의 실시권자는 누구인가? (중략) 무선휴대폰을 위한 칩 시장에서 퀄컴과 경쟁하는 다른 모뎀칩 제조업체들까지 포함된다.’주41) ◆ 2006년도 및 2007년도 각 사업보고서(10-K Report, 을가 37, 38, 을나 3-4, 을바 1): ‘라이선스 수익을 창출하고 당사의 CDMA 기술이 범세계적으로 채택되도록 하기 위한 전략의 일환으로서, 당사는 QCT 부문 경쟁사를 포함한 다른 회사에 CDMA 지식재산의 특정 부분을 활용하여 제품을 설계, 제조 및 판매할 수 있는 라이선스를 허여한다.’주42) ◆ 2007. 10. 2. 제프리 기술 콘퍼런스(Jefferies Technology Conference, 을다 24, 을마 4): ‘우리의 라이선싱 프로그램은 칩셋과 분리되어 있어서, 3G, UMTS, CDMA를 불문하고 CDMA 기반 칩셋을 판매하고자 하는 자라면 누구든지 우리 라이선스를 취득해야 한다. 예외는 없다. (중략) 결국 제품을 출하하려면 누구든지 퀄컴으로부터 라이선스를 받아야 한다. 우리는 이러한 모델을 매우 일관되게 유지해왔다.’주43) ◆ 원고들이 Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc., 533 U.S. 617 (2008) 사건(이하 사건은 ‘Quanta 사건’, 판결은 ‘Quanta 판결’이라 한다)에 관하여 미국 연방대법원(Supreme Court of the United States)에 제출한 2007. 12. 10.자 의견서(을가 122, 을나 3-8): ‘퀄컴의 주된 수입원은, ⑴ 자체 칩 부서인 QCT를 통한 무선 휴대폰에 사용되는 칩[주문형 집적회로(ASIC)]의 판매, ⑵ 라이선싱 부서인 QTL을 통한 (퀄컴 외) 모뎀칩셋 제조사에 대한 지식재산 라이선싱 및 ⑶ QTL을 통한 가입자 장비 생산업체들에 대한 지식재산 라이선싱이고, 여기서 가입자 장비는 다른 무엇보다도 무선 핸드셋을 의미한다.주44) (중략) 퀄컴은 ASIC 특허 라이선스계약이라 일컬어지는 라이선스 계약을 통하여 모뎀칩셋 제조사들에게 기술적으로 필요한 특허 포트폴리오에 관하여, 양도할 수 없고 전 세계적이며 비독점적이고 한정된 라이선스를 제공해 왔다.’주45) ◆ 2008. 6. 3.자 콘퍼런스(을나 3-6): ‘당사는 CDMA의 라이선스를 받고자 하는 업체는 누구에게든지 라이선스를 허여한다. 그것이 그 라이선싱 프로그램의 전형적인 특징이고, 그 결과로 경쟁이 발생한다.’주46) ◆ 2014년도 사업보고서(10-K report, 을나 5-2): ‘이동통신 산업계는 CDMA 기술을 사용하는 제품을 제조·판매하는 회사는 우리로부터 특허 라이선스를 받아야 함을 일반적으로 인식하고 있다.’주47) 라) 원고들의 경쟁 모뎀칩셋 제조사 및 경쟁 모뎀칩셋 사용 휴대폰 제조사에 대한 이동통신 표준필수특허 주장 사례주48) ◆ 원고 퀄컴은 2005. 10. 14. 모뎀칩셋 제조사 브로드컴이 원고 퀄컴 보유 GSM 표준필수특허(US Patent No. 5,452,104 및 5,576,767)를 침해하였다는 이유로 브로드컴을 상대로 제소하였다. 미국 캘리포니아남부 연방지방법원(United States District Court Southern District of California)은 배심재판 후 2007. 8. 6. 원고 퀄컴이 소송의 쟁점이 된 2가지 특허에 강제력을 행사할 수 없다는 취지의 판결을 하였다(을가 32).주49) ◆ 소외 12 QTL 사장은 2011. 6. 17. 원고들 소속 소외 13에게 ‘우리는 엘지전자에 모뎀칩셋을 개발해 제3자에게 판매하는 것을 허용하는 어떤 것도 행하지 않았다. 엘지전자가 모뎀칩셋을 제3자에게 판매한다면 우리는 엘지전자 또는 엘지전자 고객에게 우리 특허를 주장할 수 있다’주50) 는 내용의 이메일을 발송하였다(을가 47). ◆ 원고 퀄컴은 2016년경 미디어텍의 모뎀칩셋을 구매·사용하는 중국 휴대폰 제조사 메이주(Meizu)를 상대로 이동통신 표준필수특허 침해소송을 제기하였고, 메이주는 2016. 12. 원고 퀄컴과 라이선스 계약을 체결하였다(을가 238). 마) 경쟁 모뎀칩셋 제조사와 휴대폰 제조사 사이의 면책약정 체결 ◆ 모뎀칩셋 제조사 스프레드트럼(Spreadtrum)은 2009. 12. 11. 삼성전자에 스프레드트럼이 공급한 제품의 사용으로 인하여 제3자의 지식재산권을 침해하였다는 이유로 제기되는 청구, 소송 기타 절차로 인한 비용을 면책해주겠다는 내용의 보증 및 진술서(Letter of Warranty and Representation)를 제공하였다(을가 57).주51) ◆ 삼성전자(시스템 LSI)는 2011년경 모뎀칩셋 제조시장에 진입하기 위하여 휴대폰 제조사들과 접촉하였는데, 휴대폰 제조사들은 삼성전자의 모뎀칩셋을 구매함으로 인해 원고들로부터 특허공격을 받을 수 있다는 우려를 제기하면서, 삼성전자가 원고들의 특허공격에 의한 손해를 보전하는 면책약정을 제공하거나 자신들 및 삼성전자가 원고들로부터 특허공격을 받지 않을 것을 보장해달라고 요청하였다(을가 62). 바）표준화기구들의 지식재산권 정책과 FRAND 확약의 내용 ◆ ETSI 2014. 11. 19.자 ETSI 지식재산권 정책(Intellectual Property Rights Policy) 중 이 사건과 관련된 주요 규정은 아래 [표 41]과 같다(을가 84, 을다 2). 원고들은 2014. 11. 3. ETSI에 ‘ETSI 지식재산권 정책 6.1조의 조건에 따라 ETSI 표준필수특허에 대한 철회할 수 없는 라이선스를 허여할 준비가 되어 있고, ETSI 지식재산권 정책 6.1조를 준수할 것이며, 위 확약은 라이선스를 받고자 하는 사람들이 호혜적인 조치에 동의하는 조건으로 한다’는 내용의 ‘지식재산권 정보 진술 및 실시허락 선언서(IPR Information Statement and Licensing Declaration)’를 제출하였다(갑 140).


[표 41] ETSI 지식재산권 정책 주요 내용
ETSI 절차규정
부록 6: ETSI 지식재산권 정책
3 정책 목적
3.1 ETSI의 목적은 총회가 규정하는 바에 따라, 유럽 이동통신 분야의 기술 목적에 가장 잘 부합하는 해결방식을 기반으로 한 표준 및 기술규격을 설정하는 것이다. 이러한 목적을 추진하기 위하여, ETSI 지식재산권 정책은 ETSI, ETSI 회원 및 ETSI 표준과 기술규격을 적용하는 자들을 위하여, 표준과 기술규격에 관한 필수 지식재산권이 이용할 수 없게 됨에 따라 표준 마련, 채택 및 적용에 대한 투자가 낭비될 수 있는 위험을 감소시키고자 하는 것이다. 이러한 목적을 달성함에 있어 ETSI의 지식재산권 정책은 이동통신 분야에서 공용을 위한 표준화 필요성과 지식재산권 소유자들의 권리 사이에 균형을 추구한다.
3.3 ETSI는 표준 및 기술규격의 마련, 채택 및 적용에 관한 활동이 일반적인 표준화 원칙에 따라 해당 표준 및 기술규격을 잠재적 사용자들이 이용 가능할 수 있도록 가능한 한 최대한 보장하기 위해 합리적인 조치를 취하여야 한다.
6 라이선스의 확보 가능성
6.1 특정 표준 또는 기술규격과 관련된 필수적인 지식재산권이 ETSI에 알려진 경우, ETSI 사무총장은 즉시 해당 지식재산권 소유자에게 FRAND 조건(공정하고, 합리적이며, 비차별적인 조건)에 따라 해당 지식재산권(IPR)에 대하여 적어도 아래의 범위에서 철회 불가능한 라이선스를 허여할 준비가 되어 있다는 철회 불가능한 약속을 3개월 이내에 서면으로 제출할 것을 요청해야 한다.
• 제조 - 제조에 사용하기 위하여 실시권자 고유의 설계에 따른 주문형 부품 및 서브 시스템을 생산 또는 생산 위탁할 수 있는 권한을 포함한다.
• 그와 같이 제조된 장비의 판매, 임대 또는 기타 처분;
• 장비의 수리, 사용 또는 운영; 및
• 방법의 사용
위 약속은 라이선스를 요청하는 당사자들이 상호 교환하기로 동의하는 조건에 따라 이루어질 수 있다.
12 법률 및 규정
본 정책은 프랑스법에 의해 규율된다. (중략)
15 정의
4 “장비”는 표준을 완전히 따르는 시스템 또는 기기를 의미한다.
5 “방법”은 표준을 완전히 따르는 방법 또는 운용을 의미한다.
8 “제조”는 장비를 만드는 것을 의미한다.
〈 영어 원문 생략 〉

ETSI의 일부 참가자들은 2012년경 ‘최소판매가능 특허실시단위(Smallest Salable Patent-Practicing Unit)’(이하 ‘SSPPU’라 한다)를 FRAND 실시료 산정을 위한 일반적이고 배타적인 기초로 삼아 모뎀칩셋 가격을 포함하자는 의견을 제시하였고, 이에 따라 일부 회원들이 2015. 10.경 ETSI 지식재산권 특별위원회에 FRAND의 의미를 명확하게 하기 위해 필수 지식재산권의 가치를 산정함에 있어 고려할 요소 중 하나로 SSPPU를 제시하는 ETSI 지식재산권 정책의 조문 신설을 제안하였다. 그러나 위 제안은 ETSI 지식재산권 특별위원회에서 합의에 이르지 못하였다(갑 36, 271). ◆ 미국 통신사업자연합(Alliance for Telecommunications Industry Solution, 이하‘ATIS’라 한다) 2015. 3. 1.자 ATIS 포럼 및 위원회 운영절차 규정(Operating Procedures for ATIS Forums and Committees) 제10조 지식재산권 정책(Intellectual Property Rights Policy) 중 제10.4.2조는 아래와 같이 규정하고 있다(을다 37). 원고들은 ATIS의 회원으로서 ATIS에 아래의 내용에 부합하는 FRAND 확약을 제출하였다(을가 32, 을다 35).


[표 42] ATIS 지식재산권 정책
10.4.2 미국국가표준
(중략)
특허권자의 진술
ATIS는 제안된 미국국가표준을 승인하기 전에 표시된 당사자 또는 이를 대리하여 확약할 권한이 있는 당사자로부터 다음 중 하나를 서면 또는 전자형태로 받아야 한다.
(a) 해당 당사자가 필수특허 청구항을 보유하고 있지 않으며 보유할 의사도 없다는 취지의 일반적인 부인 형태의 확약; 또는
(b) 표준을 실시하기 위하여 라이선스를 희망하는 신청인들이 다음과 같은 조건으로 해당 필수특허 청구항(들)에 대한 라이선스를 이용할 수 있게 하겠다는 확약:
(i) 어떠한 부당한 차별도 없는 합리적인 조건; 또는
(ii) 어떠한 부당한 차별이 없는 합리적인 조건에 따라 무상으로.
(이하 생략)
〈 영어 원문 생략 〉

◆ TIA(Telecommunication Industry Association) TIA의 2005. 3. 발간 엔지니어링 매뉴얼(Engineering Manual) 제4판 부록 H에 따르면, 특허권자는 표준필수특허에 대한 라이선스를 신청한 모든 자에 대하여 표준의 규범적 요소 일부 또는 전부를 실시하는데 필요한 범위 내에서 합리적이고 비차별적인 조건으로 라이선스를 제공할 것임을 확약하는 진술서를 TIA에 제출하여야 한다(을다 41). 원고들은 TIA의 회원으로서 TIA에 아래와 같은 내용의 FRAND 확약을 제출하였다(을가 32, 을다 39). [표 43] TIA 엔지니어링 매뉴얼 부록 H TAGIMG05


〈 영어 원문 생략 〉

◆ IEEE 최초의 4세대 표준 WiMAX를 개발·출시한 IEEE는 2015. 3. 내부 규약인 IEEE-SA 표준 이사회 규정(IEEE-SA STANDARDS BOARD BYLAWS)을 개정(이하 ‘2015년 개정 IEEE 정책’이라 한다)하였는데, 그중 이 사건과 관련된 부분은 [표 44]와 같다(갑 169, 을다 52, 을마 1, 을바 2).


[표 44] IEEE-SA STANDARD BOARD BYLAWS(일부)
6. 특허
6.1. 정의
“표준에 부합하는 구현(Compliant Implementation)이란 IEEE 표준의 규범적 규정의 강제적 또는 선택적 부분에 부합하는 모든 생산품(예컨대, 부품, 하위 조립품 또는 최종제품)이나 서비스를 말한다.

“합리적 요율(Reasonable Rate)”이란 특허보유자에게, 필수특허 청구항의 실현에 대한 정당한 보상을 말하며, 그 청구항이 IEEE의 표준에 포함됨으로 인하여 발생한 가치는 제외된다. 또한, 합리적 실시료의 결정은 다음(이에 한정되지는 않음)을 고려하여 결정하여야 한다.
• 필수특허 청구항의 청구된 발명의 기능 또는 발명적인 특성이, 해당 필수특허 청구항을 구현하는 최소판매가능한 구현단위의 가치에 기여하는 가치
〈 영어 원문 생략 〉

미국 법무부(U.S. Department of Justice)는 2015. 2. 2. IEEE에 ‘2015년 개정 IEEE정책은 IEEE RAND 확약을 한 특허권자에게 표준에 부합하는 어떠한 구현에도 그들의 특허권을 라이선스하여야 할 의무를 부여하며 이는 IEEE RAND 확약을 한 특허권자는 특정 생산 단계에서 IEEE-SA 표준에 사용되는 특허의 실시허여를 거절할 수 없음을 의미한다’주52) 는 내용이 포함된 검토의견을 송부하였다(을가 86). 한편 ETSI 법무이사 소외 14는 2015. 3. 개최된 ETSI 총회에서 2015년 개정 IEEE 정책 중 SSPPU가 도입된 부분은 ETSI 지식재산권 정책과 일치하지 않는다는 취지의 의견을 밝혔다(갑 36). 사) 이동통신 분야에서의 ‘기기(device)’ 용례 ◆ 원고 퀄컴은 1992년 사업보고서(10-K Report)에서 자신이 판매하는 각종 반도체 칩(‘VLSI’, ‘Gallium arsenide’, ‘monolithic integrated circuits’ 등)을 ‘기기(devices)’라고 반복하여 지칭하였다(을다 7). ◆ 모토로라는 1993년도 사업보고서(10-K Report)에서 ‘이동통신·휴대용 전화와 시스템(cellular mobile and portable telephones and systems)’과 ‘통합회로, 분리형 기기 및 마이크로프로세서를 포함한 반도체(semiconductors, including integrated circuits, discrete devices and microprocessor units)’를 포함한 제품들을 설계·제조·판매하고 있다고 서술하였다(을다 12). ◆ 원고 퀄컴은 1996년 사업보고서(10-K Report)에서 ‘주문형 집적회로 제품(ASIC Products)’이라는 제목 하에 ‘FEC 기기(FEC devices)’ 목록을 나열하였다(을다 8). ◆ 원고 퀄컴이 2002. 8. 22. 인피니언 테크놀로지(Infineon Technologies)와 체결한 ASIC 특허 포트폴리오 계약은 모뎀칩셋의 하나인 ‘무선 집적회로(Wireless Integrated Circuit)’를 ‘무선 제품에서 사용하기 위한 집적회로 기기(an integrated circuit device for use in a Wireless Product)’로 정의하고 있고, ‘반도체 메모리 기기(Semiconductor Memory Device)’를 데이터 저장기능을 제공하는 메모리칩으로 정의하고 있다(을다 5). ◆ 원고 퀄컴은 2003. 11. 6.자 보도 자료로 WCDMA 표준을 지원하는 RF 칩셋 신제품을 공개하면서 이를 ‘기기(device)’로 지칭하였다(을다 9).주53) ◆ 원고 퀄컴이 2004. 1. 30. 유티스타컴(UTStarcom)과 체결한 가입자단말기 특허실시계약 제1조 정의 규정에는 ‘부품(Components)’에 전자기기(electronic devices), 무선통신장비에 사용되는 ‘기기군(family of devices)’이 포함된다고 명시되어 있다(을다 6).주54) ◆ 텍사스 인스트루먼트는 2003년 자사가 판매하는 WCDMA 표준 구현 모뎀칩셋인 TCS4105 UMTS 칩셋 솔루션의 제품설명서(product bulletin)와 2006년 와이드밴드 리시버(wideband receiver) AFEDRI8201에 대한 홈페이지의 제품설명 란에서 각 모뎀칩셋을 ‘베이스밴드 기기(baseband device)’로 지칭하고 있다(을다 13, 14). ◆ 원고 퀄컴이 2015. 7. 발간한 “WGR7640 GNSS RF 리시버 IC 기기(device) 제품사양서”에서 모뎀칩셋을 ‘베이스밴드 기기(baseband device)’로, WGR7640 GNSS RF 리시버를 ‘IC 기기(device)’로 각 지칭했다(을다 10). ◆ ETSI는 2000년에 발간한 기술보고서(TR 101 728)와 2016. 7.에 발간한 백서 제15호 ‘밀리미터파 반도체 업계의 기술: 현황과 진화(mmWave Semiconductor Industry Technologies: Status and Evolution)’에서 ‘반도체 기기(semiconductor devices)’라는 용어를 사용하였다(을다 15, 16). ◆ 원고 퀄컴의 최고경영자 (대표자명 1 생략)은 2017. 9. 8. 열린 ‘시티 2017 글로벌 테크놀로지 콘퍼런스(Citi 2017 Global Technology Conference)’에서 모뎀칩셋을 ‘반도체 기기(semiconductor device)’로, 원고들의 스냅드래곤 통합칩셋을 ‘스냅드래곤 기기(Snapdragon device)’로 지칭하였다(을다 11). 아) 이동통신 표준의 시험과 구현 ◆ 3GPP 이동통신 표준은 사용자장비(user equipment)와 인프라장비(infrastructure equipment)를 대상으로 그 동작과 통신방법을 규정하고, 모뎀칩셋에 대하여는 달리 정의하고 있지 않다(갑 11, 증인 소외 3의 증언). ◆ 이동통신 표준의 적합성 시험의 대상은 휴대폰 등 이동통신 단말기이다. 모뎀칩셋 개발과정에서 시뮬레이터를 활용하여 프로토콜 적합성 시행을 수행함으로써 모뎀칩셋이 정상적으로 동작하는지 확인할 수 있다. 글로벌 인증 포럼(Global Certification Forum)은 모뎀칩셋이 이동통신 표준을 완벽히 준수하는지 확인하는 플랫폼 인증 프로그램을 제공하고 있고, 그 시험은 테스트용 기기 장비 또는 모듈에 모뎀칩셋을 통합시키는 방법으로 이루어진다(을가 186, 증인 소외 4의 증언). ◆ 원고 퀄컴이 2002. 8. 22. 인피니언 테크놀로지와 체결한 ‘ASIC 특허 포트폴리오 계약(ASIC Patent Portfolio Agreement)’에서는 ‘CDMA 모듈(CDMA module)’을 ‘퀄컴의 특허 청구항 1개 이상을 사용, 실시 또는 달리 포함하고 CDMA 표준을 구현하는(단, 비-옵션 CDMA 표준을 구현하거나 실시하지 않는) 완전한 CDMA 또는 CDMA 모듈’주55) (이하 생략)로 정의하고, ‘일방 당사자 또는 그 제조 대리인이 CDMA 모듈을 테스트하거나 검증하는 경우를 제외하고는 통신장비에 설치되거나 부착되지 않은 채 무선통신을 송수신할 수 없다’주56) 고 기재하고 있다(을다 5). 자) 원고들의 FRAND 확약에 대한 이해 ◆ 원고들은 CDMA 기술과 관련되어 지속되던 에릭슨과의 분쟁을 종결하고 1999. 3. 25. 보도 자료를 통하여 원고들과 에릭슨이 ITU 및 다른 국제 표준화기구에 대하여 산업 내 모든 참여자들에게 FRAND 조건으로 CDMA 표준에 관한 필수특허를 라이선스할 것임을 확약할 예정이라고 밝혔다(을가 170). ◆ 인텔은 1999년경 원고들에게 라이선스를 요청한 적이 있는데, 이에 대하여 원고들 소속 소외 9는 원고들 소속 소외 10 변호사 및 소외 11 수석부사장에게 ‘FRAND 조건으로 라이선스하겠다는 업계에 대한 원고들의 확약이 인텔에 대한 라이선스를 거절할 권리가 있다는 주장을 하기 어렵게 만든다’는 내용의 이메일을 보냈다(을다 130).주57) ◆ 모토로라는 2000. 1. 31. 원고들 소속 소외 9에게 ‘원고들이 수행하고자 하는 GSM 모뎀칩셋 사업에 관한 라이선스 요청을 받아들일 수 없고, 모토로라는 GSM 장비(부품과 반대되는 의미로서) 제조사에게 FRAND 조건으로 라이선스를 허여한다’는 이메일을 보냈고, 이에 대해 소외 9는 ‘이는 모토로라가 언제든지 자신의 입장을 바꿔서 퀄컴을 포함하는 모뎀칩셋 공급업체들을 상대로 자신의 특허권을 주장할 수 있고, 모뎀칩셋 공급업체들은 상당한 금액을 투자하여 제품을 공급하기 전까지는 모토로라의 조건이 무엇인지 알 수 없음을 의미하는 것으로 여겨진다’고 항의하였다(을다 126).


[표 45] 모토로라와 원고들 간 이메일
모토로라의 2000. 1. 31.자 이메일
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원고들의 2000. 2. 23.자 이메일 (발신인 소외 9)
〈 영어 원문 생략 〉

◆ 원고 퀄컴의 최고재무이사(CFO) 소외 15는 2009. 12. 1. ‘FBR(Friedman Billings Ramsey)’ 자본시장 투자자 콘퍼런스에서 ‘당사는 라이선스를 허여한다거나 허여하지 않겠다는 결정을 내리지 않는다. 이는 차별적이기 때문이다. 당사는 당사의 합의조건을 체결하고자 하는 그 누구에게도 라이선스를 허여할 것이다’주58) 는 취지로 발언하였다(을나 3-7). ◆ 원고 퀄컴이 2011. 6. 13. 미국 연방거래위원회의 특허표준 워크숍(Patent Standards Workshop)에 제출한 의견서에서, ‘표준화기구의 RAND 정책의 근본적인 목적은 표준을 실시하는 데 필요한 라이선스에 대한 접근권’주59) 이고, RAND 확약을 한 특허권자는 라이선스 거부권을 포기하는 것이며,주60) 유효한 표준실시자가 라이선스를 유의미하게 이용할 수 있도록 제공하지 않는 조건은 RAND의 의미에 비추어 합당치 않다는 데 의문의 여지가 없다‘주61) 고 밝혔다(을다 20). ◆ 소외 16 QTL 수석부사장 겸 총괄매니저는 2012. 7. 27. 미국 연방국세청(Internal Revenue Service)과의 회의에서 ‘특허권자가 보유한 특허기술이 표준에 기여하는 경우 표준필수특허권자는 해당 표준을 실시하는 제품을 만드는 사람들에게 기술을 이용가능하게 해주겠다는 확약을 해야 하고, 경쟁 모뎀칩셋 제조사에게 라이선스를 거부할 경우 기술을 이용가능하게 하겠다는 약속을 깼다는 주장에 방어하기 어려운 입장이 된다’주62) 고 설명하였다(을다 69). 3) ‘타당성 없는 조건 제시’ 여부에 관한 판단 위 인정 사실과 앞서 든 증거들, 갑 8, 11, 14, 19, 20, 21-2, 22, 74, 80, 136, 206-1, 206-2, 209, 210, 211, 245, 271, 272, 을가 151, 153, 165, 171, 185, 186, 239, 을다 27, 30, 40, 68, 119, 133의 각 기재, 증인 소외 17, 소외 1, 소외 18, 소외 19, 소외 20, 소외 2의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이동통신 표준필수특허권자라면 모뎀칩셋에 구현되는 특허에 대한 라이선스를 요청하는 모뎀칩셋 제조사에 대하여 FRAND 조건에 따라 제한 없는 접근과 사용이 가능한 라이선스를 제공하는 것이 정상적인 거래관행에 부합하고, 행위 1은 위와 같은 정상적인 거래관행에 반하여 경쟁 모뎀칩셋 제조사들에 대하여 타당성 없는 조건을 제시한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. ① [모뎀칩셋 단계 라이선스 제공 거절과 FRAND 확약 위반] 표준화기구의 특정 기술에 대한 표준 선정은 해당 표준화기구 참여자들의 합의에 의하여 불가피하게 표준으로 선정되지 않은 나머지 기술을 시장에서 인위적으로 퇴출시키고 표준으로 선정된 기술만을 사용하는 결과를 초래한다. 표준화기구는 이처럼 표준화로 인해 시장지배력이 강화된 표준필수특허권자의 지배력 남용을 방지하기 위하여 특허권자로 하여금 표준선정 이전에 모든 실시희망자(willing licensee)에게 FRAND 조건으로 특허실시계약의 체결을 협상하겠다는 내용의 FRAND 확약을 제출하도록 한다. 원고들 역시 CDMA, WCDMA, LTE 기술이 각 이동통신 표준으로 지정될 당시 ETSI, ATIS, TIA 등 표준화기구에 모든 실시희망자에게 FRAND 조건으로 이동통신 표준필수특허 라이선스를 협상하겠다는 내용의 FRAND 확약을 제출하였고 이를 바탕으로 원고들의 특허기술을 포함한 이동통신 기술이 표준으로 선정되었으므로, 원고들은 실시희망자와 FRAND 조건으로 표준필수특허 라이선스를 협상할 의무를 부담한다. [ETSI 지식재산권 정책의 해석] 원고들은, ‘여러 표준화기구 중 가장 구체적이고 정교한 ETSI 지식재산권 정책의 문언해석상 표준필수특허권자에게 부품 단계에서의 라이선스를 요구하지 않는다는 점이 명확하고, 이동통신 업계의 관행과 ETSI 지식재산권 정책에 관한 협상 경과 역시 위와 같은 해석을 뒷받침하므로 행위 1은 ETSI의 FRAND 확약에 반하지 않으며, 다른 표준화기구의 지식재산권 정책 역시 ETSI 지식재산권 정책에 부합한다’고 주장한다. ETSI 지식재산권 정책의 준거법은 프랑스법이고(12조), 프랑스법상 ETSI 지식재산권 정책과 그 정책에 따라 특허권자가 제출하는 ‘지식재산권 정보 진술과 실시허락선언(IPR Information Statement and Licensing Declaration)’은 계약의 성격을 가진다. 프랑스 민법(Code civil)에 의하면, 계약은 그 단어의 문언적 의미에 구애되기 보다는 당사자들의 공통된 의사에 따라 해석하되 그 의사를 파악할 수 없는 경우 동일한 상황에 처한 합리적인 사람이 부여하였을 의미로 해석하고(제1188조),주63) 계약의 모든 조항들은 각 조항에 계약 전체의 일관성에 부합하는 의미를 부여하여 각 조항의 관계를 고려하여 해석하며(제1189조 전문),주64) 계약 조항이 두 가지 의미로 해석될 수 있는 경우 어떠한 효과를 부여하는 의미가 아무런 효과도 없는 의미에 우선하고(제1191조),주65) 명확하고 분명한 조항은 이를 해석하는 경우 그 의미를 왜곡할 위험이 있으므로 해석하지 않는다(제1192조,주66) 갑 206-2). 이와 같은 프랑스 민법의 계약해석 원칙은 당사자의 의사와 문언을 중시하는 우리 민법의 의사표시에 관한 해석 원칙과 크게 다르지 않다. 이에 따르더라도 ETSI 지식재산권 정책의 FRAND 확약은 다음과 같이 해석된다. 첫째, 모뎀칩셋은 ‘기기(device)’에 해당한다. ETSI 지식재산권 정책 6.1조에 따라 표준필수특허권자가 라이선스를 제공하여야 할 대상 중 하나인 ‘제조(MANUFACTURE)’는 ‘장비의 생산(production of EQUIPMENT)’을 의미하고(15.8조), ‘장비(EQUIPMENT)’는 ‘표준을 완전히 따르는 시스템 또는 기기(any system, or device fully conforming to a STANDARD)’를 의미하는데(15.4조), ETSI 지식재산권 정책에서는 ‘기기(device)’를 별도로 정의하지 않고 있다. ETSI 지식재산권 정책이 ‘기기(device)’와 ‘부품(component)’의 용어를 달리 사용하고 있으나 그 명시적 정의 규정이 없다면, 기기와 부품은 제품의 생산 과정과 구조에서 동일한 상황에 처한 합리적인 사람이 부여하였을 의미로 해석하여야 한다. 이동통신 산업 내 사업자인 원고들, 인피니언 테크놀로지, 텍사스 인스트루먼트 등 모뎀칩셋 제조사, 모토로라, 유티스타컴 등 휴대폰 제조사 및 ETSI 모두 모뎀칩셋이나 RF 칩을 지칭할 때 ‘기기(device)’라는 표현을 사용하고 있는 점을 고려하면, ETSI의 지식재산권 정책상 ‘기기(device)’에 모뎀칩셋이 포함되고, ‘기기(device)’의 개념이 최종 사용자 단말기에 한정된다거나 특별히 모뎀칩셋 등의 제품을 배제하고 있다고 보기 어렵다. 또한, 모뎀칩셋은 휴대폰과의 관계에서는 부품이나, 모뎀칩셋을 구성하는 하위 부품과의 관계에서는 제품 판매의 단위로서 기기가 될 수 있다. 따라서 ETSI 지식재산권 정책 6.1조가 ‘부품’과 ‘기기’의 용어를 구별하여 사용하고 있더라도 모뎀칩셋이 ‘기기’에 해당할 수 있다고 해석하는 데에 장애가 되지 않는다. 둘째, 모뎀칩셋은 ‘표준을 완전히 따르는 기기(device fully conforming to a STANDARD)’이다. ‘표준을 완전히 따른다’는 것을 해당 표준의 모든 상세규격을 준수하여야 한다는 형식적, 도식적 의미로 이해하기 보다는, 해당 기기가 표준과 일치하고 호환 가능하여 그 기기의 이용이 호환성에 문제를 일으키지 아니한다면 이에 해당하는 것으로 기능적으로 해석하는 것이 당사자들의 의사에 더 부합한다. 이동통신 표준이 모뎀칩셋에 대하여 규격을 규정하거나 적합성 시험을 규정하고 있지 않고 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 모뎀칩셋이 ‘표준을 완전히 따르는’ 기기가 아니라고 볼 수는 없다. 원고들도 인피니언 테크놀로지와 체결한 ‘ASIC 특허 포트폴리오 계약’에서 자신들이 판매하는 모뎀칩셋이 표준을 구현한다고 기재하였다. 설령 견해를 달리하여 모뎀칩셋 그 자체가 표준을 완전히 따르는 기기에 해당하지 않는다고 해석하더라도, ETSI 지식재산권 정책 6.1조는 라이선스 대상 권리인 ‘제조(MANUFACTURE)’에 ‘실시권자 고유의 설계에 따른 주문형 부품을 생산 또는 생산 위탁할 수 있는 권리가 포함된다’‘주67) 고 규정하고 있는데, ‘including’ 이하에서 ‘제조(MANUFACTURE)’에 포함되는 경우를 예시하고 있으므로 ‘제조(MANUFACTURE)’의 대상에서 주문형 부품만을 포함하고 그 밖의 부품(component)을 대상에서 배제하고 있다고 볼 수는 없다(을가 151). 따라서 ETSI 지식재산권 정책의 해석상 ETSI에 ‘지식재산권 정보 진술 및 실시허락 선언서‘를 제출한 표준필수특허권자가 FRAND 조건으로 라이선스를 제공하여야 하는 대상에서 모뎀칩셋의 제조가 제외된다고 볼 수 없고, ETSI에 ‘지식재산권 정보 진술 및 실시허락 선언서‘를 제출한 원고들은 CDMA, WCDMA, LTE 각 표준을 구현하는 모뎀칩셋을 제조·판매하고자 하는 모뎀칩셋 제조사들이 원고들 보유 표준필수특허의 실시를 원하는 경우 FRAND 조건으로 라이선스를 제공하여야 한다. 또한, ETSI 지식재산권 정책 6.1조는 라이선스 대상에 ‘최소한주68) 제조 권한과 제조된 장치의 판매, 대여, 처분, 수리, 사용, 운영 권한 및 방법의 사용 권한까지 포함’하는 것으로 규정하고 있고, 특허법 제2조의 ‘실시’주69) 의 정의를 함께 살펴보면, 표준필수특허에 대해 ‘라이선스를 제공한다’는 의미는 ‘최소한 제조 권한과 제조된 장치의 판매, 대여, 처분, 수리, 사용, 운영 권한 및 방법의 사용 권한을 모두 포함’하는 것이라고 할 수 있고, 제조, 판매, 대여, 처분, 수리, 사용, 운영 등 각 행위는 각각 특허침해를 구성하므로 진정한 라이선스 계약은 앞서 열거한 모든 행위를 자유롭게 할 수 있는 권한을 부여하는 계약이어야 하는 것이지, 그중 일부를 제한하여 제한된 범위의 권한만을 제공하는 것이 이에 해당한다고 보기 어렵다. 이에 대하여 원고들은, ‘이동통신 업계의 관행(최종 사용자 단말기 단일 단계 라이선스)과 ETSI 내 지식재산권 정책 개정을 위한 협상 경과에 따르면 오히려 휴대폰 단계 라이선스가 ETSI 지식재산권 정책 6.1조에 부합한다‘고 주장한다. 그러나 뒤의 ②, ③, ④에서의 추가로 살펴보는 바와 같이 이동통신 업계의 관행이 최종 사용자 단말기 단일 단계 라이선스라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들의 주장에 따르면 최종 사용자 단말기 단일 단계 라이선스는 휴대폰 부품 중에서도 모뎀칩셋만의 고유한 관행이라는 것인데,주70) 이동통신 외 유선표준, 보안, 사물통신(Machine to Machine), 디지털서명, 인공위성통신 등 다른 정보통신기술의 표준제정에도 관여하는 ETSI의 지식재산권 정책 규정을 해석함에 있어 이동통신 부품 중 모뎀칩셋의 경우에만 최종 사용자 단말기 단계 라이선스를 제공하는 것이 정상적인 거래관행이라 볼 수는 없다. 또한 ETSI 내에서 일부 회원이 FRAND 실시료의 산정기초로 SSPPU를 명시하는 내용의 지식재산권 정책 개정을 제안하였으나 개정되지 않았고, 합리적 요율을 결정함에 있어 고려할 요소로 SSPPU를 명시한 2015년 개정 IEEE 정책에 관하여 ETSI의 법무이사가 ETSI 총회에서 위와 같은 SSPPU 기준이 ETSI 지식재산권 정책과 일치하지 않는다는 의견을 밝혔다고 하더라도, 각 제품의 생산·판매 단계에서 특허실시계약을 체결하는 것과 그 실시계약의 실시료 산정기준이 필연적으로 연계된다고 보기 어렵고, 불명확한 개념을 명확하게 표현하기 위한 개정 시도로 볼 수도 있으므로, 앞서 든 사정만으로 ETSI 지식재산권 정책에 관한 해석을 달리하기 어렵다. [ETSI 외 표준화기구에 제출한 FRAND 확약] 또한 원고들이 FRAND 확약을 제출한 이동통신 분야 주요 표준화기구인 TIA는 표준필수특허권자로 하여금 표준의 규범적 요소 일부 또는 전부를 실시하는데 필요한 범위 내에서도 FRAND 조건의 라이선스 제공을 확약하도록 요구하고 있고, ATIS 역시 표준필수특허권자로부터 제출받는 확약에서 실시허락의 대상이 되는 권리의 범위를 제한하지 않고 라이선스를 희망하는 모든 신청인들에게 부당한 차별 없는 조건으로 라이선스를 이용할 수 있게 하고 있다. 원고들이 실시를 희망하는 모뎀칩셋 제조사의 라이선스 요청을 거부하는 것은 TIA, ATIS의 각 지식재산권 정책에도 반한다. [FRAND 확약의 목적] 무엇보다도 원고들의 ETSI 지식재산권 정책에 대한 해석은 ETSI 지식재산권 정책의 목적, 더 나아가 표준화기구가 표준 선정 이전에 특허권자에게 FRAND 확약 제출을 요구하는 목적에 명확하게 반한다. ETSI 지식재산권 정책은 표준과 기술규격에 관한 필수 지식재산권이 이용할 수 없게 됨에 따라 표준 마련, 채택 및 적용에 대한 투자가 낭비될 수 있는 위험을 감소시키고자 제정되었고(3.1조), ETSI 표준은 잠재적 사용자들이 이용 가능할 수 있도록 하여야 한다(3.3조). TIA 지식재산권 정책 가이드라인은 FRAND 조건 중 ‘비차별적(nondiscriminatory)’ 요건에 관하여 설명하면서, 차별에 해당하는 행위의 예로서 라이선스 제공자의 경쟁사를 제외한 모든 신청인들에게 라이선스를 제공하는 행위주71) 를 들고 있다(을다 40). 원고들 역시 이 사건 소송 밖에서는 FRAND 확약의 의미를 표준필수특허를 실시하고자 하는 모든 사람에게 제한 없이 FRAND 조건에 따른 라이선스를 제공하겠다는 것으로 해석하여 왔다. 원고들은 산업 내 모든 참여자(the rest of the industry)에게 표준필수특허를 라이선스할 것임을 보도 자료를 통해 공표하고(을다 130), 계약을 체결하려는 누구에게라도 라이선스를 제공할 것임을 발표하였으며(을나 3-7), FRAND 확약을 한 특허권자는 라이선스를 거부할 권리를 포기한 것이라고도 하였다(을다 20). ② [모뎀칩셋 단계 라이선스 관행의 존재 - 원고들 외 사업자들] 원고들을 제외한 대부분 이동통신 특허권자들은 모뎀칩셋을 비롯한 부품 단계에서 라이선스를 제공하고 있다. 삼성전자, 엘지전자, 마이크로소프트(Microsoft), 에이티앤티(AT＆T Intellectual Property II), 휴렛패커드(Hewlett-Packard), 지티이(ZTE), 구글(Google), 소니(Sony) 등 35개 사업자들은 자신들이 각자 보유한 LTE 이동통신 표준필수특허를 포함한 특허에 관해 모뎀칩셋 단계를 비롯한 모든 단계에서 라이선스를 제공하는 비아 라이선싱 특허풀 프로그램에 참여하고 있다(을가 87). 비아 라이선싱 특허풀 프로그램의 안내 자료는 실시권자의 범위에 LTE 부품 제조사를 명시하고 있으므로 특허실시를 원하는 LTE 부품 제조사는 언제든지 라이선스를 요청할 수 있고, LTE 부품 제조사가 특허기술의 실시를 희망하여 라이선스를 요청하였음에도 거절되었다고 볼 만한 자료는 제출되지 않았다. 인텔, 구글은 삼성전자와 모뎀칩셋의 제조·판매를 위한 소진적 라이선스를 주고받는 내용의 크로스 라이선스 계약을 체결하였다(을가 238, 을다 156). 모뎀칩셋 제조사인 텍사스 인스트루먼트는 자신이 보유한 특허들의 청구항이 어느 단계에서 실질적으로 구현되는지 분석하여 시스템 특허와 칩 특허의 두 그룹으로 특허 포트폴리오를 나누어 별개의 라이선싱 프로그램을 운영하였다(을다 27, 을사 96). 한편 에릭슨, 노키아, 지티이는 자신들도 휴대폰 단계에서만 이동통신 표준필수특허의 라이선스를 제공하고 그와 같은 사업 방식이 업계관행에 부합한다는 취지로 진술하였다(갑 20, 21-2, 74, 209, 210, 271). 파나소닉도 이동통신 표준필수특허권자이자 최종제품 생산자로서 표준필수특허를 보유한 최종제품 생산자인 삼성전자, 엘지전자, 소니 등과 크로스 라이선스 계약을 체결하고 있다고 진술하였고(갑 136), 인터디지털의 소외 21도 미국 연방지방법원 제1심사건에서 ‘인터디지털은 업계의 관행에 따라 핸드셋 또는 다른 단말기 단계에서 라이선스 사업을 영위하며, 이는 20년이 넘도록 인터디지털의 실무관행이었다’주72) 는 사실을 확인하였다(갑 211).주73) 그러나 이동통신 표준필수특허 라이선스 시장에서의 또 다른 이동통신 표준필수특허권자인 삼성전자, 엘지전자, 화웨이는 원고들과 모뎀칩셋 제조·판매에 필요한 이동통신 표준필수특허 실시계약을 체결하였고, 삼성전자는 인텔, 구글과 모뎀칩셋 제조·판매를 위한 크로스 라이선스 계약을 체결하였다. 또한, 노키아, 지티이, 에릭슨은 휴대폰이나 통신장비 제조사이므로 휴대폰 단계에서만 구현되는 이동통신 표준필수특허의 비율이 모뎀칩셋 제조와 라이선스 사업을 주력으로 하는 원고들과 다를 수 있다. 따라서 이동통신 표준필수특허 라이선스 시장 내 일부 이동통신 표준필수특허권자가 휴대폰 단일 단계에서 라이선스를 제공하고 있다고 하더라도 그로부터 곧바로 같은 시장에서 모뎀칩셋 단계 라이선스를 제공하는 관행이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다. 인터디지털이 1994년, 필립스(Philips)가 1998년, 에릭슨이 1999년, 알카텔(Alcatel)이 2002년, 화웨이가 2003년에 모뎀칩셋 단계에서 원고들에게 라이선스를 제공하였다. 또한, 화웨이가 2016. 5. 24. 삼성전자를 상대로 LTE 표준필수특허 침해금지청구 소송을 제기하면서 최종 상품(end product)을 기준으로 산정한 실시료 상당을 손해배상으로 청구하였다거나(갑 19), 마이크로소프트가 2011년경 삼성전자로부터 휴대폰 단위로 실시료를 지급받기로 하는 내용의 특허실시계약을 체결한 사실이 있더라도(갑 22), 휴대폰 단계에서 구현되는 특허가 있는 경우 휴대폰 단위로 특허실시계약이 체결될 수 있다는 것이 확인될 뿐이고, 이 사건 표준필수특허 라이선스처럼 대부분 또는 상당수의 특허가 모뎀칩셋 단계에서 구현되는 특허의 경우에도 휴대폰 단일 단계에서만 라이선스를 제공하는 관행이 있었다고 인정하기 부족하다. ③ [모뎀칩셋 단계 라이선스 관행의 존재 - 원고들] 원고들 역시 2008년경 전까지는 이동통신 표준필수특허권자의 지위에서 모뎀칩셋 제조사와 라이선스 계약을 체결해오면서 보도 자료, 사업보고서, 투자자 회의 등에서 자신들이 모뎀칩셋 시장에서의 경쟁자인 모뎀칩셋 제조사와 라이선스 계약을 체결한다는 내용을 적극적으로 알렸고, CDMA, WCDMA 표준 모뎀칩셋을 판매하려는 모뎀칩셋 제조사는 원고들로부터 라이선스를 받아야 한다고 밝혔다(을다 24). 원고들은 실시권자로서 2000. 2.경 모토로라에 FRAND 확약에 따른 라이선스의 제공을 요청하였고(을다 126), 크로스 라이선스 방식 등으로 모뎀칩셋 단계에서 이동통신 표준필수특허에 관한 라이선스 계약을 체결하고 있다. 이에 대하여 원고들은, ‘실시권자로부터 라이선스를 받아오는(inbound) 크로스 라이선스는 실시권자의 기회주의적 특허 주장을 방지하기 위해 체결하는 것이고, 모뎀칩셋 제조사 간의 크로스 라이선스는 상호 특허공격을 막기 위한 방어행위일 뿐이므로 위 두 유형의 거래는 적극적 수익화 거래로서의 ‘모뎀칩셋 라이선스’와 본질적으로 다르고 이동통신 업계에서 모뎀칩셋 단계 라이선스 관행 존재의 근거가 될 수 없다‘고 주장한다. 그러나 이동통신 표준필수특허에 관한 크로스 라이선스에 있어 실시허락을 주는 것인지(outbound) 받는 것인지(inbound) 또는 실시료 지급 여부와 무관하게 원고들은 모뎀칩셋 단계에서 소진적 라이선스를 받으면서 정작 자신의 소진적 라이선스의 제공을 거절하는 비대칭적 라이선스를 하였으므로 라이선스 계약의 거절 또는 소진적 라이선스의 거절이라는 행위 1의 성격이 달라질 수는 없다. [원고들과 모뎀칩셋 제조사에 대한 라이선스 관행의 변화] 원고들은, ‘모뎀칩셋 제조사와 2008년 이전까지 비소진적 라이선스 계약을 체결하다가 이후 특허소진 법리의 변천에 따라 특허소진이 발생하지 않는 형태의 계약을 체결하여 온 것이므로, 2008년 이전 모뎀칩셋 제조사와의 비소진적 라이선스 계약을 체결한 사정만으로 피고의 주장과 같은 모뎀칩셋 단계 라이선스 관행을 인정할 수는 없다’고 주장한다. 미국 연방대법원(Supreme Court of the United States)은 2008. 6. 9. Quanta 사건에서 ‘특허를 실질적으로 구현하는 제품이 적법하게 판매되면 특허 보유자의 권리가 소진되고, 특허 보유자가 해당 제품의 판매 후 사용 행위를 통제하기 위해 특허법에 호소하지 못하게 된다’는 취지로 판결주74) 하였고, 그에 따라 특허실시계약에서 실시권한을 제한하더라도 라이선스에 따른 특허제품이 판매되면 특허소진이 발생할 위험이 커졌다. 원고들은 Quanta 판결 이후 특허소진을 방지하기 위하여 모뎀칩셋 제조사와 특허실시계약을 체결하지 아니하고 모뎀칩셋 제조사의 요청이 있는 경우에도 특허실시계약이 아닌 부제소확약을 체결하였다. 이후 미국 연방항소법원(United States Court of Appeals for the Federal Circuit)은 2009. 4. 9. 조건이나 제한 없는 부제소확약은 특허실시 제품에 대한 판매 권한을 부여한 것이고,주75) 2011. 5. 23. 권한 있는 판매 여부는 판매 당시를 기준으로 하며 설령 판매 후 조건이 충족되지 않거나 위반이 있더라도 권한 없는 판매로 변경되지 않는다주76) 는 취지로 판결하였다. 이러한 일련의 판결에 따라 부제소확약이 있더라도 특허소진의 위험이 높아졌고, 이에 원고들은 특허 라이선스를 요구하는 모뎀칩셋 제조사들에게 소진이 인정될 경우에 처음부터 무효로 하는 유보조항을 포함한 보충적 권리행사약정을 제안하였다. 미국 국제무역위원회(International Trade Commission)는 2013. 5. 2. 노키아와 원고들 사이의 부제소약정에서 해당 확약이 소진적이라고 인정되는 경우 그 확약을 처음부터 무효로 하는 유보조항은 효력이 없다고 결정하였다.주77) 위 결정 이후 원고들은 모뎀칩셋 제조사의 라이선스 요청이 있는 경우 한시적 제소유보약정을 제안하였다. 이처럼 원고들은 특허소진에 관한 법리의 발전과 변화에 대응하기 위하여 아래 [표 46]과 같이 모뎀칩셋 제조사와의 계약 형태를 변경해오고 있다. [표 46] 원고들의 모뎀칩셋 제조사와의 특허계약 형태 변화 TAGIMG06 그러나 원고들은 2008년 Quanta 판결 전까지는 휴대폰 제조사뿐만 아니라 모뎀칩셋 제조사와도 특허실시계약을 체결하여 그로부터 실시료를 수취하여 오다가, 2008년 Quanta 판결을 기점으로 원고들로부터 라이선스를 받은 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 모뎀칩셋을 판매하면 그 모뎀칩셋 제조사와 비소진적 라이선스 계약을 체결하더라도 판매되는 모뎀칩셋에 대한 원고들의 특허가 특허법적으로 소진되는 것을 막을 수 없으므로 모뎀칩셋 제조사에 대한 라이선스를 거부하는 방향으로 라이선스 정책을 변경하였다. Quanta 판결이 모뎀칩셋 등 부품 단계 라이선스를 제한·금지하는 것은 더더욱 아니다. 오히려 미국 연방국세청의 2012. 7. 27.자 회의 녹취록에 의하면, 원고들은 특허소진 법리의 확립에 따라 모뎀칩셋 제조사와 휴대폰 제조사 둘 모두로부터 실시료를 수취하는 것이 어렵다고 판단되자 휴대폰 가격에 기초한 실시료 수입이 모뎀칩셋 가격에 기초한 실시료 수입보다 막대하기 때문에 모뎀칩셋 제조사에 대한 라이선스를 중단하기에 이른 것으로 보인다(을다 68).


[표 47] 2012. 7. 27.자 미국 연방국세청과의 회의상 원고들 임원의 발언 발췌본
소외 16 QTL 총괄매니저(general manager)
지속적으로 우려되었던 점은, 만일 우리가 누군가에게 칩셋을 제조할 수 있도록 라이선스를 제공하고 해당 칩셋에 우리 특허권이 포함된 경우, 그들(칩셋 제조사)이 휴대폰 제조사에 해당 칩셋을 판매하면, 실시권자의 이러한 칩셋 판매는 결국 우리의 특허권을 소진시키게 되고 우리는 휴대폰 제조사로부터 당해 특허권에 대한 실시료를 받을 수 없게 된다는 것입니다. 이는 우리에게 아주 나쁜 일입니다. 왜냐하면 우리는 휴대폰 가격을 기준으로 실시료를 받고 있는데, 휴대폰 가격이 칩셋 가격보다 훨씬 높기 때문입니다. 하나를 고를 수 있다면, 여러분도 언제나 칩이 아니라 휴대폰에 기반하여 실시료를 받고 싶어 할 겁니다.
소외 25 QTL 선임 변호사(lead attorney)
둘 중 하나를 선택해야 한다면, 당신 말이 맞습니다. 확실히 휴대폰이 막대하게 더 수익성이 더 큽니다.
〈 영어 원문 생략 〉

④ [모뎀칩셋 단계 라이선스 관행의 존재 - 다른 휴대폰 부품의 라이선스 관행] 휴대폰에 장착되는 무선통신 부품 중 Wi-Fi, NFC 칩셋은 해당 부품단계에서 라이선스가 이루어지고, 블루투스(Bluetooth) 표준 기술은 별도로 실시허락을 받거나 실시료를 지불할 필요가 없다(증인 소외 20, 소외 17의 각 증언). 원고들도 모뎀칩셋 이외의 부품은 별도의 라이선스 계약 체결 없이 판매하고 있다. 원고들이 2008. 2.경 애플에게 송부한 이메일에 첨부된 발표 자료에 따르면, 원고들은 자신들이 판매하는 제품을 WAN 제품과 비-WAN 제품으로 나누어, 비-WAN 제품은 별도의 특허실시계약 체결 없이 소진적으로 판매된다고 명시하고 있다(을다 133). 원고들은 휴대폰 단일 단계 라이선스가 합리적이고 효율적이라고 주장하면서도, 자신들이 시장지배적 사업자의 지위를 보유하지 아니한 다른 부품 시장에서는 원고들의 주장처럼 비효율적인 부품 단계 라이선스가 이루어지는 점에 대하여 합리적으로 설명하지 못하고 있다. ⑤ [모뎀칩셋 단계 라이선스의 실질적 필요성] 원고들 보유 이동통신 표준필수특허 중 모뎀칩셋 단계에서 상당 부분 구현되거나 모뎀칩셋에서만 구현되는 청구항이 존재하므로(갑 11, 을가 152, 을나 37-1), 표준필수특허의 개념상 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 제조·판매는 원고들의 라이선스 없이는 원고들 보유 이동통신 표준필수특허 중 모뎀칩셋 단계에서 상당 부분 구현되거나 모뎀칩셋에서만 구현되는 부분을 침해할 수밖에 없다. 따라서 표준필수특허의 실시를 희망하는 모뎀칩셋 제조사가 원고들로부터 그 표준필수특허에 대한 라이선스를 받지 못하면 특허침해소송 등을 당할 위험이 항상 존재한다. 원고들은, 최종 완제품 단계가 이동통신 표준필수특허의 가치를 가장 효과적으로 반영하므로 휴대폰 단일 단계 라이선스가 효율적이고 합리적이라고 주장한다. 특허 라이선스의 가격이 결국 당해 기술의 사용자(최종소비자)가 누리는 가치에 따라 결정되고(갑 14, 80), 최종 완제품 단계에서 종전 중간단계의 특허를 모두 포괄하여 산정하는 장점이 있다고 하더라도, 모뎀칩셋에서 구현되는 특허는 그 가치 여하에 불구하고 라이선스 없는 모뎀칩셋의 제조·판매로 인하여 침해될 수 있고, 침해되는 특허의 합리적 가격은 그 특허의 가치가 상당 부분 구현되는 대상의 실시료 산정 단계에서 수요자(실시희망자)와 공급자(특허권자) 사이의 자유로운 협상 결과에 따라 보다 정확하게 반영되므로, 그 이전 단계인 모뎀칩셋에서 구현되는 이동통신 표준필수특허에 대한 라이선스 거절을 정당화할 수 없다. [특허공격 위험 부존재 주장에 관한 판단] 원고들은, ‘모뎀칩셋 제조사에 대하여 특허공격을 하면 휴대폰 단일 단계 소진적 라이선스 사업 구조를 스스로 무너뜨리는 결과를 초래할 수 있으므로 특허공격을 하지 않을 강한 유인이 있고, 원고들의 이른바 ‘특허방임(forbearance) 정책’에 따라 모뎀칩셋 제조사에 대하여 특허공격을 한 사례도 없으며, 원고들이 제공하는 비소진적 특허계약(부제소약정, 보충적 권리행사약정, 한시적 제소유보약정)만으로 모뎀칩셋 제조사에 대한 특허공격 위험은 해소되므로, 모뎀칩셋 제조사에 대한 특허공격의 위험은 존재하지 않는다’고 주장한다. 또한 원고들은, ‘휴대폰 제조사의 경우 압도적 대다수가 원고들의 실시권자이므로 모뎀칩셋 제조사가 휴대폰 제조사에게 면책비용을 부담할 상황이 발생하지 않고, 모뎀칩셋 제조사가 원고들의 실시권자가 아닌 휴대폰 제조사에게 모뎀칩셋을 판매하는 것은 원고들 보유하는 표준필수특허의 침해를 방조하는 것이므로 법적 보호가치가 없으며, 모뎀칩셋 제조사가 원고들 보유 표준필수특허에 관하여 면책비용을 부담한 사례도 없으므로, 원고들이 경쟁 모뎀칩셋 제조사로부터 모뎀칩셋을 구매한 휴대폰 제조사를 상대로 특허공격할 우려가 없다’고 주장한다. 그러나 경쟁 모뎀칩셋 제조사들은 원고들로부터 표준필수특허 라이선스를 확보하지 못하고 있는 이상 원고들의 특허침해 주장으로 언제라도 모뎀칩셋 판매가 중단될 수 있다. 실제로 원고들은 2005. 10.경 경쟁 모뎀칩셋 제조사인 브로드컴을 상대로 2세대 이동통신 표준인 GSM 특허에 관한 침해소송을 제기하였다가 패소하였으며(을가 32), 자신으로부터 모뎀칩셋을 구매하지 않는 중국 휴대폰 제조사 메이주(Meizu)를 상대로 미국, 중국, 독일 및 프랑스 등지에서 이동통신 표준필수특허 침해소송을 제기하였다(을가 238). 원고들은 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋을 장착한 휴대폰 제조사에 대하여 선별적으로 특허침해를 주장함으로써 실질적으로는 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 상대로 제소한 것과 동일한 효과를 거둘 수 있다(을가 238). 원고들은 모뎀칩셋 제조사를 상대로 특허침해 주장을 할 유인이 없다고 하나, 이는 원고들의 라이선스 사업모델에 따라 휴대폰 제조사로부터 수취하는 라이선스 실시료 수익과 모뎀칩셋 판매를 통한 수익의 합계 금액이 우월한 수준을 유지하는 경우에 한정되는 것이고, 만일 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 시장점유율과 매출 증가 등으로 원고들의 전체 수익이 줄거나 원고들의 수익을 위협하는 수준이 되면 언제든지 해당 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 상대로 침해소송을 제기할 충분한 유인이 된다. 이처럼 경쟁 모뎀칩셋 제조사는 원고들로부터 라이선스를 받지 못한다면 원고들의 수익 구조를 위협하지 않는 범위 내에서만 모뎀칩셋 사업을 할 수 밖에 없는 제한적 상황에 처하게 된다. 원고들이 실제로 경쟁 모뎀칩셋 제조사나 그로부터 모뎀칩셋을 구매하는 휴대폰 제조사를 상대로 이동통신 표준필수특허 침해를 주장하는지 여부에 관계없이, 경쟁 모뎀칩셋 제조사는 상시적으로 위와 같은 원고들의 특허침해 주장 가능성에 대비하여 예상되는 위험 비용을 부담하거나 이러한 제약 조건을 감수할 수밖에 없다. 원고들의 라이선스 사업모델이 많은 수익을 내고 있더라도, 만일 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 원고들의 수익을 상당한 수준으로 잠식하거나 위협하는 수준에 이르면 언제든지 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 상대로 특허침해를 주장할 수 있다. 실제로 원고들은 엘지전자가 모뎀칩셋을 제3자에게 판매하는 경우 엘지전자 또는 그 고객에 대해 자신들의 특허권을 주장할 수 있다는 입장이었고(을가 47), 모뎀칩셋 제조사의 입장에서 ‘특허실시허락을 거부하면서 GSM 표준 모뎀칩셋 제조사에게 표준필수특허를 주장하지 않겠다’는 모토로라를 상대로 ‘모토로라가 언제든지 입장을 바꿔서 원고 퀄컴을 포함하는 모뎀칩셋 공급업체들을 상대로 특허권을 주장할 수 있음’을 지적하며 항의하였다(을다 126). 원고들이 FRAND 조건에 따른 특허 라이선스 계약 대신 체결한 부제소약정, 보충적 권리행사약정, 한시적 제소유보약정은 해당 모뎀칩셋 제조사가 원고들의 실시권자가 아닌 휴대폰 제조사에게 모뎀칩셋을 판매하는 경우에는 적용되지 않는데, 모뎀칩셋 제조사가 어떤 휴대폰 제조사에게 공급할지 여부에 따라서 원고들의 특허소송 제기 가능성이 달라진다면 그러한 불확실성 자체만으로도 모뎀칩셋 제조사는 독자적인 경영계획 수립 등의 영업의 자유가 과도하게 제한된다. 따라서 원고들과 모뎀칩셋 제조사 사이의 비소진적 라이선스만으로 특허공격 위험이 해소된다고 보기 어렵다. 결국 행위 1로 경쟁 모뎀칩셋 제조사들에게 특허공격 위험이 발생하므로 모뎀칩셋 제조사들은 모뎀칩셋 단계에서 라이선스를 받을 실질적 필요성이 있다. ⑥ [모뎀칩셋 단계 라이선스의 실현 가능성] 원고들 스스로도 2008년 이전에는 모뎀칩셋과 휴대폰 단계에서 각각 특허실시계약을 체결하여 실시료를 받았고, 이 사건 처분일 무렵에도 자신의 모뎀칩셋 제조·판매에 필요한 이동통신 표준필수특허를 라이선스 받아왔다. 일반적인 특허 라이선스 실무에 비추어 보더라도 모뎀칩셋 단계에서 라이선스 계약 체결은 충분히 가능하다. 특허권자는 특허의 특성 및 기술 적용 범위에 대한 검토를 마친 후 해당 특허를 출원하거나 표준에 잠재적으로 필수적이라고 선언하고, 상당한 규모의 특허 포트폴리오를 보유하고 있는 대다수 회사는 이후로도 자신의 특허에 대하여 상당량의 정보를 축적하므로, 그와 같은 정보를 활용하는 경우 표준필수특허를 실시단계별로 분류하는 데에 원고들의 주장과 같은 막대한 비용이 들 것으로 보이지 아니한다(을가 171, 186, 239, 을다 27). 텍사스 인스트루먼트 역시 자신들이 보유한 특허를 실시단계별로 분류하여 시스템 단계와 칩셋 단계의 특허 포트폴리오를 분리하여 운영하였다(을다 27, 을사 96). 원고들은 2016. 10.경 NFC 관련 특허를 보유하면서 NFC 칩을 생산하는 기업인 엔엑스피(NXP)를 인수하기 위하여 유럽연합 집행위원회에 기업결합을 신고하면서, 칩 단계 NFC 특허주78) 와 시스템 단계에서 실시되는 NFC 특허주79) 의 목록을 구분하여 제시하고, 기업결합 시 시스템 단계에서 실시되는 NFC 특허는 인수하지 않겠다는 확약을 제출하였다(을다 30). 물론 원고들 보유 이동통신 표준필수특허 중 모뎀칩셋이 아닌 휴대폰 단계에서 비로소 구현되는 특허도 존재하므로 원고들로부터 라이선스를 제공받은 모뎀칩셋 제조사로부터 모뎀칩셋을 구매한 휴대폰 제조사도 여전히 원고들로부터 휴대폰 단계에서 구현되는 특허에 관하여는 실시허락을 받아야 하고, 이로써 모뎀칩셋·휴대폰 복수단계 라이선스 계약을 체결하여야 하는 경우가 초래될 수 있다. 그 경우 각 단계 당사자의 이해관계 충돌로 인하여 분쟁 위험이 증가할 수도 있다(갑 8, 245, 증인 소외 19의 증언). 그러나 위와 같은 비용 증가는 이동통신 표준필수특허권자가 FRAND 확약에 따라 복수 단계의 실시희망자와 라이선스를 성실하게 협상하는 과정에서 불가피하게 발생하는 필요한 절차라고 볼 수밖에 없다. 원고들과 휴대폰 제조사는 이미 특허청구항 분석대상이 많고 기술적 복잡성이 높은 라이선스 계약을 체결하였는데, 만일 휴대폰 제조사들과의 라이선스 계약에서 원고들이 주장하는 바와 같은 극히 비효율적인 거래비용이 발생하지 않았다면, 모뎀칩셋 제조사와도 효율적인 방식으로 계약을 체결하는 것 역시 불가능하다고 볼 수 없다. 만일 모뎀칩셋 제조사와 계약을 체결하는 경우에는 극심한 비효율이 발생하나 휴대폰 제조사와 계약을 체결하는 경우에만 효율적이었다면, 이는 거꾸로 휴대폰 제조사와 계약을 체결하는 과정에서 휴대폰에 구현되는 표준필수특허에 대한 분석과 가치평가 등 정당한 실시료 산정에 관한 절차가 제대로 수행되지 않았던 것으로 볼 소지가 있다. 원고들의 주장처럼 모뎀칩셋·휴대폰 복수단계 라이선스가 이루어지면 불가피하게 초기 거래비용은 증가할 것이지만, 선의에 따라 성실하게 합리적인 협상을 거쳐 독립된 제3자의 기관에 의하여 공정한 내용으로 계약이 체결된다면 이후 거래환경의 동적 변화, 불필요한 다툼으로 인한 위험부담을 감소시켜 장기적으로는 오히려 거래비용이 감소할 수 있다. 다른 한편으로, 모뎀칩셋·휴대폰 복수단계 라이선스가 휴대폰 단일 단계 라이선스보다 오히려 거래비용을 절감할 수 있는 측면도 있다. 원고들은 2017. 10.경 작성한 ‘2017회계연도 전략계획 리뷰(FY17 Strategic Plan Review)’라는 제목의 발표 자료에서, 원고들과 특허실시계약을 체결하지 않은 휴대폰 공급업체 458개가 수백 개의 중국 생산업체(Original Development Manufacturing: ODM)로부터 공급받고 있으며 해당 중국 생산업체 중 원고들과 특허실시계약을 체결하지 않았거나 특허실시계약을 매우 준수하지 않는(highly non-compliant) 업체들이 있음을 우려하고 있다(을다 119). 그런데 모뎀칩셋 단계에서의 라이선스 제공을 통해 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장 내 10개 내외의 대형업체인 모뎀칩셋 제조사로부터 실시료를 수취한다면 휴대폰 시장 내 무수한 무명업체로부터 개별적으로 실시료를 수취하는 것보다 훨씬 간명하고 효율적일 수도 있다(을가 238, 증인 소외 2의 증언). 따라서 모뎀칩셋 단계에서 라이선스를 제공하는 것이 휴대폰 단일 단계 라이선스보다 막대하게 비효율적이어서 불가능하다고 보기 어렵다. ⑦ [비소진적 약정에 부가되는 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건도 거래관행에 비추어 타당성 없음] 원고들이 경쟁 모뎀칩셋 제조사와 권리가 제한된 라이선스 계약 또는 비소진적 특허계약을 체결하면서 부가한 판매처 제한 조건으로 말미암아 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 거래 상대방 범위가 원고들의 실시권자로 제한된다. 영업정보 보고 조건을 통해 원고들은 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 각 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 판매처, 판매가격, 판매량 등 민감한 영업정보를 파악할 수 있게 된다. 이에 대하여 원고들은, ‘원고들로부터 라이선스 받지 않은 휴대폰 제조사의 특허침해를 방지하고 휴대폰 제조사들이 원고들에게 지급하는 실시료의 정확성을 검증하기 위해 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건이 필요하다’고 주장하나, 원고들이 경쟁 모뎀칩셋 제조사에게 이 사건 표준필수특허 라이선스를 제공하면 그 모뎀칩셋의 제조·판매로 원고들의 이동통신 표준필수특허를 침해할 여지는 없게 되고, 휴대폰 제조사에 대한 실시료 수취는 원고들과 휴대폰 제조사 사이의 별도 계약에 따라 해결될 문제로서 원고들은 실제로 휴대폰 제조사와의 특허실시계약에서도 휴대폰 판매량, 판매국가 등에 관한 구체적인 정보를 보고 받고 있으므로 원고들의 필요만을 이유로 경쟁 관계에 있는 모뎀칩셋 제조사에게 정당하게 요구할 수 있는 내용이라 보기 어렵다. 또한, 원고들 이외에 다른 특허권자가 모뎀칩셋 제조사들에게 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건을 부가한 사례도 찾아보기 어렵다. 라. 행위 1의 부당성(경쟁제한성)에 관한 판단 1) 원고들의 주장 요지 이 사건 처분 중 행위 1 부분은 원고들의 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대한 특허공격 위험을 이론적으로 전제하면서 경쟁제한 효과 내지 우려가 있다고 본 것이다. 그러나 그러한 특허공격이나 면책비용 부담의 위험은 존재하지 않는다. 설령 이론적인 특허공격 위험이 존재한다고 가정하더라도, 이는 장래에 실시료를 부담할 이론적 가능성에 불과하므로 라이선스를 체결하여 확정적으로 실시료를 부담하는 것보다 비용부담이 적고 경쟁제한 효과도 인정할 수 없다. 또한 크로스 그랜트를 통한 이른바 ‘특허우산’의 구축은 원고들의 이동통신 표준필수특허 가치에 따른 능률경쟁 사례로서, 경쟁 모뎀칩셋 제조사들도 연구·개발을 통해 특허를 확보하여 크로스 그랜트를 받아 자신의 모뎀칩셋 고객에게 혜택을 제공할 수 있고, 원고들이 받은 크로스 라이선스가 이를 방해하지 않는다. 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 점유율, 모뎀칩셋 가격, 판매량 등의 시장지표를 살펴보면, 모뎀칩셋 제조사들은 원고들의 라이선스 없이도 모뎀칩셋 사업을 성공적으로 수행하였다. 원고들은 라이선스 사업을 시작할 당시 이미 업계에서 널리 채택된 이동통신 표준필수특허 라이선스 방식이자 합리적이고 효율적이며 원고들의 특허가치를 잘 실현할 수 있는 휴대폰 단일 단계 소진적 라이선스 정책을 따랐을 뿐이고, 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장 내의 경쟁을 제한하기 위한 의도나 목적도 없었다. 2) 행위 1의 경쟁제한 효과나 우려 앞서 인정한 사실, 갑 8, 30, 84, 85, 134, 135, 235-5, 260-1~260-2, 261, 277-1, 281, 285, 318~321, 323-1, 을가 39, 54, 63, 65, 66, 226, 227, 235, 238, 을다 137의 각 기재, 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 행위 1은 원고들이 시장지배적 지위를 가지고 있는 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장에서 생산된 용역을 공급 받아 새로운 상품을 생산하는 시장인 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 경쟁을 제한하였거나 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. ① [특허공격 위험으로 인한 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용 상승] 행위 1로 경쟁 모뎀칩셋 제조사에게 특허공격 위험이 발생하고, 이러한 특허공격의 위험은 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용 상승으로 연결된다. 상세한 내역은 [표 48]과 같이 설명된다. [표 48] 행위 1에 따른 특허공격 위험으로 인한 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용 상승 TAGIMG07 경쟁 모뎀칩셋 제조사 RM이 원고들과 특허실시계약을 체결하지 않은 휴대폰 제조사 CH에게 자신의 모뎀칩셋을 판매하는 경우를 살펴본다. CH와 RM 모두 원고들로부터 모뎀칩셋에 실질적으로 구현되는 이동통신 표준필수특허에 대하여 실시허락을 받지 못하였고, 설령 RM이 원고들과 부제소약정, 보충적 권리행사약정, 한시적 제소유보약정 등 비소진적 특허약정을 체결하였다 하더라도 판매처 제한 조건으로 말미암아 위 특허약정의 효력이 원고들과 특허실시계약을 체결하지 않은 CH에 대한 판매에는 미치지 않기 때문에, RM은 즉시 원고들의 특허공격 위험에 노출된다. RM이 이와 같은 위험을 감수하고 CH에게 모뎀칩셋을 판매하는 경우, CH는 RM으로부터 구매한 모뎀칩셋의 사용으로 인하여 원고들로부터 특허침해 소송을 제기당할 우려가 있으므로 그 위험이나 비용을 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 부담하기로 하는 면책약정을 요구하거나 그 부담에 상응하는 수준의 모뎀칩셋 가격인하 등을 요구할 수 있다. 이에 따른 RM의 비용은 면책비용 등 CH가 인수한 위험에 상응하여 상승하게 된다. 만일 원고들이 RM에게 라이선스를 거절하거나 제한하지 않고 소진적인 라이선스를 제공하였다면, RM으로부터 모뎀칩셋을 구매하는 휴대폰 제조사 AH, BH 뿐만 아니라 원고들과 특허실시계약을 체결하지 않은 휴대폰 제조사 CH도 특허분쟁 위험이 없으므로 RM에 대하여 면책비용 등 위험분담을 요구할 필요가 없게 된다. 실제로 삼성전자는 2011년경 모뎀칩셋 외부판매 사업을 추진하면서 접촉한 휴대폰 제조사들로부터 원고들의 특허공격에 의한 손해를 보전하는 면책약정의 제공 등을 요청받았고(을가 62), 스프레드트럼도 2009년경 삼성전자에 제3자 지식재산권 침해에 대한 면책을 보증하였다(을가 57). 경쟁 모뎀칩셋 제조사 RM이 원고들과 특허실시계약을 체결한 휴대폰 제조사 AH, BH에게 모뎀칩셋을 판매하는 경우에도 특허공격 위험으로 인한 비용 상승효과는 완전히 사라지지 않는다. 원고들과 AH, BH 사이에 특허실시계약 위반 등으로 분쟁이 발생하는 경우, 원고들로부터 라이선스를 받지 못한 상태에서 모뎀칩셋을 판매한 RM에게 특허를 주장할 수도 있다. 원고들이 2011년경 삼성전자에 송부한 보충적 권리행사약정 초안에 따르면, 계약 상대방이 원고들의 실시권자에게 판매하더라도 해당 실시권자가 특허실시계약에 따른 실시료를 지불하지 않는 경우 등 일정한 조건이 충족되면 원고들이 계약 상대방을 대상으로 특허를 주장할 수 있도록 규정하였다(을가 63). 원고들이 2013년경 삼성전자에 제시한 한시적 제소유보약정 역시 원고들의 실시권자가 일정한 기간(standstill period) 내에 실시료를 납부하지 않으면 계약 상대방인 삼성전자에 특허침해 주장을 제기할 수 있도록 되어 있다(을가 65). 이에 관하여 원고들은, ‘모뎀칩셋 제조사가 원고들과 라이선스 계약을 체결하여 확정적으로 실시료를 지급함으로써 발생하는 비용이 장래 원고들의 특허권 주장에 따라 실시료 상당 손해배상을 하게 될지도 모르는 위험비용(즉 특허공격 가능성에 FRAND 실시료를 곱한 기대비용)보다 크므로, 행위 1로 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용이 증가한다고 보기 어렵다’고 주장한다. 그러나 원고들이 휴대폰 제조사를 상대로 특허침해소송을 제기하여 모뎀칩셋 제조사에게 전가되는 위험비용이 모뎀칩셋 단계 라이선스가 이루어져 모뎀칩셋 제조사가 원고들에게 지급하는 실시료와 같거나 적다고 보기 어렵다.주80) 오히려 원고들은 2008년 이전 모뎀칩셋 제조사와 휴대폰 제조사 모두와 특허실시계약을 체결할 당시 모뎀칩셋 제조사를 상대로 통상 모뎀칩셋 가격의 3%를, 휴대폰 제조사를 상대로 통상 휴대폰 순판매가격의 4~5%를 각각 실시료로 수취하고 있었는데, 모뎀칩셋과 휴대폰의 가격 차이가 시간의 경과에 따라 상당한 수준으로 발생하였음에도 그 시간 동안 유사한 실시료 비율을 그대로 유지함으로써 최종 실시료 금액에 큰 차이가 있었다. 따라서 모뎀칩셋 제조사에게 전가되는 위험의 불확실성을 충분히 고려하더라도, 모뎀칩셋 제조사가 지급하여야 하는 라이선스 실시료보다 작은 수준이라 보기 어렵다. 또한 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용 상승효과는 실제 특허소송에 따른 손해배상액이나 면책비용처럼 확정된 금액만으로 초래되는 것은 아니다. 경쟁 모뎀칩셋 제조사는 원고들로부터 표준필수특허 라이선스를 확보할 수 없게 됨에 따라 언제라도 원고들로부터 특허침해 주장을 받아 모뎀칩셋 사업이 일시에 전면적으로 중단될 수 있는 위험에 노출된다. 위와 같은 상황에서 경쟁 모뎀칩셋 제조사는 장기적인 설계의 자유를 확보하지 못하고, 사업의 불확실성은 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 요구되는 대규모 연구·개발이나 설비 확대에 상당한 제한이 된다. 이러한 어려움은 행위 1과 같은 라이선스 구조에서 경쟁 모뎀칩셋 제조사들이 직면할 수밖에 없는 위험이고, 휴대폰 제조사로부터 실제 면책비용 부담을 요구받은 사례가 없더라도 그러한 가능성을 부정할 수 없다. ② [비대칭적 크로스 그랜트로 인한 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용 상승] 원고들은 행위 1을 통하여 경쟁 모뎀칩셋 제조사와의 크로스 그랜트 조건, 휴대폰 제조사와의 크로스 그랜트 조건주81) 을 약정하고, 원고들과 해당 계약을 체결한 경쟁 모뎀칩셋 제조사, 휴대폰 제조사가 원고들뿐만 아니라 원고들의 모뎀칩셋을 구매한 사업자에게까지 특허침해 주장을 하지 못하도록 하였다. 그로 인하여 휴대폰 제조사가 경쟁 모뎀칩셋 제조사로부터 모뎀칩셋을 구매하는 비용이 원고들로부터 구매할 때보다 증가하게 된다. 상세 내용은 [표 49]와 같다. [표 49] 행위 1에 따른 비대칭적 크로스 그랜트로 인한 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용 상승 TAGIMG08 AH, BH가 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매하는 경우, 모뎀칩셋 가격과 실시료를 합해 총 비용으로 pQ+rQ를 지불한다. AH, BH는 각각 원고들과 체결한 특허실시계약상 계약 상대방의 특허에 대한 권리가 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매한 고객까지 이전하는(pass-through) 크로스 그랜트 조건으로 인하여, rB(AH의 경우), rA(BH의 경우)를 지불할 필요가 없다. 그러나 AH가 경쟁 모뎀칩셋 제조사 RM으로부터 모뎀칩셋을 구매할 경우 모뎀칩셋 가격과 실시료 합계 pR+rQ+rB를, BH가 경쟁 모뎀칩셋 제조사 RM으로부터 모뎀칩셋을 구매할 경우 모뎀칩셋 가격과 실시료 합계 pR+rQ+rA를 지불해야 한다. 따라서 AH, BH가 RM으로부터 모뎀칩셋을 구매할 경우에는 원고들로부터 구매하는 경우보다 각각 rB, rA를 추가적으로 지불해야 하고, 해당 부분만큼을 RM으로부터 모뎀칩셋을 구매하는 총 비용(all-in cost)으로 인식하게 된다. 이와 같은 경쟁제한 효과는 원고들 자신은 크로스 그랜트 조건을 통해 휴대폰 제조사나 모뎀칩셋 제조사로부터 해당 사업자의 특허기술에 대한 소진적 권리를 확보해 오면서도 경쟁 모뎀칩셋 제조사에게는 자신이 보유한 표준필수특허의 소진적 라이선스를 제공하지 않는 비대칭성에 기인한다. 원고들도 모뎀칩셋을 구매하는 고객들에게 위와 같은 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용 상승효과를 적극적으로 홍보하고 있다. 원고들은 2004년 이후 휴대폰 제조사를 상대로 비즈니스 모델 설명 자료를 널리 배포하였는데, 2006년에 작성된 설명 자료에는 [표 50]처럼 ‘모뎀칩셋 조달 유형을 원고들의 고객, 경쟁 모뎀칩셋 구입 고객(Third Party Chipset Customer), 수직통합 사업자로서 모뎀칩셋을 자체 조달한 제조사(Vertically Integrated Licensee)로 구분한 후 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매하는 경우에만 추가 실시료 부담 없이 제3자 특허를 실시할 수 있고, 다른 경로로 모뎀칩셋을 구매하여 사용하는 경우에는 특허권을 보유한 제3자와 직접 협상하여 실시료를 지불하여야 한다’는 내용이 기재되어 있다(을가 54). [표 50] 원고들이 2006년 작성한 비즈니스 모델 설명자료 TAGIMG09 원고들이 매년 모뎀칩셋과 소프트웨어 구매 고객에게 보내는 ‘제3자 특허권 사용 혜택 요약자료(Third Party Patent Rights Benefiting QUALCOMM's Subscriber Chipset and Software Customers)’에도 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매하는 경우 별도의 특허 협상이 필요하지 않게 되는 제3자 특허권 사용 혜택이 안내되어 있다(을가 39). 휴대폰 제조사 역시 모뎀칩셋 구매를 하는 경우 제3자 특허라이선스 제공 여부를 고려한다. 엘지전자는 2008년경 내부 실무자들에게 모뎀칩셋 선정 시 지식재산권 관점에서 제3자 라이선스 확보 여부, 제3자 특허 관련 보증, 제3자 특허분석 지원 여부를 고려하여야 하고, WCDMA 모뎀칩셋에 관하여는 원고들이 모든 항목에서 상당한 장점을 보유하므로 모뎀칩셋 선정 시 참고하여 달라는 내용의 메일을 보냈다(을가 66). 원고들은, ‘모뎀칩셋에 관하여 가치 있는 특허권을 보유한 모뎀칩셋 제조사는 크로스 그랜트 조건을 삭제하거나 크로스 그랜트 대상에서 해당 특허나 관련 제품을 제외하거나 원고들의 고객에게는 효력이 미치지 않는 비소진적인 크로스 그랜트만을 제공하는 등 얼마든지 크로스 그랜트 조건을 협의할 수 있으므로 피고의 주장과 같은 불공평 문제는 존재하지 않는다’고 주장한다. 그러나 원고들만이 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 시장지배적 사업자로서 일관되게 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대하여 소진적 라이선스를 제공하지 않는 정책을 유지하고 있는 것 자체가 비대칭적 라이선스 구조의 핵심이므로, 원고들이 모뎀칩셋 제조사로부터 비소진적 크로스 그랜트를 받는다거나 크로스 그랜트를 받지 않는다는 사정만으로 모뎀칩셋 제조사에 대한 이동통신 표준필수특허의 라이선스 거부로 인한 경쟁제한의 효과나 우려가 부정된다고 볼 수 없다. ③ [부당조건 결부를 통한 시장 봉쇄와 경쟁자 사업활동 방해] 원고들은 판매처 제한 조건을 통해 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 거래 상대방을 원고들과 라이선스 계약을 체결한 자로 제한하여 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 사업 확장을 봉쇄할 수 있다. 또한, 영업정보 보고 조건을 통하여 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 판매처나 주요 구매처 등 중요 영업정보를 분기별로 보고받음으로써 경쟁사업자보다 판매 경쟁에서 유리한 지위를 확보할 수 있다. 이러한 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건이 표준필수특허 라이선스 시장에서 경쟁관계에 있는 사업자들 사이에 통상적으로 체결될 만한 계약 내용이라 보기 어렵다. ④ [경쟁 모뎀칩셋 제조사들의 진입 제한과 퇴출로 인한 다양성 감소] 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장 모두에서의 시장지배적 사업자이자 수직통합 사업자인 원고들은, 표준화의 장점을 강화하고 표준필수특허권자의 남용을 방지하기 위하여 마련된 FRAND 확약에도 불구하고 이에 반하여 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장의 하류사업자이자 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 경쟁 사업자인 모뎀칩셋 제조사들에게 모뎀칩셋 이동통신 표준필수특허 라이선스의 제공을 거절하거나 부당한 조건을 부과함으로써 잠재적 경쟁자의 시장진입을 제한하였고, 기존 모뎀칩셋 제조사의 신규 사업이나 프로젝트가 무산되어 모뎀칩셋의 다양성이 감소하였으며, 이로 말미암아 휴대폰 제조사들과 이에 따른 소비자들의 선택 기회도 감소하였다. 원고들이 모뎀칩셋 제조·판매에 필요한 이 사건 표준필수특허 라이선스의 제공을 거절하거나 휴대폰 단일 단계 라이선스 정책을 공표함으로써, 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에 진입하기 원했던 모뎀칩셋 제조사는 사업시작 전 단계에서 원고들과 특허 라이선스 계약을 체결할 수 없음에 따른 추가 비용 부담을 고려하여 모뎀칩셋 시장 진입 여부를 결정하게 된다. 이때 앞서 살펴본 바와 같은 비용 상승과 사업의 불확실성은 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에 대한 진입장벽으로 작용한다. 실제로 드래곤플라이 프로젝트의 합작회사, 비아(WCDMA 모뎀칩셋 시장), 인텔은 행위 1로 인하여 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에 진입하지 못하였거나 진입에 상당한 어려움을 겪었다. 또한 2008년부터 2016년 사이에 엔엑스피(2008년), 프리스케일(2008. 10.), 아이세라(2011년), 에스티마이크로일렉트로닉스(2012. 12.), 텍사스 인스트루먼트(2012. 11.), 브로드컴(2014. 7.), 에릭슨 모바일 플랫폼(2014. 9.), 마벨(2015. 9.) 등 주요 모뎀칩셋 제조사들이 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 퇴출되었다(을가 235, 238, 을다 137). 경쟁 모뎀칩셋 제조사들이 시장에서 퇴출되거나 사업에 어려움을 겪는 동안 원고들의 세계 모뎀칩셋 시장 점유율은 2008년 36.8%에서 2015년 59.4%로 상승하였다. 시장집중도 판단기준인 허핀달-허쉬만 지수(Herfindahl-Hirschman Index: HHI 지수주82) )도 2002년 2,021, 2008년 2,224, 2014년 4,670, 2016년 3,289로 전체적으로 점차 증가하였다(을가 226).주83) [표 51] 모뎀칩셋 제조사별 2008년 이후 세계 모뎀칩셋 시장 점유율 변화 TAGIMG10 원고들은, ‘피고가 행위 1의 사례로 제시한 미디어텍, 삼성전자, 인텔, 비아는 원고들로부터 라이선스를 받지 않았다는 사실로 불이익을 입었다거나 그 모뎀칩셋 사업활동이 어려워지지 않았으며 오히려 모뎀칩셋 사업을 성공적으로 운영하였고, 스프레드트럼 역시 원고들의 라이선스 없이도 WCDMA, LTE 모뎀칩셋 시장에 진입하여 모뎀칩셋 사업을 운영하고 있다’고 주장한다. 그러나 시장지배적 사업자의 남용행위로 경쟁 사업자의 퇴출이라는 결과가 반드시 현실적으로 발생할 것이 요구되는 것은 아니고, 행위 1로 인하여 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대한 특허공격 위험이 상존하고 추가 비용 부담으로 인한 사업 확장의 제한 등으로 시장에 대한 진입장벽이 존재하고 있으므로 일부 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 그와 같은 위험을 감수하면서 사업활동을 수행하였다는 사정만으로 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 사업활동이 방해되지 않았다고는 볼 수 없다. 또한 원고들은, ‘소외 22의 전문가 보고서(갑 30, 277-1), 각 모뎀칩셋 제조사들의 모뎀칩셋 사업종료에 관한 기사와 보고서(갑 84, 85, 260-1∼260-6, 261, 262, 285, 318~321) 등을 근거로 경쟁 모뎀칩셋 제조사들이 각자의 경쟁력을 고려하여 이익의 극대화를 위한 선택과 집중, 경영판단 등을 통해 모뎀칩셋 사업 중단을 결정하였을 뿐 그 사업 중단과 행위 1 사이의 인과관계가 인정되지 않는다’고 주장한다. 그러나 행위 1이 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위인지 여부를 판단함에 있어 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 퇴출이 오로지 원고들의 행위 1과 상당인과관계가 인정될 정도로 증명되어야 하는 것은 아니고, 앞서 관련 법리에서 살펴본 것처럼 행위 1의 태양, 관련시장의 특성, 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 불이익 정도, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는지 판단할 수 있다.주84) 앞서 살펴본 특허공격 위험, 경쟁 모뎀칩셋 제조사들의 진입 장벽과 퇴출 현황 등을 종합적으로 고려하면, 행위 1은 경쟁제한 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위임을 넉넉히 인정할 수 있다. ⑤ [모뎀칩셋 가격, 산출량] 원고들의 주장처럼 2008년부터 2016년까지 세계 모뎀칩셋 출하량, CDMA, WCDMA, LTE 모뎀칩셋 합산 출하량이 증가하는 추세에 있고, CDMA, WCDMA, LTE 모뎀칩셋의 가격지수는 감소 추세에 있다(갑 134, 235-5, 238-1∼238-4). 그러나 모뎀칩셋 수요는 그 하류시장의 상품인 휴대폰과 이동통신 서비스의 수요에 영향을 받고, 가격 하락, 산출량 증가, 성능 개선 등은 이동통신 시장에서 보편적으로 관찰되는 현상이다. 오히려 2008년부터 2015년까지 모뎀칩셋 가격이 연평균 1.3% 증가하는 동안, 통합 AP 칩셋의 가격은 연평균 5.2%, NFC 칩셋의 가격은 연평균 13.2%, 디램(DRAM) 가격은 연평균 17.2% 감소하였다(을가 238, 증인 소외 2의 증언). 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 하류시장인 휴대폰 시장과 이동통신 서비스 시장에서도 통신속도·품질의 향상, 이동통신 데이터 사용량·속도의 증가, 데이터 비용의 감소, 휴대폰 품질조정가격의 하락, 이동통신 서비스 가입자 수의 증가 등의 현상이 관찰되므로(갑 8, 134, 135, 252-1∼252-3, 253, 323-1) 이와 비교하여 모뎀칩셋 시장에서 혁신이나 경쟁이 상대적으로 더 활발하였다고 보기 어렵다. 더욱이 휴대폰 시장과 달리 모뎀칩셋 시장에서는 다른 경쟁 모뎀칩셋 제조사들의 진입·퇴출 등 역동적인 변화에도 불구하고 원고들만이 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 시장지배적 사업자의 지위를 지속적으로 유지하고 있다. 이러한 사정들을 함께 고려하면 원고들이 주장하는 모뎀칩셋 가격 감소와 산출량 증가만으로 앞서 인정한 경쟁제한의 효과나 우려를 부정하기 어렵다. ⑥ [경쟁제한 효과의 전이] 휴대폰 부품 시장에서는 모뎀칩셋과 AP가 통합되어 하나의 칩셋에 구현되는 ‘원칩(System on Chip)’이 점차 확산되고 있으므로, 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 경쟁제한 효과는 인접시장인 AP 시장까지 전이될 가능성이 높다. 실제 AP 시장에서 원고들의 점유율은 2008년 24%에서 2013년 이후 50%를 넘어 점차 상승하고 있다. 경쟁제한의 효과를 판단함에 있어 관련시장 획정을 전제로 하지 않은 인접시장도 고려 대상으로 삼을 수 있다. 3) 행위 1의 경쟁제한 의도나 목적 앞서 인정한 사실, 을가 49, 을다 105, 107, 122, 138, 을사 61의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 원고들은 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적으로 행위 1을 하였다고 인정할 수 있다. ① [원고들 내부 문서에서 드러난 경쟁제한 의도] [표 52] 원고들의 경쟁제한 의도 TAGIMG11 원고들은 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 지위를 약화시키기 위하여 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대한 실시허락을 거부하고 판매처 제한 조건을 부가하였다. 원고들은 특히 유력한 경쟁사업자였던 미디어텍과 비소진적 모뎀칩셋 약정(Non-Exhaustive CDMA ASIC Agreement)을 체결한 후, 2009. 11.경 미디어텍과 경쟁하기 위한 전략을 계획하는 과정에서 [표 52]와 같이 미디어텍이 원고들과 WCDMA 단말기 특허실시계약을 체결한 고객과만 거래할 수 있도록 하여 미디어텍의 3G 고객 수를 50 이하로 줄이고 미디어텍이 사업을 지속할 수 있는 매출 기반을 축소시키는 방안을 수립하였다(을다 105). ② [경쟁제한 유인] 원고들은 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배적 사업자로서, 경쟁 사업자에 대한 이동통신 표준필수특허 라이선스를 거절함으로써 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용을 증가시켜 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한하여 원고들의 지배력을 공고히 하고, 위와 같이 구축한 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 지배력을 바탕으로 휴대폰 제조사에게 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매하기 전에 원고들 보유 특허에 관한 실시계약의 체결을 강제함으로써 휴대폰 제조사로부터 막대한 실시료를 수취하기 위하여 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 시장에서 배제할 유인을 가지고 있다. 원고들은, ‘QTL 부문에서는 휴대폰 부품인 모뎀칩셋이 더 많이 공급되어야 휴대폰 단계에서 더 많은 실시료를 수취할 수 있으므로 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배력을 강화할 유인이 있다고 단정하기 어렵다’는 취지로 주장한다. 그러나 오히려 원고들의 내부 문서에 의하면 원고들은 QCT 분야의 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배적 사업자 지위를 휴대폰 제조사들을 상대로 한 라이선스 사업의 수익을 유지하는 중요한 요소로 인식하였음을 알 수 있다(을다 107, 122, 138, 을사 61). ③ [FRAND 확약의 인지] 앞서 인정한 원고들의 내부 문서, 이메일, 표준화기구들에 제출한 FRAND 확약의 내용 등을 고려하면, 원고들은 표준필수특허 실시희망자 누구에게나 FRAND 조건으로 라이선스를 제공할 것임을 확약한다는 FRAND 확약의 의미를 알고 있었고, 모뎀칩셋 제조사에 대한 이 사건 표준필수특허 라이선스의 거절이 여러 표준화기구에 제출한 FRAND 확약을 반한다는 점을 알고 있었던 것으로 보인다. 그러나 원고들은 휴대폰 제조사와만 라이선스 계약을 체결하고 실시료를 받는 것이 훨씬 막대한 수익을 얻으므로 경쟁 모뎀칩셋 제조사에게 라이선스를 제공하지 않는 사업모델을 구축하였다. ④ [모뎀칩셋 단계 라이선스에 대한 이중적 태도] 원고들은 자신들의 모뎀칩셋을 특허권자의 특허공격으로부터 보호하고, 설계의 자유 등을 확보하기 위해 이동통신 표준필수특허에 대한 라이선스를 확보하는 것이 매우 중요하다는 사실을 인식하고, 자신들의 모뎀칩셋 제조·판매를 위해 필요한 이동통신 특허에 대하여 크로스 그랜트를 받아오면서도, 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대하여는 라이선스 제공을 거부하였다. 원고들은 2013. 2. 발표 자료에서 다른 모뎀칩셋 제조사와 달리 크로스 그랜트를 통하여 설계의 자유를 안정적으로 확보하였다주85) 고 홍보하였다(을가 49). 마. 소결론 따라서 행위 1은 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호, 심사기준 IV.3.라.(2)의 ‘정상적인 거래관행에 비추어 타당성 없는 조건 제시하여 다른 사업자의 활동을 부당하게 방해하는 시장지배적 사업자의 지위 남용행위’에 해당한다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 5. 행위 1: 필수요소 사용 또는 접근의 거절·중단·제한에 의한 시장지배적 지위 남용 여부 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고들 모뎀칩셋 제조사는 원고들과 라이선스 계약을 체결하지 않더라도 이 사건 표준필수특허 라이선스에 접근할 수 있고, 이 사건 표준필수특허 라이선스는 모뎀칩셋 제조에 있어 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호의 ‘필수적인 요소’(이하 ‘필수요소’라 한다)에 해당하지 않는다. 2) 피고, 미디어텍 이동통신 산업이 각 원고들의 표준필수특허에 고착되어 있어 이를 대체할 기술을 확보하기 어렵고, 원고들이 보유한 이 사건 표준필수특허에 대한 라이선스 없이는 모뎀칩셋을 제조·판매하는 것이 사실상 불가능하다. 따라서 이 사건 이동통신 표준필수특허는 필수요소에 해당하고, 행위 1은 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장의 시장지배적 사업자인 원고들이 모뎀칩셋 제조사들에게 필수요소의 사용을 거절하거나 제한함으로써 모뎀칩셋 제조사들의 활동을 부당하게 방해하였다. 나. 필수요소 제한 관련 법령과 법리 1) 관련 법령


▣ 공정거래법
제3조의2(시장지배적지위의 남용금지)
① 시장지배적사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위(이하 남용행위라 한다)를 하여서는 아니된다.
3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위
② 남용행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정할 수 있다.
▣ 공정거래법 시행령
제5조(남용행위의 유형 또는 기준)
③ 법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) 제1항 제3호의 규정에 의한 다른 사업자의 사업활동에 대한 부당한 방해는 직접 또는 간접으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 함으로써 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 경우로 한다.
3. 정당한 이유 없이 다른 사업자의 상품 또는 용역의 생산ㆍ공급ㆍ판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절ㆍ중단하거나 제한하는 행위

2) 관련 법리 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호의 필수요소의 사용 또는 접근의 거절·중단·제한 행위는 같은 항 제4호와 달리 제3호가 규정한 행위 유형에 포섭되면 정당한 이유가 없는 한 원칙적으로 사업활동 방해의 부당성이 인정될 수 있다. 필수요소란, ① 당해 요소를 사용하지 않고서는 상품이나 용역의 생산·공급 또는 판매가 사실상 불가능하여 일정한 거래분야에 참여할 수 없거나 당해 거래분야에서 피할 수 없는 중대한 경쟁열위상태가 지속되어야 하고(필수성), ② 특정사업자가 당해 요소를 독점적으로 소유 또는 통제하고 있어야 하며(통제성), ③ 당해 요소를 사용하거나 접근하려는 자가 당해 요소를 재생산하거나 다른 요소로 대체하는 것이 사실상·법률상 또는 경제적으로 불가능한 것이어야 한다(대체불가능성).주86) 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호는 네트워크, 기간설비와 같은 유형적인 ‘필수설비’에 한정하지 아니하고 ‘필수요소’라 규정하고 있으므로 표준필수특허와 같은 지식재산권도 이에 해당할 수 있다. 다. 필수요소 사용 또는 접근의 거절·중단·제한 여부에 관한 판단 1) 원고들의 이동통신 표준필수특허의 필수요소 여부 앞서 든 법령과 법리에 따라 살펴보면, 원고들이 보유한 이동통신 표준필수특허는 필수요소에 해당한다. ① [필수성] 표준필수특허는 표준화기구가 정한 표준규격에 따라 사업자가 제품을 기술적으로 구현하는 과정에서 반드시 이용해야만 하는 특허이므로, 모뎀칩셋 제조사가 이동통신 기능을 구현하는 모뎀칩셋의 제조·판매를 위해서는 원고들의 이동통신 표준필수특허의 사용 또는 접근은 필수적이다. ② [통제성] 원고들이 보유한 CDMA, WCDMA, LTE 각 통신표준별 표준필수특허는 각 나라별 특허당국에 출원하거나 등록되어 있으므로, 원고들은 특허권자로서 당해 특허를 독점적으로 소유 또는 통제할 수 있다. FRAND 조건의 제한을 받는 표준필수특허라 하더라도 이러한 통제성이 부정되지 않는다. ③ [대체불가능성] 표준필수특허는 특정한 기술표준을 구현하기 위해서는 기술적으로 또는 경제적으로 우회 또는 회피설계가 불가능하여 당해 표준필수특허를 침해할 수밖에 없는 특허이다. 원고들의 CDMA, WCDMA, LTE 표준필수특허를 사용 또는 접근하려는 자는 이를 대체할 기술을 찾을 수 없다. 설령 대체기술을 찾을 수 있다고 하더라도 원고들의 이동통신 표준필수특허를 중심으로 모뎀칩셋 시장, 휴대폰 시장, 기지국 장비 등 하류시장이 이미 상당한 수준으로 고착되어 있으므로 이를 대체하는 것은 사실상 또는 경제적으로 불가능한 상황이다. 2) 필수요소 사용 또는 접근의 거절·중단·제한 여부 필수요소의 거절·중단·제한 행위에는, 필수요소에의 접근이 사실상 또는 경제적으로 불가능할 정도의 부당한 가격이나 조건을 제시하거나, 필수요소를 사용하고 있는 기존 사용자에 비하여 현저하게 차별적인 가격이나 배타조건, 끼워 팔기 등 불공정한 조건을 제시하는 경우 등 실질적으로 거절·중단·제한과 동일한 결과를 발생시키는 행위도 포함될 수 있다.주87) 앞서 인정한 사실에 의하면, 미디어텍, 인텔 등 대부분의 모뎀칩셋 제조사들은 원고들의 이동통신 표준필수특허를 사용하거나 접근하여 모뎀칩셋을 제조하거나 판매하고 있다. 원고들이 2008년 이전에 모뎀칩셋 제조사들에게 모뎀칩셋의 제조·판매만 가능하고 모뎀칩셋의 사용 권한은 제한되는 라이선스만 허용하면서, 판매처 제한 조건, 영업정보 제공 조건, 크로스 그랜트 조건 등 라이선스의 범위를 제한하는 조건들을 요구하였지만, 이러한 행위로 인하여 필수요소인 이동통신 표준필수특허의 사용 또는 접근이 사실상 또는 경제적으로 불가능할 정도에 이른다고 보기 어렵다. 원고들이 2008년 이후에는 적극적 실시를 희망하는 모뎀칩셋 제조사들에게 이동통신 표준필수특허에 대한 라이선스를 거절하고 있다고 하더라도, 모뎀칩셋 제조사들은 원고들의 휴대폰 단일 단계 라이선스 정책으로 말미암아 원고들과 라이선스 계약을 체결하지 아니하고 원고들의 이동통신 표준필수특허를 사용 또는 접근하여 모뎀칩셋을 제조·판매하고 있다. 비록 모뎀칩셋 제조사들이 원고들의 일방적 결정에 따라 특허침해소송을 받을 위험이 상존한다고 하더라도, 이러한 위험을 인수하고 모뎀칩셋의 생산·공급 또는 판매 사업을 하였던 모뎀칩셋 제조사들이 있었고, 원고들은 이러한 사업 모델을 적극적으로 유지하였다. 결국 2008년 전후를 포함한 원고들의 행위의 특성을 고려하면, 행위 1만으로 필수요소인 이동통신 표준필수특허의 사용 또는 접근의 거절·중단 행위에 해당한다고 단정할 수 없다. 원고들이 경쟁 모뎀칩셋 제조사들에게 이동통신 표준필수특허의 라이선스나 소진적 라이선스를 거절하였더라도 표준필수특허와 구분된 라이선스나 소진적 라이선스 자체를 필수요소와 동일시할 수는 없다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고들이 경쟁 모뎀칩셋 제조사들에게 이동통신 표준필수특허의 라이선스나 소진적 라이선스를 거절함으로써 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 배제 등 경쟁제한의 효과나 그 우려가 있다고 판단할 수 있지만, 이러한 모뎀칩셋 제조사에 대한 영향이 ‘필수요소의 사용이나 접근이 사실상 또는 경제적으로 불가능할 정도’라거나 ‘필수요소를 사용하고 있는 기존 사용자에 비하여 현저한 차별이 발생하여 사실상 경쟁이 불가능할 정도의 제한’이라고 보기에 부족하다. 3) 소결론 행위 1이 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호의 ‘필수요소의 사용 또는 접근의 거절·중단 또는 제한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분 중 행위 1이 이에 해당함을 전제로 한 부분은 위법하다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. 라. 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호와 제4호의 동시 적용에 관한 판단 1) 원고들의 주장 요지 피고는 행위 1이 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호의 ‘필수요소의 사용 또는 접근의 거절·중단·제한’이자 같은 항 제4호의 ‘정상적인 거래관행에 비추어 타당성 없는 조건 제시’에 해당한다고 보아 이 사건 처분을 하였다. 그러나 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호는 ‘제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위’라고 규정하고 있으므로, 피고가 행위 1에 두 조항을 동시에 적용한 것은 위법하다. 2) 관련 법령


▣ 공정거래법 시행령
제5조(남용행위의 유형 또는 기준)
③ 법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지)제1항제3호의 규정에 의한 다른 사업자의 사업활동에 대한 부당한 방해는 직접 또는 간접으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 함으로써 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 경우로 한다.
1. 정당한 이유없이 다른 사업자의 생산활동에 필요한 원재료 구매를 방해하는 행위
2. 정상적인 관행에 비추어 과도한 경제상의 이익을 제공하거나 제공할 것을 약속하면서 다른 사업자의 사업활동에 필수적인 인력을 채용하는 행위
3. 정당한 이유없이 다른 사업자의 상품 또는 용역의 생산ㆍ공급ㆍ판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절ㆍ중단하거나 제한하는 행위
4. 제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위

3) 판단 공정거래법 시행령 제5조 제3항은 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호에서 정한 ‘시장지배적 사업자가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’의 유형을 제1, 2, 3호에서 규정하고, 제4호를 통하여 제1, 2, 3호에 포섭되지 않는 사업활동에 대한 부당한 방해행위의 유형을 공정거래위원회 고시로 정할 수 있도록 하였다. 특정 시장지배적 사업자의 행위가 공정거래법 시행령 제5조 제3항 각호의 요건에 해당하면 원칙적으로 그 해당 요건의 충족 여부에 따라 중첩적으로 적용될 수 있다. 행위 1이 제3호 이외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위에 해당한다면 제4호에 해당할 수 있다. 다만 제4호가 열거주의에 의한 한계를 보완하기 위한 일반조항의 성격이 있다고 하더라도, 제4호의 문언은 ‘제1호 내지 제3호 외’의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위라고 규정하고 있으므로, 제3호와 제4호의 동시적용은 제4호의 문언에 반한다고 볼 여지가 있다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 이 법원은 행위 1이 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호에 해당하지 않는다고 판단하므로, 원고들의 주장처럼 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호와 같은 항 제4호의 중복 적용의 문제는 발생하지 않는다. 피고가 이 사건 처분 당시 행위 1에 제3호, 제4호를 모두 적용하였다고 하더라도, 제4호에만 해당한다고 판단하는 이상 이 사건 처분 중 행위 1에 대한 부분이 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 6. 행위 2: 불이익 강제에 의한 시장지배적 지위 남용행위 여부 가. 행위 2에 관한 인정 사실 [인정 근거] 을가 26~32, 34, 35, 을사 16-1의 각 기재, 변론 전체의 취지 1) 원고들은 모뎀칩셋과 특허를 분리하여 모뎀칩셋의 판매와 별도로 휴대폰 제조사와 휴대폰 특허실시계약을 체결하면서, 자신들과 특허실시계약을 체결하지 않은 휴대폰 제조사에게는 모뎀칩셋을 공급하지 않는 것을 사업 정책으로 한다(을가 32, 34). 원고들이 휴대폰 제조사와 체결하는 부품 공급계약에는 다음과 같은 내용이 명시된다. ① 모뎀칩셋 판매는 특허권을 포함하지 않는다. 휴대폰 제조사는 특허 라이선스 없이는 구매한 모뎀칩셋을 사용하거나 다른 부품과 결합하여 판매할 수 없다. 구매한 모뎀칩셋은 특허실시계약에 따라서만 사용하거나 판매할 수 있으며, 모뎀칩셋을 휴대폰에 장착하였다고 하여 특허실시계약상의 실시료 지불의무가 면제되지 않는다. ② 구입한 모뎀칩셋은 휴대폰의 개발·제조를 위해서만 이용할 수 있고, 휴대폰을 판매하고 사용할 경우에는 특허실시계약의 조건에 따라야 한다. ③ 휴대폰 제조사가 모뎀칩셋 공급계약이나 특허실시계약을 위반하고 일정 기간 내에 이를 시정하지 않는 경우, 원고들은 모뎀칩셋 공급계약을 종료하거나 모뎀칩셋 공급을 중단 또는 보류할 수 있다. 원고들이 2000. 9. 1.자로 엘지전자와 체결한 주문형 집적회로 공급계약(ASICS Supply Agreement)에는 위 ①~③과 같은 내용을 포함하는 규정이 존재하고, 그 문언은 아래와 같다(을가 27, 을사 16-1).


[표 53] 원고들과 엘지전자 사이의 주문형 집적회로 공급계약(2000. 9. 1.자)
11. 지식재산권
구매자에 대한 본건 제품의 판매는 구매자(또는 그 계열사)에게 본건 제품에 대한 특허, 상표, 저작권 또는 영업비밀에 대한 권리 등 어떠한 지식재산권도 부여하지 아니한다. 본 계약 제8조에 명시적으로 규정된 경우를 제외하고, 구매자(및 그 계열사)는 모든 해당되는 특허, 저작권 및 상표에 의거한 퀄컴의 별개의 라이선스가 없는 한, 본건 제품을 단독으로 또는 기타 소프트웨어나 부품과 결합하여 사용하거나 판매할 수 없다. 구매자(및 그의 계열사)의 본건 제품의 사용 및 판매는 오로지 특허실시계약의 조건에 부합해야 하고, 퀄컴으로부터 구매한 본건 제품의 구매자(및 그의 계열사)의 제품으로의 통합은 구매자를 특허실시계약상 실시료 지급의무로부터 면제하지 아니한다. (이하 생략)
12. 사용 관련 진술 및 보장
구매자는 구매자가 이 계약에 따라 퀄컴으로부터 구매한 모든 제품이, 실시료 지급을 포함한 특허실시계약의 내용에 따라, 오직 구매자(및 그 자회사)의 판매용 통신시스템을 위한 단말장비의 개발과 제조를 위하여서만 사용될 것임을 진술 및 보장한다. 구매자와 그 자회사는, 특허실시계약에 따라 구매자(또는 그 자회사)가 판매하는 단말장비의 일부로서 포함되는 경우를 제외하고는, 주문형 반도체(ASIC)나 칩셋을 재판매하여서는 아니된다.
13. 계약기간 및 해지
(생략) 각 당사자는 [(a)부터 (c)까지 생략] (d) 상대방 당사자가 본 계약상 그의 의무를 적시에 이행하지 아니하고 그러한 불이행에 관한 서면 통지 후 60일 이내에 시정되지 않는 경우, 어떠한 종류의 책임도 부담하지 아니하고, 본 계약을 해지하고/또는 퀄컴의 사전 확인 또는 승낙과 관계없이 구매자의 주문의 일부나 전부 및 본건 제품의 선적의 일부나 전부를 취소하거나 보류할 수 있는 권리를 갖는다. 또한, 퀄컴은 구매자가 특허실시계약상 채무불이행 상태에 있고 그러한 채무불이행이 규정된 시정기간 이내에 시정하지 않는 경우 본 계약을 해지할 수 있다.
〈 영어 원문 생략 〉

2) 원고들이 휴대폰 제조사인 팬택, 삼성전자, 에이치티씨, 화웨이, 팍스콘과 체결한 모뎀칩셋 공급계약에도 이와 사실상 동일한 내용의 규정이 존재한다(을가 26, 28~31). 원고들이 2002년경부터 2013년까지 체결한 부품 공급계약상 관련 조항은 일반적으로 ‘구매자가 특허실시계약에 따른 의무를 이행하지 않고 해당 불이행이 계약상 명시된 기간 내에 시정하지 않을 경우, 원고들은 이 계약을 종료시킬 수 있다‘고 규정하고 있고, 2013년 이후 체결한 사실상 모든 부품 공급계약에도 ‘구매자가 특허실시계약에 따른 의무를 이행하지 않고 해당 불이행이 계약상 명시된 기간 내에 시정하지 않을 경우’를 원고들이 부품 공급계약을 종료시킬 수 있는 사유 중 하나로 규정하고 있다(을가 34). 3) 위와 같은 원고들의 사업정책에 따라 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매하고자 하는 휴대폰 제조사는 우선 원고들과의 사이에 특허실시계약을 체결하여야 한다. 원고들과 주요 휴대폰 제조사 사이에 체결한 특허실시계약 및 모뎀칩셋 공급계약의 각 최초 효력 발생일은 아래와 같다(을가 26~31, 35).


[표 54] 원고들과 주요 휴대폰 제조사의 특허실시계약 및 모뎀칩셋 공급계약 각 최초 효력발생일
휴대폰 제조사	특허실시계약 최초 효력발생일	모뎀칩셋 공급계약 최초 효력발생일
엘지전자	1993. 8. 31.	1994. 3. 13.
팬택	1997. 8. 12.	1997. 9. 29.
삼성전자	1993. 8. 31.	1996. 2. 13.
에이치티씨	2000. 12. 20.	2001. 6. 11.
화웨이	2001. 9. 22.	2001. 11. 13.
팍스콘	2003. 8. 21.	2003. 8. 28.

나. 행위 2 관련 법령과 법리 1) 관련 법령


▣ 공정거래법
제3조의2(시장지배적지위의 남용금지)
① 시장지배적사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위
▣ 공정거래법 시행령
제5조(남용행위의 유형 또는 기준)
③ 법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) 제1항 제3호의 규정에 의한 다른 사업자의 사업활동에 대한 부당한 방해는 직접 또는 간접으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 함으로써 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 경우로 한다.
4. 제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위
▣ 심사기준
Ⅳ. 시장지배적지위 남용행위의 세부 유형 및 기준
3. 다른 사업자의 사업활동에 대한 부당한 방해행위(법 제3조의2 제1항 제3호)
직접 또는 간접적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 함으로써 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 경우(영 제5조 제3항)
라. 이 외에 다음과 같은 행위로서 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위(영 제5조 제3항 제4호)
(3) 부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위

2) 관련 법리 불이익 강제행위가 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하려면 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위로 평가될 수 있어야 하는바, 여기에서 말하는 ‘부당성’은 공정거래법 제23조 제1항 제4호의 불공정거래행위로서의 불이익 제공의 부당성과는 별도로 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법목적에 맞추어 독자적으로 평가·해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 불이익을 강제한 모든 경우 또는 그 불이익 강제로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 불이익 강제행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다. 그러므로 시장지배적 사업자의 불이익 강제행위가 그 지위남용행위에 해당한다고 주장하려면, 그 불이익 강제행위가 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 입증하여야 하고 불이익 강제행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 입증된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 불이익 강제행위의 경위 및 동기, 불이익 강제행위의 태양, 관련시장의 특성, 불이익 강제로 그 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 불이익 강제행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다. 그리고 이때 경쟁제한의 효과가 문제되는 관련시장은 시장지배적 사업자 또는 경쟁사업자가 속한 시장뿐만 아니라 그 시장의 상품 생산을 위하여 필요한 원재료나 부품 및 반제품 등을 공급하는 시장 또는 그 시장에서 생산된 상품을 공급받아 새로운 상품을 생산하는 시장도 포함될 수 있다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조). 다. 거래 상대방에 대한 불이익 강제 여부 1) 원고들의 주장 요지 원고들은 모뎀칩셋 공급을 조건으로 특허실시계약의 체결·이행을 강제하지 않았다. 원고들 모뎀칩셋의 대체재가 존재하므로 원고들이 모뎀칩셋의 공급을 지렛대로 삼아 특허실시계약의 체결·이행을 강제하는 것은 불가능하고, 실증적 분석결과에 따르더라도 원고들의 특허실시계약조건과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 원고들의 지위 사이에는 아무런 상관관계가 존재하지 않는다. 원고들의 특허에 관한 라이선스를 받지 않으려는 휴대폰 제조사에게 원고들의 모뎀칩셋을 판매하지 않는 정책은 다른 사업자의 경쟁을 배제하기 위한 것이 아니라 원고들의 특허권을 보호하기 위한 정당한 수단이다. 2) 불이익 강제 여부에 관한 판단 앞서 인정한 사실, 갑 8, 45, 49, 52, 106~108, 165, 170, 245, 246, 268, 279-1, 287, 290, 을가 13~15, 27, 50, 70~72, 98, 238, 을다 78, 112, 113, 127, 을사 3-1, 4, 5-1, 28, 36, 38, 53, 59, 63, 67~72, 76, 을바 8-1, 8-2의 각 기재, 증인 소외 23, 소외 20, 소외 19, 소외 2의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들은 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배적 사업자 지위를 남용하여 거래 상대방인 휴대폰 제조사에 대하여 특허 라이선스 계약의 체결·이행을 강제함으로써 불이익이 되는 거래를 강제하였다고 봄이 타당하다. ① [모뎀칩셋 공급계약의 연계를 통한 특허 라이선스 계약 체결 강제] 특허권자 등이 특허발명이 실질적으로 구현된 물건을 적법하게 양도하는 경우 특허소진 법리에 따라 해당 특허권은 목적을 달성하여 소진되고, 양수인 등이 그 물건을 이용하여 방법발명을 실시하는 행위에 대하여 특허권의 효력이 미치지 않는다. 따라서 휴대폰 제조사는 원고들로부터 구매한 모뎀칩셋을 이용하여 휴대폰을 제조·판매하더라도 이에 해당 모뎀칩셋에 실질적으로 구현되는 특허에 관한 원고들의 특허권의 효력이 미치지 아니하므로 원고들의 특허권을 침해하였다고 볼 수 없고, 휴대폰의 제조·판매를 위하여 원고들로부터 별도로 실시허락을 받을 필요가 없다. 그럼에도 불구하고 원고들은 휴대폰 제조사로 하여금 원고들의 모뎀칩셋을 구매하기 위해서는 모뎀칩셋에 실질적으로 구현되는 특허들을 포함한 원고들 보유 특허 포트폴리오에 관한 실시계약을 체결하도록 하는 사업 정책을 운영하면서, 특허실시계약 위반을 모뎀칩셋 공급계약의 종료 사유로 삼고 특허실시계약 위반 시 모뎀칩셋 공급을 중단·보류할 수 있다고 명시함으로써, 자신들의 모뎀칩셋 공급을 지렛대로 삼아 휴대폰 제조사에게 모뎀칩셋에 실질적으로 구현되는 특허에 관한 라이선스 체결을 강제하였다. 위와 같은 특허 라이선스 계약 체결 강제는 모뎀칩셋 공급계약의 문언 자체로도 인정될 수 있을 뿐 아니라 원고들은 더 나아가 아래와 같이 실제 휴대폰 제조사와의 특허실시계약 체결과정에서 모뎀칩셋 공급 중단을 위협하거나 실행하였다. ◆ 엘지전자(2004년 수정 특허실시계약) 원고들은 1993. 8. 31. 금성정보통신(이후 엘지전자에 흡수합병)과 ‘기반시설 및 가입자 휴대폰 특허실시 및 기술지원 계약(Infrastructure and Subscriber Unit License and Technical Assistance Agreement)’(이하 ‘1993년 LG 실시계약’이라 한다)을 체결하고, 이후 엘지전자와 1996. 12. 24. 특허실시계약(Subscriber Unit License and Intelligent Personal Communicator and Technical Assistance Agreement, 이하 ‘1996년 LG 실시계약’이라 한다)을, 2000. 9. 1. ‘주문형 집적회로 공급계약(ASICS Supply Agreement)’을 각각 체결하였는데, 주문형 집적회로 공급계약의 주된 계약조건은 앞서 본 바와 같다(을가 14, 27, 을사 3-1, 4). 원고들은 2003. 10. 7. 엘지전자가 WCDMA 관련 제품을 생산 및 판매하면서 원고들에게 관련 매출을 보고하지 않고 실시료를 지급하지 않은 행위가 1993년 LG 실시계약과 1996년 LG 실시계약의 중대한 위반에 해당하고 이를 시정하지 않으면 실시계약을 즉시 해지하고 제반 법적수단을 동원하겠다고 통지하였다(을사 28). 이에 대하여 엘지전자는 2003. 10. 20. 원고들에게 위 각 실시계약은 WCDMA 특허를 포함하지 아니하므로 엘지전자가 원고들에게 WCDMA 판매에 관하여 실시료 지급과 감사협력 의무를 부담하지 않으며 위 각 실시계약을 위반하고 있지 않다는 취지로 회신하였다(갑 106). 원고들은 2003. 12. 11. 국제상업회의소 국제중재재판소(International Chamber of Commerce International Court of Arbitration)에 엘지전자가 WCDMA 제품 판매에 관하여 1993년 LG 실시계약에 따른 원고들에 대한 제품 판매 보고의무, 실시료 인증서 제공 의무, 감사협력 의무, 실시료 지급의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 엘지전자를 상대로 한 중재를 신청하고, 2003. 12. 16. 엘지전자에 이메일을 통하여 중재신청사실을 알리면서 ‘중재절차가 진행되는 동안에도 주문형 집적회로 공급과 관련된 귀사의 모든 수요를 충족시킬 수 있도록 계속하여 노력하겠다’주88) 는 이메일을 송부하였다(갑 45, 107). 그러나 원고들은 2004. 5. 6. 엘지전자에 ‘원고들로부터 구매한 WCDMA 모뎀칩셋을 이용하여 WCDMA 휴대폰을 제조한 뒤 그 판매에 관하여 원고들에게 보고하거나 실시료를 지불하지 아니함으로써 공급계약 12조를 본질적으로 위반하였음을 통지하며, 위와 같은 공급계약 위반을 이유로 엘지전자와의 양해각서주89) 를 해지한다’는 내용이 담긴 공문을 송부하였다(을가 70, 을사 36). 위와 같은 원고들의 모뎀칩셋 공급계약 위반 주장에 대하여 엘지전자가 2004. 5. 12. ‘중재가 진행 중인 특허실시계약 위반을 전제로 모뎀칩셋 공급계약 위반을 주장하는 것은 부적절하며, 원고들이 모뎀칩셋을 판매한 행위는 문제된 WCDMA 기술에 관하여 법률상 묵시적 라이선스를 제공한 것에 해당한다’는 취지로 회신하였으나(갑 52, 을가 71), 원고들은 2004. 5. 26. 엘지전자에 ‘현재 원고들은 양해각서만 해지하였고 아직 공급계약에 대한 해지권을 보유하고 있다는 점을 명심하기 바란다’주90) 는 내용이 담긴 공문을 발송하고(을가 72, 을사 38), 2004. 6. 16. WCDMA 모뎀칩셋 공급과 기술지원을 중단하겠다고 통지하였다(갑 49, 을사 59). 2004. 6. 16.자 공문의 주요 내용은 아래와 같다.


[표 55] 원고들의 2004. 6. 16.자 엘지전자에 대한 WCDMA 모뎀칩셋 공급 중단 통지
(중략)
이에 저는 엘지전자에게 다음과 같이 요청하는 바입니다. (i) 엘지전자는 즉시, 퀄컴이 기존 공급계약 하의 권리를 포기하였거나, 엘지전자가 자사의 WCDMA ASIC을 사용하는 데 있어서 묵시적 라이선스를 무상으로 제공받았거나 받고 있다는 함수영씨의 주장을 철회할 것을 요청합니다. 그리고 (ii) 현재 중재 사건에서의 각 당사자의 지위에 대한 불이익 없이, WCDMA 가입자 단말기 및 인프라 장비 관련 과거·장래 모든 판매량에 대하여 라이선스 계약 내용에 따른 실시료에 관하여 보고하고 실시료를 지급하는 것에 동의할 것을 요청합니다. 엘지전자가 위 요청에 응하지 아니한다면, 퀄컴은 다음의 절차를 밟을 수밖에 없습니다:
1) 퀄컴은 엘지전자의 WCDMA ASIC 구매 주문을 더 이상 받지 않을 것입니다.
2) 퀄컴은 6. 30. 운송 예정인 MSM6250 제품 500유닛과 7월 첫 주에 운송 예정인 MSM6200 제품 6000유닛을 시작으로, 엘지전자에 대한 WCDMA ASIC 운송을 모두 중단할 것입니다.
3) 퀄컴은 현재 엘지전자에 기술 지원중인 WCDMA 엔지니어링 자원들을 모두 회수하고, 그 자원들을 공급계약과 라이선싱 의무를 준수하고 있는 다른 중요한 ASIC 고객들에게 재할당할 것입니다.
4) 퀄컴은, LG전자에게 우리의 WCDMA ASIC 소프트웨어 MSM5200, MSM6200과 MSM6250의 AMSS 버전들)의 모든 버전과 파생 버전을 퀄컴에 반환할 것을 요청할 것입니다. (이하 생략)
〈 영어 원문 생략 〉

원고들은 위 통지 이후 위 통지에 기재된 ‘MSM6250’ 500개, ‘MSM6200’ 6,000개를 출하하지 않았다(을사 53). 이후 원고들과 엘지전자는 2004. 7. 11. WCDMA 관련 특허를 포함하는 ‘기반시설 및 가입자 단말기 특허실시 및 기술지원 계약 수정계약(Amendment to Infrastructure and Subscriber Unit License and Technical Assistance Agreement)’을 체결하였다(을가 15, 을사 5-1). 원고들은 이에 관하여, ① 엘지전자가 원고들의 WCDMA의 모뎀칩셋 공급에 따른 묵시적 라이선스를 주장하여 불가피하게 원고들의 WCDMA 특허권을 보호하기 위하여 묵시적 라이선스 주장을 철회하지 않는다면 WCDMA 모뎀칩셋에 한정하여 공급 중단이 불가피하다고 통지하였을 뿐이고, ② 엘지전자가 당시 실제로 판매하던 WCDMA 휴대폰에는 원고들 모뎀칩셋이 아닌 에릭슨 모바일 플랫폼(Ericsson Mobile Platform, 이하 ‘EMP’라 한다)의 모뎀칩셋을 사용하였고, 원고들의 WCDMA 모뎀칩셋은 연구용 물량에 불과하였으므로, 원고들의 모뎀칩셋 공급 중단이 특허실시계약 체결을 위한 지렛대로 이용될 여지가 없었으며, ③ 위 계약 체결을 위한 협상과정에서 여러 조건이 엘지전자에게 유리하게 수정되었고, 엘지전자도 내부적으로 수정계약 체결에 만족하였으므로, 원고들이 위 계약을 체결함에 있어 불이익을 강제하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 원고들은 엘지전자의 WCDMA 제품 판매가 1993년 LG 실시계약의 라이선스 범위에 포함되는지 여부에 관하여 중재를 신청하여 진행 중에 있었으므로 이러한 절차를 통하여 분쟁을 해결할 수 있었음에도 불구하고 그와 같은 분쟁해결절차를 기다리지 않고 직접 모뎀칩셋 공급 중단을 위협·실행하였다. 원고들의 2004. 6. 16.자 공문 내용에 비추어 보면, 원고들은 묵시적 라이선스 주장의 철회만을 요구한 것이 아니라, 엘지전자의 WCDMA 가입자 단말기 및 인프라 장비 관련 과거·장래 모든 판매량에 대하여 기존 특허실시계약 내용에 따른 실시료 보고·지급을 하지 않으면 모뎀칩셋 공급을 중단하겠다고 통지한 것이므로, 결국 특허실시계약에 대한 원고들의 해석을 그대로 수용하지 않을 수 없도록 모뎀칩셋 공급 중단을 이용한 것으로 볼 수밖에 없다. 위와 같은 모뎀칩셋 공급 중단 당시 엘지전자가 외부 판매용 WCDMA 휴대폰에는 EMP 판매 모뎀칩셋을 사용하였지만(갑 108), 원고들의 WCDMA 모뎀칩셋을 이용하여 휴대폰 출시를 위한 연구·개발 단계에 있었던 이상 연구용 물량의 공급 중단만으로도 엘지전자의 사업에 큰 위협이 되었을 것으로 보인다. 엘지전자는 위와 같은 WCDMA 모뎀칩셋 공급 중단이 있었던 다음 해인 2005년 원고들이 판매하는 WCDMA 모뎀칩셋을 탑재한 휴대폰을 출시하였다. 당시 엘지전자에 재직 중이었던 증인 소외 20은, 엘지전자가 WCDMA 표준을 구현하는 1개 모델에 관하여는 EMP로부터 구매한 모뎀칩셋을 사용하였으나 원고들로부터 EMP의 모뎀칩셋을 계속하여 사용하는 경우 라이선스 계약을 해지하고 CDMA 모뎀칩셋까지 공급을 중단하겠다는 이야기를 들었고, 결국 위 1개 모델 이후로는 더 이상 EMP의 모뎀칩셋을 적용할 수 없었다고 진술하였다(증인 소외 20의 증언). 나아가 행위 2에서 문제되는 것은 휴대폰 제조사에 대한 ‘특허실시계약’ 그 자체의 체결·이행에 대한 강제이고, 그로 인하여 체결된 특허실시계약상 개별·구체적인 조건이 휴대폰 제조사에게 불리한지 여부는 이 사건 처분 중 행위 3에 관한 부분에서 판단될 것이므로, 특허실시계약 수정계약상 개별 조건의 유·불리 여부는 행위 2의 불이익 강제 여부를 판단함에 있어 고려할 대상이 아니다. 원고들은 삼성전자와의 2009년 수정계약에 관하여도 동일한 취지의 주장을 하나 위와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. ◆ 삼성전자주91) 삼성전자는 2009년경 원고들로부터 구매한 모뎀칩셋을 이용하여 컴퓨터용 데이터 모뎀 사업을 시작하였다. 퀄컴 씨디엠에이 테크놀로지 코리아(Qualcomm CDMA Technologies Korea, 원고 퀄컴이 간접적으로 지분 전부를 보유하는 자회사로서 이하 ‘QCT 코리아’라 한다) 소속 소외 23 부장은 2009. 10. 29. 삼성전자 소외 24 등에게 이메일을 통하여 원고들의 모뎀칩셋 공급 중단이 임박하였음을 통지하였다(을가 98). 위 이메일의 구체적 내용은 아래와 같다.


[표 56] QCT코리아 소외 23의 2009. 10. 29.자 이메일
삼성 귀하,
삼성 모바일 사업부와 컴퓨터 사업부는 데이터 동글 및 내장형 데이터 모뎀을 제조하고 있습니다.
그러나 삼성전자는 지금까지 핸드셋 SULA 계약만 보유하고 있습니다.
따라서 삼성이 생산하는 데이터 동글 및 내장형 데이터 모뎀의 칩셋 공급중단 요청이 임박하였습니다.
심각한 상황을 피하기 위하여, QTL과 협상 중인 데이터 모뎀 SULA에 서명하여 주십시오.
(이하 생략)
〈 영어 원문 생략 〉

소외 23은 같은 날 QTL에 위 사실을 보고하면서 삼성전자에 대해 전체 모뎀칩셋 공급을 중단하여야 하는지, 컴퓨터 사업부에 대해서만 모뎀칩셋 공급을 중단하여야 하는지 문의하였다(을가 98). 당시 삼성전자가 데이터 동글 및 내장형 데이터 모뎀 생산에 사용한 원고들의 모뎀칩셋(MSM6290)은 휴대폰 모뎀칩셋으로도 사용되었다(증인 소외 23의 증언). 이후 삼성전자와 원고들은 2009. 11. 4. 모뎀카드를 위한 실시허락을 포함한 ‘기반시설 및 가입자 단말기 특허실시 및 기술지원 계약 수정계약(Amendment to Infrastructure and Subscriber Unit License and Technical Assistance Agreement)’을 체결하였다(을가 13). 원고들은, ‘위 이메일을 보낸 QCT 코리아 소속 소외 23은 특허실시계약에 관여하거나 모뎀칩셋 공급중단 여부를 결정할 권한이 없으며 위 계약 체결을 위한 협상이 2008. 1. 25.에 시작되어 소외 23의 이메일 발송 당시에는 대부분의 계약 조건에 관하여 합의가 이루어진 상태였으므로, 소외 23의 이메일이 원고들과 삼성전자 사이의 특허실시계약 협상과 아무런 관련이 없다’고 주장하나, 위 이메일이 실제 체결된 계약조건에 영향을 미쳤는지 여부를 떠나 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매하여 사용하고자 하는 사업자는 반드시 원고들과 특허실시계약을 체결하여야 한다는 것이 원고들의 정책이었고, 이는 결국 행위 2의 존재 사실을 뒷받침한다. ◆ 소니(Sony) 원고들은 2012년 초 소니와 에릭슨의 합작벤처인 소니 에릭슨 모바일 커뮤니케이션즈(Sony Ericsson Mobile Communication, 이하 ‘SEMC’라 한다)가 해산되자 소니가 라이선스 없는 상태가 되었다고 판단하였다(갑 287, 을사 63). 소외 12 QTL 사장은, 2012. 2. 22. (대표자명 2 생략) QCT 공동사장, (대표자명 1 생략) 원고 퀄컴의 사장 및 소외 25 QTL 법률자문을 비롯한 원고들의 임원들에게 보낸 이메일에서, ‘원고들이 라이선스 없는 회사에게는 상업용 칩 물량을 공급한 적이 없고, 현 상황에서도 그렇게 할 수 없다’주92) 고 하였다. QCT 법무팀의 소외 26은 2012. 2. 23. 소니 미국 부사장 소외 27에게 ‘우리 운영팀은 미해결된 라이선스 및 공급 조건 문제로 인하여 SEMC/소니 모바일에 대한 모든 부품 공급을 보류하라는 지시를 받았다’주93) 는 이메일을 보냈다(갑 287, 을사 63). 소니 최고경영자 소외 28은 위와 같은 공급 중단 위협에 대하여 같은 날 즉각 (대표자명 1 생략) 원고 퀄컴 사장에게 ‘긴급(urgent)’이라는 제목 하에 모뎀칩셋 공급보류 지시에 대해 알리면서 개입을 요청하였다(갑 290, 을다 127). (대표자명 1 생략)은 모뎀칩셋 공급이 재개된 후 2012. 2. 23. 소외 12 QTL 사장과 (대표자명 2 생략) QCT 공동사장에게 ‘공급 중단이 알려지기 전에 소외 29나 내가 알 수 있도록 보장하는 절차를 확실히 하자’주94) 고 지시하였다(갑 287, 을사 63). 이후 원고들은 소니와 2012. 9.까지를 기한으로 하는 임시 라이선스 계약을 체결하였다.주95) 원고들은 소니와 위 임시 계약의 만료시점인 2012. 9.까지 장기계약을 체결하지 못하자, 2012. 10.경 재차 소니에 모뎀칩셋의 공급 중단을 위협하였다. 소외 11 QTL 수석부사장은 2012. 10. 20. 소외 12, 소외 25, 소외 16에게 화요일까지 모뎀칩셋에 대한 최종배송 승인을 미룰 것을 권고하는 내용이 담긴 이메일을 보냈는데, 소외 16은 이에 동의하면서 ‘만약 그들이 화요일에도 서명을 하지 않는다면, 최소한 화요일 이후에는 모든 칩 공급을 중단할 필요가 있을 것 같다’주96) 고 회신하였고(을사 67), 같은 날 위 메일에 연결된 다른 이메일에서, ‘중요한 질문은 우리가 만약 공급을 중단한다면 그들이 화요일에 계약에 서명할 가능성이 높아지는지 여부’주97) 라 밝혔으며(을사 68), 2012. 10. 25. 소외 25를 포함한 원고들 임직원에게 소니에 대한 구체적인 모뎀칩셋 선적계획에 관한 파일을 첨부하면서 ‘10. 24.과 10. 25. 출고 예정인 선적분이 있는 것이 맞고 소니가 아직 라이선스 계약에 서명하지 않았다면, 서명할 때까지 모뎀칩셋 공급 중단을 진지하게 고려하여야 한다’는 내용의 이메일을 보냈다(을사 69). (대표자명 1 생략) 원고 퀄컴 사장은 2012. 10. 27. 소외 28 소니 최고경영자에게 ‘QCT가 임시 라이선스 계약 만료에도 불구하고 칩셋 공급을 계속하고 있으나, 이러한 상황이 더 이상 지속될 수 없고, 지체 없이 라이선스 계약에 서명할 수 있도록 해달라’주98) 는 내용의 이메일을 보내어 특허 라이선스 계약의 체결이 지체되는 경우 모뎀칩셋 공급이 중단될 수 있음을 시사하였다(을사 70). 위와 같은 원고들의 모뎀칩셋 공급 중단 위협 끝에, 원고들과 소니는 2012. 11.경 WCDMA 특허 라이선스 계약을 체결하였다. ◆ 화웨이(Huawei) 화웨이는 2003년경 원고들과 CDMA 특허실시계약을 체결한 이후 2013. 4.경 원고들에게 라이선스 조건에 대한 재협상의사를 표명하였다. 이에 소외 16 QTL 수석부사장 겸 총괄매니저(general manager)는 2013. 5. 1. 화웨이에 ‘C2K주99) SULA가 만료되고 C2K 제품에 관한 새로운 특허 라이선스 계약으로 대체되지 않을 경우, 화웨이가 C2K 칩셋이나 QMCi 소프트웨어를 계속 사용할 수 있을지 문제가 될 것‘주100) 이라는 이메일을 보낸 뒤, 2013. 5. 8. 화웨이에 재차 ‘양측 모두에게 불필요한 위험을 만들지 않고 이달 말에 칩 공급 중단을 피하는 방법, 그 중에서도 가장 간단한 방법은 화웨이가 지난 10년 동안 성공적으로 작동해왔던 C2K 라이선스 계약을 갱신할 권리를 행사하는 것’주101) 이라는 이메일을 보내 CDMA 특허 라이선스 계약의 갱신을 강제하였다(을다 78, 을바 8-1, 8-2). 원고들과 화웨이는 2013. 5. 27. CDMA 특허 라이선스 계약을 체결하였다. ◆ 지티이(ZTE) 원고들은 지티이와의 특허실시계약 체결 협상 시 모뎀칩셋 공급을 수단으로 할 것을 계획하였다. 소외 12 QTL 사장은 2011. 4. 14. 이메일을 통해 원고들 소속 소외 30에게 지티이와의 가입자단말기 계약, 전략지원금 계약, 기반시설 계약 체결과 관련하여, 원고들의 지티이에 대한 특허침해 제소 시 지티이의 미국 내 사업에 미칠 영향 및 라이선스를 받지 않은 회사들에게 모뎀칩셋을 판매하지 않는 원고들의 사업방식을 상기시키면서 협상에 임할 것을 시사하였고, 이후 2011. 4. 16. 소외 9에게 기반시설 계약이 체결될 때까지 여러 면에서 지원 중단을 고려해야 한다고 보고하였다(을다 113). ◆ 레노버(Lenovo) 원고들은 2013년 레노버와의 특허실시계약 협상과정에서 모뎀칩셋 공급 중단을 수단으로 한 특허실시계약 체결을 계획하고, 실제로 레노버에게 이를 위협하였다. 원고들과 레노버 사이의 계약 초안은 2013. 1. 29. 송부된 상태였는데, 원고들이 2013. 3. 14. ‘레노버 4G 전략(Lenovo 4G Strategy)’의 제목으로 작성한 내부 자료에 의하면, 원고들은 레노버에 대한 ‘당근과 채찍’ 전략 중 채찍으로 모뎀칩셋 공급의 중단을 계획하며, 2013. 4. 9.까지 운반하는 것으로 예정된 37만 8천 500개가 있음을 확인하였다(을사 71). 소외 31 레노버 지식재산권 부사장은 2013년 원고들과의 사전회의에서 라이선스 해지를 고려하고 있다고 하였는데, 이에 대하여 소외 16 QTL 수석부사장 겸 총괄매니저는 라이선스를 해지하면 원고들 판매 모뎀칩셋을 더 이상 구매할 수 없을 뿐만 아니라 미디어텍을 포함한 원고들의 모뎀칩셋 실시권자들도 레노버에게 모뎀칩셋을 팔지 않을 것이라고 말했다(을사 76). ◆ 모토로라(Motorola) 원고들은 2015년 모토로라와의 특허실시계약 협상을 진행하면서 모뎀칩셋 공급 중단을 위협하였다. (대표자명 2 생략) 원고 퀄컴 사장이 2015. 12. 9. ‘소외 32주102) 와 팀-모토로라(소외 32 ＆ Team-Motorola)’라는 제목 하에 작성한 메모에는, ‘소외 16주103) 이 지속적으로 모뎀칩셋 공급중단을 위협하였으나 아직 특허실시계약이 합의되지 않았다’주104) 는 내용이 기재되어 있다(을사 72). [엘지전자, 삼성전자 외 사례에 대한 원고들 주장에 관한 판단] 원고들은, ‘피고가 이 사건 의결서에서 원고들이 모뎀칩셋 공급을 이용하였다고 주장하는 두 사업자(엘지전자, 삼성전자) 외의 다른 휴대폰 제조사들에 대해 모뎀칩셋 공급을 이용하여 특허실시계약의 체결·이행을 강제한 사실이 있는지 특정하지 아니하였으므로 다른 휴대폰 제조사들과의 특허실시계약에 관하여 원고들에게 어떠한 법 위반도 인정될 수 없다’고 주장한다. 그러나 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2017두55077 판결 등 참조). 피고가 행위 2의 처분사유로 삼은 원고들의 행위는 ‘원고들이 자신의 모뎀칩셋을 구매하려는 휴대폰 제조사에 먼저 특허실시계약의 체결을 요구하고, 특허실시계약 위반을 모뎀칩셋 공급계약의 종료사유로 정하여 휴대폰 제조사가 자신들과 특허실시계약을 체결하지 아니하거나 이행하지 않는 경우 자신의 모뎀칩셋을 공급하지 아니하거나 중단 또는 제한할 수 있도록 함으로써, 모뎀칩셋 공급계약과 특허실시계약을 연계하여 휴대폰 제조사에 특허실시계약의 체결·이행을 강제한 행위’이고, 휴대폰 제조사들에 대해 실제로 모뎀칩셋 공급 중단을 위협하거나 실행한 사실은 위와 같은 행위의 존재를 뒷받침하는 사실들 중 하나에 해당한다. 더욱이 원고들이 특허실시계약을 체결하지 않는 휴대폰 제조사에 모뎀칩셋을 판매하지 않는 것은 원고들의 확고한 사업 정책이고, 원고들이 2008년경부터 이 사건 처분 시까지 휴대폰 제조사와 체결한 모든 모뎀칩셋 공급계약에서 특허실시계약 위반을 모뎀칩셋 공급계약의 종료사유로 삼고 있음은 앞서 인정한 바와 같다. 따라서 원고들의 주장과 같이 엘지전자와 삼성전자 외의 휴대폰 제조사에 대한 모뎀칩셋 공급 중단을 위협하거나 실행한 사실이 처분 당시 이 사건 의결서에 기재되지 아니하였다 하더라도 이 사건 변론 종결일까지 제출되어 적법하게 조사된 증거들에 의하여 인정되는 이상 이 법원은 이러한 사실에 기초하여 이 사건 처분 중 행위 2 부분에 대한 위법 여부를 판단할 수 있다. 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. ② [행위 1과 결합하여 특허 라이선스 계약 체결 강제 - 원고들의 대체재 존재 주장에 대한 판단] 원고들은, ‘휴대폰 제조사들은 구매력에 따른 길항력으로 원고들의 모뎀칩셋 공급 중단에 대항하거나 실제로 다른 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 제품을 구매하여 휴대폰 사업을 정상적으로 영위할 수 있고, 원고들이 모뎀칩셋 공급을 지렛대로 특허 라이선스 계약의 체결·이행을 강제하는 것이 가능하지 않다’고 주장한다. 그러나 원고들은 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 원고들 보유 특허를 실시허락하지 아니함으로써(행위 1) 휴대폰 제조사가 원고들 대신 다른 제조사의 모뎀칩셋을 구매하여 행위 2를 회피하는 것을 차단하였다. 만약 원고들이 경쟁 모뎀칩셋 제조사들에게 원고들 보유 이동통신 표준필수특허의 실시를 허락하였다면 휴대폰 제조사로서는 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매하기 위해 실시계약을 체결하는 대신 경쟁 모뎀칩셋 제조사로부터 모뎀칩셋을 구매한 뒤 원고들이 이동통신 표준필수특허권을 주장하는 경우 특허소진 항변을 하거나 이와 같은 거래선 전환의 가능성을 협상에 활용할 수 있다. 그러나 행위 1로 인하여 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 원고들의 특허권을 모뎀칩셋 판매와 함께 휴대폰 제조사에게 이전해줄 수 없게 됨에 따라, 휴대폰 제조사는 원고들과의 특허 라이선스 계약을 체결하지 않고 경쟁 모뎀칩셋 제조사로부터 모뎀칩셋을 구매하여 사용하는 경우 불가피하게 원고들의 특허권을 침해하게 되고, 휴대폰 제조사는 누구로부터 모뎀칩셋을 구매하는지 상관없이 원고들과 특허 라이선스 계약을 체결할 수밖에 없다. 이에 더해 원고들은 행위 1을 통하여 원고들에게 특허 라이선스 계약 체결을 요구한 모뎀칩셋 제조사와 판매처 제한 조건과 영업정보 보고 조건이 부가된 비소진적 특허계약을 체결함으로써, 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 원고들의 실시권자가 아닌 휴대폰 제조사에게 모뎀칩셋을 판매하는 것을 방지하거나 판매하는 경우에도 그 정보를 보고받아 원고들과 특허 라이선스 계약을 체결할 수 있도록 하였다. 원고들은 2013년 미디어텍과 2009년도 비소진적 모뎀칩셋 약정(Non-Exhaustive CDMA ASIC Agreement)상 판매처 제한 조건을 폐지하고 영업정보 보고 조건을 완화하는 수정·유보 계약(Amendment and Suspension Agreement)을 체결한 뒤, 내부적으로 위와 같은 판매처 제한의무 폐지로 인하여 미디어텍으로부터 모뎀칩셋을 구매하면서 원고들과 특허 라이선스 계약을 체결한 고객들이 2차 시장에서 모뎀칩셋을 구매하거나 미디어텍과 협력할 비-실시권자(non-licensee)를 설립하는 등의 방안을 택할 우려가 있음을 염려하였다(을가 50). 즉 행위 1과 행위 2는 원고들의 이른바 ‘휴대폰 단일 단계 라이선스 정책’을 뒷받침하는 두 개의 축으로 각각 또는 결합하여 기능하면서, 휴대폰 제조사가 누구로부터 모뎀칩셋을 공급받는지와 관계없이 원고들과 특허 라이선스 계약의 체결을 강제하고 그에 따라 원고들에게 실시료를 지불하도록 하는 것이다. [원고들의 특허 라이선스 계약 실시료 조건과 원고들의 시장지배력의 상관관계 부존재 주장에 관한 판단] 원고들측 증인 소외 19는, 피고의 논리에 따르면 원고들이 시장지배력을 보유한 시기나 휴대폰 제조사가 원고들의 모뎀칩셋을 더 많이 필요로 하는 협상에서 원고들의 실시료율이 증가하여야 한다는 것이므로, 이러한 전제 하에 WCDMA 표준과 CDMA 표준에 관하여 ① 시간 흐름에 따른 실시료율의 변화와 ② 실질 실시료율(effective royalty rate)과 근접기간(라이선스 계약일로부터 2년) 수요주105) 사이의 상관관계를 분석하였다. 소외 19는, ① 원고들의 시장지배력에 변화가 있다고 주장되는 시기 이후에도 실질 실시료율에 대한 경제학적으로 유의미한 증가 추이가 발견되지 않았고 오히려 원고들의 CDMA 라이선스에 대한 전형적인 실시료율은 5% 수준에 머물렀으며, ② 실질 실시료율과 근접기간 수요 간 경제학적으로 의미 있는 관계가 나타나지 않았다는 분석결과를 제시한 뒤, 이러한 분석결과에 비추어 원고들이 과도한 실시료율을 얻기 위해 시장지배력을 이용했다는 점이 증명되지 않았다고 주장한다(갑 8, 245, 246, 268, 279-1, 증인 소외 19의 증언). 원고들은, ‘위와 같은 분석을 토대로 원고들의 실시료율과 모뎀칩셋 시장에서의 원고들의 지위 사이에 상관관계가 인정되지 아니하므로, 원고들이 모뎀칩셋 공급을 지렛대로 하여 특허 라이선스 계약의 체결·이행을 강제하였다고 볼 수 없다’고 주장한다. 그러나 앞서 인정한 사실에 아래와 같은 사정들을 추가로 살펴보면, 소외 19의 분석결과를 근거로 한 원고들의 위 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 원고들 보유 특허기술이 표준에 포함되기 이전에 체결된 특허실시계약의 실시료율을 공평하고 합리적이며 비차별적이라고 볼 수 있다는 데에는 경제학자들 사이에서 별다른 이견이 없는 것으로 보인다[이른바 ‘사전적(ex-ante) 접근법’, 갑 165, 을가 238]. 위와 같은 전제에서 원고들과 소외 19는 모뎀칩셋 시장에서의 실시료율이 사실상 같은 수준에서 유지되고 있는 점을 강조한다. 그러나 원고들이 발명한 이동통신 기술이 이동통신 표준에 포함될 당시와 현재 이동통신 시장의 상황이 동일하다고 보기 어렵다. 이동통신 세대별 표준이 CDMA, WCDMA, LTE로 발전함에 따른 원고들의 표준필수특허 비율과 기여도는 오히려 감소하여 왔으므로, 원고들의 시장지배력 증가에 따라 실시료율도 함께 증가하여야 한다는 가정이 옳다고 볼 수 없다. 원고들은 휴대폰 제조사와 특허 라이선스 계약을 체결하면서 휴대폰 판매가격을 기준으로 실시료를 산정하므로, 휴대폰 전체 가치 중 일정 비율을 특허실시허락의 대가로 수취한다. 그러나 CDMA가 이동통신 표준으로 채택된 1993년 이래 휴대폰은 이동통신 외의 다양한 기능, 예를 들면 카메라, 오디오, 터치스크린, 저장용량의 증가 등을 포함하게 되었다. 원고들이 이동통신 표준기술에 기여한 정도와 동일하게 이동통신 외 기술에 기여하였다고 볼만한 별다른 사정이 없음에도, 원고들은 여전히 CDMA가 이동통신 표준으로 채택되던 1993년과 비슷한 수준의 실시료율을 유지하고 있다. 이에 대하여 원고들은, ‘현재의 스마트폰에서 일반적으로 제공되는 많은 기능들은 이동통신 기술의 발전으로 고속·대용량 통신이 가능함에 따라 비로소 실현되었다’고 주장하나, 개인용 컴퓨터, 카메라, 태블릿 PC 등에서 구현되는 기능을 상당 부분 대체할 정도까지 발전한 스마트폰의 다양한 기능들이 여전히 이동통신의 연결성에 종전과 같은 수준으로 의존하고 있다고는 보기 어려우므로, 위 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 또한 원고들은 각 표준에 대한 기여도와 무관하게 CDMA 표준에 관하여 적용한 실시료율을 WCDMA나 LTE 표준에서도 유지하였다. ETSI에 선언된 표준필수특허 건수를 기준으로, 원고들의 표준필수특허가 전체 표준필수특허에서 차지하는 비중은 CDMA 90%, WCDMA 27%, LTE 16%로 세대의 진화에 따라 감소해왔다. 이에 대하여 원고들은, ‘특허의 가치는 건수와 같은 산술적 기준이 아닌 실질적 기여도에 의하여 평가되어야 하고, 휴대폰 제조사들은 원고들의 특허 포트폴리오가 가장 가치 있다고 평가하며, 새로운 세대의 이동통신 표준을 구현하는 휴대폰은 그 전 세대의 이동통신 표준도 함께 구현함에도 동일한 실시료율이 적용되므로 이는 오히려 휴대폰 제조사에게 유리하다’고 주장한다. 그러나 원고들 역시 내부적으로는 자신들의 이동통신 표준필수특허 점유율과 기여도가 후속 표준으로 갈수록 감소함을 인식하고 있었다. 원고들이 작성한 2015. 7. 29.자 ‘중국 장기 전략 큰 움직임(Long Term China Strategy ‘Big Moves’)’이라는 제목의 발표 자료에서, 원고들은 자신들의 표준필수특허 점유율이 세대의 경과에 따라 CDMA(2G)에서 65%, CDMA2000에서 32%, LTE에서 24%로 점차 감소하고 있음을 언급하고 있다(을다 112). ③ [침해금지청구보다 더 강력한 강제수단] 표준필수특허권자에 의한 침해금지청구는 관련 상품을 시장에서 배제할 수 있고, 그와 같은 위협 하에서 이루어지는 라이선스 협상은 협상 과정을 왜곡하여 당해 침해금지청구가 없었다면 받아들이지 않았을 비합리적 라이선스 조건의 채택을 가능하게 한다. 그런데 행위 2는 특허 라이선스 계약의 한 당사자인 원고들이 일방적인 판단으로 계약의 해지에 따른 공급 중단 등으로 상대방인 휴대폰 제조사의 사업 전체에 부담을 줄 수 있으므로, 표준필수특허권자에 의한 침해금지청구보다 그 강제력이 더욱 클 수 있다. 침해금지청구는 일반적으로 특허권자가 관할 법원에 소를 제기하거나 중재를 신청하는 등 중립적 제3기관의 판단을 구하는 방식으로 이루어지므로, 법원 등이 관련 법령과 양 당사자가 제출한 자료 등을 고려하여 인용여부를 결정하며 양 당사자는 그 과정에서 자신의 입장을 충분히 주장하는 기회를 가질 수 있다. 반면 행위 2는 원고들이 휴대폰 제조사의 특허실시계약 위반 여부를 스스로 판단하여 모뎀칩셋의 공급을 거절하거나 중단을 위협함으로써 사실상의 압력을 통한 자력구제 방식이 가능하므로, 휴대폰 제조사가 자신의 입장을 충분히 주장하거나 대등한 입장에서 공정한 협상기회를 가지기 어렵게 된다. 또한 침해금지청구는 종국적으로 인용되더라도 제소 이후 판결 시까지는 그 효과가 발생하지 아니하므로 침해금지청구 소의 제기만으로 상대방 사업자에게 미치는 효과가 크지 아니한 반면, 행위 2는 원고들의 판단 하에 상대방 사업자에 대한 모뎀칩셋 공급이 즉시, 전면적으로 중단될 수 있다. 그 효력이 미치는 범위에 관하여 보더라도, 법원 등에 의한 판매금지결정의 효력은 해당 국가나 법원 등의 재판관할이 미치는 범위 내로 제한된다고 보는 것이 통상적인 반면, 행위 2는 특정 국가나 지역에 한정되지 아니하고 해당 사업자에 대한 모든 공급을 중단할 수 있다. 휴대폰 개발은 일반적으로 구상 기획, 프로젝트 기획, 설계 검증, 제품 검증 및 양산의 5단계로 이루어진다고 볼 수 있다. 일부 휴대폰 모델에 관하여는 휴대폰 제조사들이 양산 단계에 이를 때까지 동일 모델에 복수 모뎀칩셋을 장착하여 설계하는 경우도 있지만, 휴대폰 제조사로서는 수익성 있는 적정 수량을 적기에 공급할 수 있는 능력을 모뎀칩셋 선택에 있어 중요한 고려 요소 중 하나로 판단하고 있으므로(갑 170), 휴대폰 제조사가 일단 원고들의 모뎀칩셋을 사용하기로 결정하고 개발 또는 생산단계에 있는 상태에서 원고들로부터 위와 같은 모뎀칩셋 공급 중단을 위협받는 경우 이는 해당 제품의 생산 포기나 중단으로 이어질 수 있는 사업상의 큰 위협으로 다가오게 되고, 침해금지청구보다 더욱 강력하게 특허 라이선스 계약의 체결이 강제된다고 볼 수밖에 없다. ④ [수단의 부당성] 원고들은, ‘원고들이 모뎀칩셋과 특허를 분리하여 모뎀칩셋을 휴대폰 제조사에 판매하면서 이와 별도로 휴대폰 제조사와 라이선스 계약을 체결하는 것이 특허법상 금지되지 않고, 원고들의 이동통신특허에 대해 라이선스 받을 의사가 없는 휴대폰 제조사에 원고들의 모뎀칩셋을 판매하도록 강제할 경우 원고들의 특허를 침해하는 행위에 원고들 스스로 적극 조력하도록 강제하는 결과가 초래되어 부당하므로, 행위 2는 원고들의 특허권 보호를 위한 정당한 수단’이라 주장한다. 특허소진과는 별개로, 특허권자와 그 특허권자로부터 해당 특허가 실질적으로 구현된 제품을 구매하여 이용하는 구매자 간에 이미 해당 제품에 구현된 특허에 관하여 실시료 등 대가를 지급하는 내용의 계약을 체결하는 것은 그것이 계약당사자의 고유한 거래상의 필요를 반영한 자유롭고 정상적인 교섭의 결과인 이상 계약자유의 원칙에 따라 원칙적으로 허용된다고 보아야 하고, 특허법이 위와 같은 계약의 체결을 금지하거나 그 효력을 부인하는 것은 아니다. 미국 연방대법원도 2017년 특허권자와 구매자들 사이의 계약상 판매제한 조항에도 불구하고 특허권자의 승인된 판매로 인하여 해당 특허권이 소진된다고 판단주106) 하면서(‘특허소진 법리는 일률적이고 자동적으로 적용된다. 특허권자가 특허품을 판매하면 직접 판매와 실시권자 경유 판매 모두 판매사후조건을 불문하고 그 특허권은 소진된다.’),주107) 다른 한편으로는 특허소진이 계약법상 권리에는 영향을 미치지 않는다는 점도 확인하였다. 즉 ‘특허권자는 자유롭게 가격을 설정하고 구매자와 계약을 협상할 수 있지만, 제품의 소유권이 구매자에게 이전된 후에는 그 제품의 사용 또는 처분을 자신의 특허권에 의하여 통제할 수는 없고,’주108) ‘구매자들이 제한사항을 준수하지 않을지도 모르지만, 유일한 구제수단은 계약법에 의하는 것뿐’주109) 이라고 판단하였다(갑 227, 을가 120). 이처럼 특허소진 법리와 관계없이 원고들과 휴대폰 제조사는 그 의사에 따라 자유롭게 계약을 체결할 수 있지만, 원고들이 휴대폰 제조사와 특허 라이선스 계약을 체결함에 있어서 ‘자신들이 시장지배적 지위를 가지는 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 상품인 모뎀칩셋의 공급을 지렛대로 이용함으로써’ 휴대폰 제조사에게 불이익을 강제하였다면, 이는 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 ‘다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’에 포함될 수 있다. 더 나아가 특허소진 법리에 따라 원고들이 휴대폰 제조사에 대하여 모뎀칩셋을 판매하면 해당 모뎀칩셋에 실질적으로 구현되는 특허권은 모두 소진되는 이상 휴대폰 제조사가 원고들의 ‘특허권’을 침해하였다고 볼 수 없고, 모뎀칩셋에서 실질적으로 구현되지 않고 휴대폰 단계에서 실질적으로 구현되는 특허에 대하여는 원고들의 모뎀칩셋 공급이 그 특허권의 침해 여부에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 특허권의 보호를 위하여 특허 라이선스 계약을 체결한 휴대폰 제조사에게만 모뎀칩셋을 공급한다는 원고들의 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 라. 행위 2의 부당성(경쟁제한성)에 관한 판단 1) 원고들의 주장 요지 피고는 행위 2가 시장지배적 지위 남용행위로서 ‘배제남용’에 해당한다고 주장하면서도 행위 2의 독자적인 경쟁제한 효과를 주장하지 못하고 있다. 또한 피고가 주장하는 실질은 전형적인 ‘착취남용’ 주장에 불과하고 배제남용의 요건인 경쟁제한의 의도와 목적, 효과를 증명하지 못하였다. 피고가 행위 2의 경쟁제한 효과 중 하나로 FRAND 확약 위반을 주장하나, 원고들의 모뎀칩셋 공급정책은 FRAND 확약 대상이 아닐 뿐만 아니라 이동통신 표준필수특허 보유자의 판매금지청구와 비교대상이 될 수 없다. 또한 경쟁제한의 의도나 목적도 인정되지 않는다. 2) 행위 2의 경쟁제한 효과나 우려 앞서 인정한 사실, 갑 8, 을가 238의 각 기재, 증인 소외 19, 소외 33, 소외 2의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 행위 2는 원고들이 시장지배적 지위를 가지고 있는 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 경쟁을 제한하였거나 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. ① [FRAND 확약에 따른 성실한 협상을 회피하여 특허 라이선스 계약 체결 강제] CDMA, WCDMA, LTE의 표준필수특허권자인 원고들은 표준화기구에 제출한 FRAND 확약에 따라 특허 라이선스 계약 체결 시 공정하고 합리적이며 비차별적인 조건에 따른 실시허락을 위하여 상대방과 성실히 협상하여야 한다. 그러나 원고들은 모뎀칩셋 공급계약에서 이와 별도의 특허 라이선스 계약 위반을 계약 종료 사유에 포함하여 특허 라이선스 계약을 모뎀칩셋 공급계약과 연결시키고, 특허 라이선스 계약 협상과정에서 모뎀칩셋 공급중단을 위협하거나 실행함으로써 정상적인 협상과정을 왜곡하였으며, 이에 따라 휴대폰 제조사는 위와 같은 원고들의 정책이 없었더라면 수용하지 않았을 라이선스 조건을 수용할 수밖에 없는 상황에 처하게 되었다. 휴대폰 제조사는 특허실시계약 체결 시점과 관계없이 원고들의 모뎀칩셋을 정상적으로 공급받기 위해서 특허실시계약을 체결하여야 하므로, 모뎀칩셋을 공급받기 전이라도 특허실시계약의 체결이 강제됨은 변함이 없다. 시장지배적 지위 남용에서의 ‘강제’는 상대방의 의사 결정이나 이행의 자유를 방해할 정도면 충분하고 그 의사를 전면적으로 배제할 정도에 이르지 않아도 된다. ② [경쟁 모뎀칩셋 제조사로부터 모뎀칩셋을 공급받는 휴대폰 제조사에 대한 공급거절이나 금지청구 등을 통한 경쟁 모뎀칩셋 제조사 배제 위험] 행위 2가 행위 1과 결합하여 원고들의 ‘휴대폰 단일 단계 라이선스’ 정책을 형성함은 앞서 행위 2의 불이익 강제에 관하여 살펴본 바와 같다. 원고들의 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 원고들의 ‘휴대폰 단일 단계 라이선스’ 정책으로 표준필수특허 라이선스를 받지 못하면, 원고들과 특허 라이선스 계약을 체결하지 않은 휴대폰 제조사는 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋을 구매하여 사용하는 경우 원고들의 특허침해주장의 위험에 그대로 노출된다. 원고들이 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋을 장착한 휴대폰 제조사를 상대로 선별적으로 금지청구 등 특허침해의 소를 제기하거나 그러한 가능성만으로도 실질적으로 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 해당 모뎀칩셋의 제조·판매에 제한을 가하는 효과가 있다. 이러한 위험이 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용 증가 및 사업 중단 가능성을 발생시키는 것임은 앞서 본 바와 같다. 원고들은 실제 자신들과 특허 라이선스 계약을 체결하지 않고 원고들의 모뎀칩셋을 사용하지 않는 중국 휴대폰 제조사 메이주를 상대로 이동통신 표준필수특허 침해의 소를 제기하였음은 앞서 본 바와 같고, 이후 메이주와 특허 라이선스 계약을 체결하였다(을가 238). ③ [경쟁 모뎀칩셋 제조사의 구조적 열위] 원고들은 행위 2를 통하여 원고들의 모뎀칩셋 구매가 필요한 휴대폰 제조사에게 특허 라이선스 계약 체결을 강제하고, 행위 1을 통하여 원고들의 모뎀칩셋을 구매하지 않는 휴대폰 제조사도 모뎀칩셋에 구현되는 특허에 관하여 원고들과 특허 라이선스 계약을 체결하도록 한다. 이와 같은 행위 1, 2의 결합으로 휴대폰 제조사는 모뎀칩셋 구매가격에 더하여 모뎀칩셋에 실질적으로 구현되는 특허에 관한 실시료까지 모뎀칩셋에 관한 비용으로 지출하게 되고, 이에 따라 휴대폰 제조사가 부담하는 총비용이 상승한다. 반면에 위 실시료 수익은 곧바로 원고들에게 귀속되므로 경쟁 모뎀칩셋 제조사는 원고들보다 이익 창출 구조에서 상대적 열위에 처하게 되고, 더 나아가 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 판매 증가 등으로 매출이 증가하더라도 원고들의 수입도 함께 증가하는 구조가 형성된다. 이윤을 추구하는 모뎀칩셋 제조사는 일정 수익의 확보가 불가피하므로 모뎀칩셋 가격보다 비용이 크다면 경쟁 모뎀칩셋 제조사는 모뎀칩셋 가격 상승의 압력을 받는다. 원고들이 휴대폰 제조사와의 라이선스 계약을 통하여 경쟁 모뎀칩셋을 사용하는 휴대폰 제조사의 실시료를 인상하면 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 가격이 원고들의 모뎀칩셋 가격보다 낮아지는 것도 방지할 수도 있다. 이처럼 원고들은 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 수직통합 사업자로서, 모뎀칩셋 가격을 인하하는 대신 그만큼 실시료를 인상하여 휴대폰 제조사가 지불하는 총비용을 동일하게 유지할 수 있고, 휴대폰 제조사가 어느 사업자의 모뎀칩셋을 사용하든지 전체 휴대폰 판매량에 대한 실시료 인상에 따른 이익을 누리며, 시장상황에 따라 자신들의 모뎀칩셋과 실시료의 적정한 가격 비율을 조정함으로써 경쟁 모뎀칩셋 제조사들이 원고들과 모뎀칩셋의 가격·생산량·품질·다양성 등에 관하여 장점을 근거로 한 경쟁(competition on the merits, 이하 ‘장점 경쟁’이라 한다)을 하기 어려운 사업구조를 형성하였다. 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 생산방식 효율화를 통한 모뎀칩셋 가격 인하 또는 품질 향상에 따른 판매량 증가로 결과적으로 매출이 증가하는 행위를 하더라도, 원고들은 휴대폰 제조사로부터 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 판매량 증가에 비례하는 실시료를 수취하고, 더군다나 이를 모뎀칩셋보다 훨씬 고가인 휴대폰 판매량을 기준으로 수취한다. 만일 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 경쟁력이 원고들의 수익모델을 잠식하는 수준에 이른다면, 원고들은 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋을 구매하는 휴대폰 제조사에 대한 실시료를 인상함으로써 휴대폰 제조사의 경쟁 모뎀칩셋 구매를 억제시키고 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 시장에의 진입을 봉쇄할 수 있다. 이러한 경쟁 제한적 구조는 원고들이 행위 1, 2와 연계되어 구축한 ‘휴대폰 단일 단계 라이선스’ 정책에 따라 형성된 것이고, 반드시 원고들의 라이선스 실시료가 과도하다거나 원고들의 모뎀칩셋 판매가격이 과소한 것임을 전제로 하는 것은 아니다. 원고들은, ‘원고들측 증인 소외 19, 소외 33의 각 증언과 보고서에 기초하여 단일 독점초과이윤 이론에 따라 한 시장에서 시장지배적 지위에 있는 사업자가 얻어낼 수 있는 전체 초과이윤이 존재하고, 원고들로서는 FRAND 확약의 제한을 받는 실시료보다는 이러한 제한이 없는 모뎀칩셋의 가격을 인상하는 것이 간명하므로, 실시료를 인상할 유인이 없다’고 주장한다(갑 8, 증인 소외 19, 소외 33의 각 증언). 그러나 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장은 단일 공급자 시장인 반면 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장은 경쟁 모뎀칩셋 사업자가 존재하므로 모뎀칩셋 가격의 인상은 새로운 경쟁압력이 될 수 있고, 오히려 실시료를 인상하면 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋을 장착한 휴대폰에도 인상된 실시료를 부과할 수 있으므로 원고들에게 더 이익이 되며, 원고들도 ‘휴대폰 단일 단계 라이선스’ 정책을 통하여 더 막대한 수익(humongously more lucrative)을 창출하고 있음을 인지하고 이를 실현하고 있었으므로, 원고들의 위 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. ④ [경쟁자 수 감소] 앞서 행위 1의 부당성(경쟁제한성)에 관한 판단에서 살핀 바와 같이, 원고들이 행위 1과 행위 2가 결합된 ‘휴대폰 단일 단계 라이선스 정책’을 실시하는 동안 원고들의 경쟁 모뎀칩셋 제조사들은 미디어텍을 제외하고는 대부분 시장에서 퇴출되었다. ⑤ [이 사건 표준필수특허 라이선스 시장에 대한 영향] 원고들이 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장에서 그 이동통신 표준필수특허 라이선스의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지배적 사업자에 해당함은 앞서 살핀 바와 같다. 원고들은 위 시장의 하류시장인 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서도 시장지배적 사업자이고, 그 지위를 이용하여 모뎀칩셋 공급계약과 연계함으로써 휴대폰 제조사들로 하여금 특허 라이선스 계약을 체결하도록 강제함으로써 라이선스 계약의 거래조건을 원고들에게 더욱 유리하게 결정·유지 또는 변경할 수 있게 되었으므로, 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장에서의 원고들의 시장지배적 지위가 더욱 강화되었다. 원고들은, ‘시장지배력 전이 또는 독점력 레버리징(monopoly leveraging) 이론에 의하면 지배력의 전이가 인정되기 위해서는 지배력이 전이된 시장에서 경쟁제한의 효과가 발생하여야 하는데, 원고들이 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장의 유일한 공급자인 이상 배제될 경쟁을 상정할 수 없다’고 주장한다. 그러나 단일 공급자 시장에서도 공급자가 그와 같은 지위를 남용하여 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해 등의 경쟁제한 효과가 생기거나 생길 우려가 있는 경우 이를 위법하다고 평가할 수 있고, 반드시 경쟁 사업자가 존재하는 시장에서 경쟁 사업자가 배제되어야만 경쟁제한의 효과가 발생하거나 발생할 우려가 있다고 볼 수 있는 것은 아니므로, 원고들의 위 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 3) 행위 2의 경쟁제한 의도나 목적 앞서 인정한 사실, 을나 14, 을다 30, 86, 93, 107, 111, 122, 138, 을사 60, 61, 65의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 원고들은 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적으로 행위 2를 하였다고 인정할 수 있다. ① [원고들의 내부 문서에 드러난 경쟁제한 의도] 원고들은 자신들의 라이선스 정책이 보유한 표준필수특허 자체의 가치가 아닌 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배적 사업자 지위로 말미암아 유지된다는 점을 내부적으로 인식하고 있었고, 위와 같은 효과를 계속 누리기 위하여 라이선스를 담당하는 QTL 부문과 모뎀칩셋 판매를 담당하는 QCT 부문을 분리하지 않기로 결정하였다. 원고들은 2007년경 ‘베를린 프로젝트(Project Berlin)’을 통해 QCT와 QTL의 분리 여부를 검토하였다. 소외 11 QTL 사장은 2007. 5. 5. 소외 34 원고 퀄컴 최고경영자에게 분리의 장점과 단점을 나열한 목록을 첨부한 이메일을 송부하였는데, 해당 이메일에서는 모뎀칩셋 사업 없이는 더 많은 실시권자들과 잠재적 실시권자들이 QTL의 라이선스 요구사항에 저항할 것주110) 을 우려하고 있다(을사 60). 원고들이 2007. 7.경 작성한 ‘전략위원회 논의(Strategic Committee Discussion)’라는 표제의 발표 자료에는, QCT와 QTL을 분리하는 경우 ‘3G 갱신 및 4G 라이선스 계약을 협상할 때 QTL의 레버리지를 저해할 수 있다’주111) 고 하면서 그 예시로 엘지전자 사례를 들고 있고, 고유의 사업모델을 분리하는 경우 ‘QCT에 대한 QTL의 현금 유입 없이는 혁신에 대한 자금을 조달하고 분배하며 우수한 기술 인력을 유치하는 능력이 저하될 수 있음’주112) 을 지적하고 있다(을다 122). 소외 9 원고 퀄컴 회장은 2008. 2. 27. 소외 34 원고 퀄컴 최고경영자에게 보낸 이메일에서, ‘원고들을 공격했던 회사들은 원고들로부터 모뎀칩셋을 극소량 구입하거나 구입하지 않았던 회사들뿐이라는 점을 생각했을 때, QCT와 QTL의 조합이 QTL의 성공을 크게 보장한다’고 하면서, QCT와 QTL을 분리하는 경우 휴대폰 제조사들이 전적으로 QCT에만 의존하는 동시에 QTL을 공격하지 않을 이유가 없게 된다는 의견을 제시하였다(을사 61). 원고들은 2015년경 ‘피닉스 프로젝트(Project Phoenix)’를 통해 재차 QCT와 QTL의 분리를 검토하였다. 소외 35 원고 퀄컴 수석부사장 겸 재무관리자는 2015. 10. 29. 원고들 소속 소외 36에게 보낸 이메일에서 원고들의 모뎀칩셋 점유율과 실시료율의 지속가능성 사이에는 높은 상관관계가 있으며 라이선싱을 유지하기 위해 높은 모뎀칩셋 점유율을 유지하는 것이 중요하다고 기재하였고, 2015. 12. 15. 소외 37을 비롯한 원고들 임직원에게 보낸 메일에 첨부된 2015. 11. 16.자 ‘피닉스 전략 전망(Phoenix Strategy Perspective)’이라는 제목의 발표 자료에도 동일한 내용이 기재되어 있다(을다 107, 138). 컨설팅을 수행한 보스턴 컨설팅 그룹(Boston Consulting Group)도 원고들의 임원들과 동일하게, QCT와 QTL의 분리가 QTL의 입지를 약화시킬 수 있다는 결론을 내렸다. 보스턴 컨설팅 그룹이 작성한 2015. 11. 9.자 발표 자료에는, ‘분리는 다른 상업적 선례와 유사하게 주요 고객들과의 실시료율 협상에서 툴레인(QTL을 의미한다)주113) 의 입지를 약화시킬 수 있다’주114) 고 기재되어 있다(을다 86). 결국 원고들은 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배적 사업자의 지위로 인하여 원고들의 라이선스 사업이 유지되고, 그와 같이 유지된 원고들의 라이선스 사업으로부터 얻은 수익을 다시 모뎀칩셋 사업에 필요한 자원으로 활용할 수 있음을 인식하고, 이를 유지하기 위하여 QTL과 QCT를 분리하지 않기로 결정하였다. ② [공정거래법 위반에 대한 인식] 원고들은 휴대폰 제조사들이 행위 2에 관하여 공정거래법 등 반독점법 위반 주장을 할 수 있음을 인식하고 있었다. 소외 25 QTL 법무팀 변호사가 2012. 5.경 작성한 발표 자료는 특허 라이선스 계약을 체결하지 않은 사업자에게 모뎀칩셋 공급을 거절하는 정책을 유지할지 여부에 관하여, 그와 같은 사업자에 대한 판매는 실시료에 관한 분쟁 시 특허소진으로 판단될 위험을 초래하나, 휴대폰 특허 라이선스 계약이 만료되거나 종료하는 고객들이 위와 같은 정책에 대하여 반독점 주장을 할 수 있음을 언급하고 있다(을다 111). 원고 퀄컴의 2012. 7. 9.자 이사회 발표 자료는 ‘실시허락을 받지 않은 사업자, 실시허락을 받았으나 실시료를 지급하지 않고 있는 사업자, 공급계약 및 특허 라이선스 계약 조항에도 불구하고 특허소진을 주장하는 사업자에 대한 모뎀칩셋 판매는 라이선싱 프로그램에 중대한 위험을 야기한다’주115) 고 하면서 ‘현재 고객들에게 모뎀칩셋 공급을 중단하는 경우 해당 고객들이 손해배상, 벌금 및 공급 계속을 구하는 반독점 청구를 제기할 수 있다’주116) 고 보았으면서도, ‘위 소송을 방어하면서 필요할 경우 공급을 중단할 당사의 능력을 최대화하는 의사소통/행동 계획을 세울 것’주117) 을 그에 대한 전략으로 내세웠다(을사 65). 즉 원고들은 라이선스 계약 체결을 위해 모뎀칩셋 공급을 중단하거나 그 위협을 하는 행위 2에 대하여 공정거래법 위반 여부가 문제될 소지가 있음을 알면서도 이사회에서의 논의를 거쳐 계속 유지하였다. ③ [이례적인 사업방식] 원고들은 행위 1과 행위 2가 결합한 휴대폰 단일 단계 라이선스 정책이 효율적이고, 원고들의 특허권을 위한 정당한 수단이라고 주장하면서도, 시장지배력을 보유하지 못한 시장에서는 그와 같은 사업 방식을 관철하지 못하였다. ◆ NFC 칩 원고들은 2016. 10.경 NFC 관련 특허를 보유하면서 NFC 칩을 생산하는 기업인 엔엑스피(NXP)를 인수하기 위하여 유럽연합 집행위원회에 기업결합을 신고하면서, 인수 이후 합병법인은 NFC 칩을 계속하여 소진적으로 판매하고, 합병법인과 라이선스계약을 체결하지 않은 사업자에게도 판매할 것이라고 확약하였다(을다 30). ◆ Wi-Fi 칩 원고들은 2011년경 소진적인 방식으로 Wi-Fi 칩을 판매하던 사업자인 아데로스를 인수한 뒤 2016. 10.경 Wi-Fi 칩 판매를 위한 애플과의 협상에서 아이폰과 아이패드 내 사용을 위한 Wi-Fi 칩은 특허 라이선스와 함께 제공되지 않을 것이라고 밝혔다(을나 14). 그러나 당시 Wi-Fi 칩 시장에서는 아데로스가 상당한 지배력을 가지고 있지 않았고, 애플은 아데로스 대신 다른 공급업체로부터 Wi-Fi 칩을 구매하였다. 원고들은 행위 2와 같은 정책을 관철하지 못하였다. ④ [직접적인 경쟁자 배제 수단으로의 활용] 원고들은 모뎀칩셋 공급 중단 위협을 휴대폰 제조사와의 라이선스 계약 체결을 강제하기 위한 수단뿐만 아니라 보다 직접적으로 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 배제하기 위한 수단으로도 활용하였다. 원고들 소속 소외 38가 2015. 12. 23. 소외 12, (대표자명 2 생략), 소외 16에게 보낸 이메일에 따르면, 비보(VIVO)가 QTL과 신의성실하게 협상을 지속하는 경우 QCT가 모뎀칩셋 공급을 계속할 것임을 QTL이 확인해준다면, 비보는 공식적이며 영구적으로 미디어텍의 모뎀칩셋인 6755/6750 기반 휴대폰을 출시하지 않을 것을 확약하기로 하였다(을다 93). 이에 따라 원고들은 모뎀칩셋 공급을 수단으로 하여 비보가 경쟁 모뎀칩셋 제조사인 미디어텍으로부터 모뎀칩셋을 구입하지 못하도록 함으로써 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 경쟁 사업자인 미디어텍을 배제하였다. ⑤ [경쟁제한 유인] 원고들은 앞서 행위 1에서 살핀 바와 같이 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장의 시장지배적 사업자이면서 동시에 그 하류시장인 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배적 사업자인 수직통합 사업자로서, 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장지배력을 바탕으로 휴대폰 제조사에게 특허 라이선스 계약의 체결·이행을 강제하고 다시 이를 통하여 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 경쟁 모뎀칩셋 제조사들을 배제할 유인이 있다. 마. 법적용의 재량권 일탈·남용 주장에 관한 판단 원고들은, ‘피고가 행위 2로 인하여 거래 상대방인 휴대폰 제조사의 이익을 침해하였다는 전형적인 착취남용 주장을 하면서도 증명부담을 회피하기 위하여 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 사업활동 방해 조항을 적용한 것은 법적용에 관한 재량권을 일탈·남용한 것’이라고 주장한다. 그러나 앞서 행위 2의 부당성(경쟁제한성) 판단에서 살핀 바와 같이 행위 2는 거래 상대방인 휴대폰 제조사에게 불이익이 되는 거래를 강제함으로써 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 자유로운 경쟁이 제한될 우려가 있고, 원고들에게 그와 같은 목적이나 의도가 인정되며, 피고는 행위 2로 인하여 휴대폰 제조사의 이익을 침해하였다고만 주장한 것만이 아니라 위와 같은 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대한 부당성(경쟁제한성)을 증명한 이상 행위 2에 대하여 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 ‘사업활동 방해’ 조항을 적용한 것에 법적용의 재량권 일탈·남용이 있다고 할 수 없다. 바. 소결론 따라서 행위 2는 시장지배적 사업자의 지위 남용행위로서 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호, 심사기준 IV.3.라.(3)의 ‘불이익 강제’에 의한 시장지배적 지위 남용행위에 해당한다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 7. 행위 3: 불이익 강제에 의한 시장지배적 지위 남용행위 여부 가. 행위 3에 관한 인정 사실 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을가 9~23, 32, 을사 3~9의 각 기재, 변론 전체의 취지 1) 행위 3의 개요 원고들은 휴대폰 제조사와 특허 라이선스 계약을 체결하면서, ① 라이선스 대상특허의 범위를 특정하거나 구분하지 않고 자신이 보유한 특허 전체로 하는 조건(이하 ‘포괄적 라이선스 조건’이라 한다), ② 특허실시허락의 대가를 휴대폰 순판매가격(Net Selling Price, 휴대폰 도매판매가격에서 일부 공제항목을 제외한 금액, 이하 ‘휴대폰 판매가격’이라 한다)을 기준으로 정률의 경상실시료로 산정하는 조건(이하 ‘휴대폰 가격기준 실시료 조건’이라 한다), ③ 특허실시허락의 대가 중 일부로 계약상대방인 휴대폰 제조사 보유 특허 중 모뎀칩셋에 관한 특허를 원고들 및 원고들의 모뎀칩셋을 구매한 고객에게 실시허락하거나 향후 특허침해 주장을 하지 못하도록 하는 조건(cross grant, 이하 ‘크로스 그랜트 조건’주118) 이라 한다)을 제시하여 그 내용이 포함된 특허 라이선스 계약을 체결하였다(을가 32).주119) 2) 포괄적 라이선스 조건 원고들의 특허는 이동통신 표준필수특허(Cellular SEP), 이동통신 외 표준필수특허(Non-cellular SEP), 이동통신 비-표준필수특허(Cellular Non-SEP)로 구분할 수 있다. 원고들은 특허 라이선스 표준계약서, 실제 휴대폰 제조사와 체결한 특허 라이선스 계약서에 라이선스 대상을 ‘자신의 특허 전체’로 명시하고,주120) 원고들의 지식재산권 모두를 의미한다고 규정하였다(을가 9, 10).주121) 원고들은 중국 국가발전개혁위원회 결정에 따른 조치 등 일부 예외를 제외하고는 이동통신 표준필수특허, 이동통신 외 표준필수특허, 이동통신 비-표준필수특허를 구분하지 않거나 CDMA, WCDMA, LTE 등 이동통신 표준별 특허를 구분하지 않고 전체 특허를 대상으로 하여 휴대폰 제조사에 포괄적으로 라이선스 계약을 체결하도록 제안하여 계약을 체결하는 정책을 취하였다. 3) 휴대폰 가격기준 실시료 조건 원고들의 휴대폰 특허 라이선스 표준계약서(Subscriber Unit License Agreement, 이하 ‘SULA’라 한다)에는 휴대폰 판매가격의 일정 비율로 실시료를 산정하도록 규정하고 있다. 원고들은 대체로 휴대폰 판매가격 대비 CDMA, WCDMA는 5∼6%, LTE는 4%, LTE 멀티모드는 5% 정도의 실시료를 산정하였다(을가 9, 10).주122) 원고들은 피고의 조사 당시부터 ‘완제품(조립이 완료된 기기)의 도매가격을 기준으로 로열티를 부과하는 방식은 이동통신 업계에서 널리 인정되고 있는 표준적인 부과방식으로서 최초 라이선스 계약을 체결했던 1990년부터 이러한 업계의 표준적인 부과방식을 따르고 있다’고 진술하고 있다(을가 32). 원고들이 주요 휴대폰 제조사와 체결한 특허실시계약의 실시료 조건은 아래와 같고, HTC, 블랙베리 등 휴대폰 제조사들도 대체로 팍스콘과 동일한 실시료 조건으로 거래하였다(을가 11∼23, 을사 3∼9).


[표 57] 원고들 특허 라이선스 계약의 실시료 산정 방식
휴대폰 제조사	산정기초	선행실시료	경상실시료 비율	실시료 한도
삼성전자	휴대폰 도매가격(2009. 1.부터 500달러 한도)		·1993년: 수출 5.75%, 내수 5.25%
		·850만 달러	·2004년: 수출 5%, 내수 5.25%
		·2009년 수정계약 13억 달러 추가	·2009년: 순판매가액 기준 매년 말 결정 요율을 적용하되, 2009년부터 2011년까지 2.65%, 2012년부터 2014년까지 2.5%, 2015년부터 2023년까지 2.35% 이상이며, 다만 해당요율은 6.5% 상한
엘지전자	휴대폰 도매가격(2010. 10.부터 500달러 한도)	850만 달러	·1993년: 수출 5.75%, 내수 5.25%	LTE(싱글모드): 2007년 25달러, 2010. 10. 1. 이후 판매 20달러
			·2004년: CDMA, WCDMA, LTE(멀티모드) 수출 5%, 내수 5.25%,
			·2007년: LTE(싱글모드): 4%
팬택	휴대폰 도매가격	150만 달러	·2002년, 2009년:	25달러
			CDMA, WCDMA, LTE(멀티모드): 5∼6.5%, LTE(싱글모드): 3.25%
화웨이	휴대폰 도매가격	·100만 달러	·2003년: CDMA: 수출 5∼7%, 내수 2.65%, WCDMA: 5∼7%주123)
		·판매금액 2,500만 달러마다 100만 달러 추가 지급
팍스콘	애플에 공급하는 휴대폰 이전가격주124)	CDMA2000: 450만 달러, CDMA, TDSCDMA : 500만 달러	5∼6.5%

4) 크로스 그랜트 조건 원고들은 휴대폰 제조사에 자신들의 특허 포트폴리오를 라이선스하는 대가로 실시료를 수취하는 것 외에도 휴대폰 제조사의 이동통신 표준필수특허, 이동통신 외 표준필수특허, 이동통신 비-표준필수특허 제공을 요청하여, 휴대폰 제조사들이 원고들에게 소진적으로 라이선스하거나 원고들과 원고들의 모뎀칩셋 구매고객에 대한 부제소약정주125) 을 포함하는 계약을 체결하였다(을가 32). 원고들이 주요 휴대폰 제조사와 체결한 계약 중 크로스 그랜트 조건은 아래와 같다(을가 11∼23, 을사 3∼9).


[표 58] 휴대폰 특허 라이선스 계약의 크로스 그랜트 또는 부제소약정
휴대폰 제조사	크로스 그랜트 조건	효력발생일
삼성전자	권리소진적 라이선스 [2004년 수정계약에서 퀄컴(계열사 포함) 및 퀄컴 고객에 대한 부제소약정으로 변경]	1993. 8.
엘지전자	권리소진적 라이선스 [2004년 수정계약에서 퀄컴(계열사 포함) 및 퀄컴의 고객에 대한 부제소약정으로 변경]	1993. 8.
팬택	퀄컴(계열사 포함)에 대한 라이선스 및 퀄컴의 실시권자에 대한 부제소약정	2002. 1.
블랙베리	퀄컴(계열사 포함)에 대한 라이선스 및 퀄컴의 실시권자에 대한 부제소약정[2010년 수정계약에서 퀄컴과 퀄컴의 고객에 대한 부제소약정으로 변경]	2000. 3.
HTC	퀄컴(계열사 포함)에 대한 라이선스 및 퀄컴의 실시권자에 대한 부제소약정	2000. 12.
팍스콘주126)	퀄컴(계열사 포함)에 대한 라이선스 및 퀄컴의 실시권자에 대한 부제소약정[2012년 수정계약에서 퀄컴에 제공한 라이선스가 퀄컴 고객에게 제공되는 소진적 권리임을 명시]	2005. 10.
화웨이	CDMA 실시계약: 소진적 라이선스	2003. 5.
화웨이	WCDMA 양해각서: 퀄컴(계열회사 포함) 및 퀄컴의 고객에 대한 부제소약정	2004. 7.

원고들의 SULA 6.1조는 아래의 문언처럼 원고들이 제공받는 크로스 그랜트에 관하여 휴대폰 제조사에 ‘대가가 모두 지급되어 실시료 없는’(fully-paid and royalty-free) 라이선스라 규정하고 있다(을가 9, 10).


[표 59] 원고들의 SULA 제6.1조
〈 영어 원문 생략 〉

실제 원고들이 2004년 엘지전자와 체결한 계약, 2003년 화웨이와 체결한 CDMA 라이선스 계약,주127) 2004년 화웨이와 체결한 WCDMA 양해각서에도 크로스 그랜트에 대하여 ‘무상(royalty free)’으로 기재되었다. 원고들은 위와 같이 휴대폰 제조사로부터 휴대폰 제조사 특허에 관한 크로스 그랜트를 받아 별도 실시료를 지급하지 않았다. 나. 행위 3 관련 법령과 법리 행위 3 중 불이익 강제에 의한 시장지배적 사업자의 지위 남용행위에 관한 관련 법령과 법리는 위 ‘6.나.’의 행위 2에 대한 관련 법령과 법리와 같다. 다. 거래 상대방에 대한 불이익 강제 여부 1) 행위 3 처분의 전제사실과 원고들의 주장 요지 피고는, ‘이 사건 표준필수특허 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 시장지배적 사업자인 원고들이, 모뎀칩셋 단계에서 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대해 자신의 표준필수특허의 라이선스를 거절하여 휴대폰 제조사가 휴대폰 단계에서 라이선스를 체결해야 하는 구조를 만든 후(행위 1) 자신의 모뎀칩셋 시장의 지배력을 이용하여 모뎀칩셋 공급과 라이선스 계약을 연계하여 휴대폰 제조사로 하여금 원고들과 특허 라이선스 계약을 먼저 체결하도록 함으로써(행위 2), 특허 라이선스 계약 협상을 위해 특허의 목록, 청구항 분석자료(claim chart) 등 적절하고 필요한 정보를 충분히 제공하지 않은 채 포괄적 라이선스 조건을 제시하여 표준필수특허에 대한 휴대폰 제조사의 FRAND 협상 기회를 배제하고, 이동통신 표준별 또는 기타 특허에 대한 라이선스를 구분하여 선택할 수 있는 기회를 제공하지 않은 채 자신이 일률적으로 정한 휴대폰 가격기준 실시료 조건을 받아들이게 하며, 휴대폰 제조사로 하여금 무상으로 자신의 특허를 크로스 그랜트하게 하는 등 자신에게 유리하고 휴대폰 제조사가 FRAND 조건으로 정당한 협상 절차를 거쳤다면 받아들이지 않았을 거래나 행위를 강제하였다’며(행위 3) 이 사건 제5, 6항의 시정명령과 이 사건 과징금납부명령을 하였다. 이에 대하여 원고들은, ‘피고가 몇 가지 단편적 사례 외에는 불이익의 상대방 및 불이익의 구체적 내용조차 전혀 특정하지 못하였고, 휴대폰 제조사에게 피고가 주장하는 불이익을 강제하지 않았으며(피고가 제시한 엘지전자, 화웨이, 애플 사례 포함), 부당성(경쟁제한의 의도나 목적, 경쟁제한 효과나 우려)도 인정되지 않고, 피고가 주장하는 FRAND 협상절차 자체가 존재하지 않으며 FRAND 확약을 위반하지도 않았다‘고 주장한다. 2) 휴대폰 제조사에 대한 포괄적 라이선스 조건에 대한 판단 위 인정 사실과 갑 14, 32, 46, 51, 54-1, 54-2, 55, 56-1~56-4, 61-1, 61-2, 66-1, 70, 116-1, 116-2, 117-1∼117-4, 118, 120~122, 129-1~129-3, 161, 196, 을가 24, 59, 67, 75, 77, 126, 을나 61, 을사 42의 각 기재, 증인 소외 20, 소외 17의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 사정들을 위 법령과 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 휴대폰 제조사와 특허 라이선스 계약을 체결함에 있어 원고들의 특허 목록, 청구항 분석자료를 제공하지 않은 사실이 일부 확인되고 그 특허 라이선스 계약에 포괄적 라이선스 조건을 포함하였다고 하더라도 이를 거래 상대방인 휴대폰 제조사에 불이익한 거래나 행위를 강제한 것으로 인정하기 어렵다. ① [특허 목록, 청구항 분석자료 제공] 화웨이는 2003∼2004년경 원고들과 CDMA, WCDMA 표준필수특허에 대한 라이선스 계약을 체결하는 과정에서 ‘원고들이 라이선스 협상 중 한 번도 특허의 목록을 제공한 적이 없고, 원고들과 어떤 특허권 침해에 대한 구체적 논의를 한 적이 없으며, 비-표준필수특허가 필요하지 않음에도 이를 포함하여 계약을 체결하였다’고 밝혔고(을가 77), 엘지전자도 원고들과 2004년경 WCDMA 표준필수특허에 대한 라이선스 계약 체결과정에서 ‘원고들은 라이선시인 엘지전자의 수차례 요구에도 불구하고 특허의 성격을 판단할 수 있는 청구항이 포함된 목록을 제공한 바 없을 뿐만 아니라 실시료를 산정하는 명확한 기준도 제시하지 않았다’고 밝혔으며(을가 67, 증인 소외 20의 증언), 애플도 2005년 이후 원고들과 라이선스 계약을 체결하기 위해 협상을 진행하여 왔는데 ‘원고들로부터 특허 목록을 제공받아 원고들 특허의 진정한 가치를 평가하고 필요 없는 특허에 대해서는 라이선스를 받지 않기를 원하나, 원고들이 특허 목록을 제공하지 않을 뿐 아니라 애플이 위와 같이 하도록 허용하지도 않았다’는 취지로 밝혔다(을가 75). 표준필수특허에 대한 라이선스 협상을 하면서 특허청구항의 구성요소를 해당 표준의 기술규격과 대비할 수 있도록 특허청구항 분석자료를 제공한다면 실시료 협상을 위한 합리적이고 공평한 절차에 해당할 수 있다. 그러나 청구항 분석자료 작성을 위하여 필요한 심층 분석을 수행하는데 상당한 시간과 비용이 소요되므로(갑 118, 증인 소외 17의 증언) 원고들처럼 대규모 특허 포트폴리오를 보유한 경우에도 라이선스 협상 과정에서 그 특허 포트폴리오에 해당하는 모든 특허 목록이나 청구항 분석자료를 실시권자인 휴대폰 제조사들에 모두 제공하는 것이 요구된다고 일반화하기 어렵다. FRAND 확약을 한 표준필수특허권자가 그 표준필수특허에 대한 침해를 주장하면서 판매금지청구 소송을 제기하려면, 사전에 상대방에게 어떤 특허가 어떻게 침해되었는지를 알림으로써 특허침해를 경고하고 특허권자가 희망하는 실시료와 실시료가 계산되는 방식 등 구체적 라이선스 조건을 서면으로 제안하여야 할 것이다(을가 126).주128) 표준필수특허에 관한 라이선스 협상에서도 이러한 사전적 절차가 준수된다면 매우 바람직할 것이지만, 판매금지청구소송과 달리 라이선스 협상에서는 휴대폰 제조사의 실시 제품이 특정되지 않은 경우도 있고, 금지청구소송의 근거가 되는 특허보다 라이선스 협상 대상의 특허 포트폴리오가 상당히 방대한 경우에도 표준필수특허권자의 판매금지청구를 위한 사전적 절차와 동일한 수준의 절차가 필요한 것이라 일반화하기 어렵다. 또한, 원고들이 특허 목록이나 청구항 분석자료처럼 라이선스 협상에 바로 활용될 수 있는 자료를 제공하지 아니하였다고 하더라도, 휴대폰 제조사는 원고들의 표준필수특허를 ETSI 등 표준화기구의 웹사이트주129) 등에서 확인할 수 있고(갑 116-1, 116-2), 비-표준필수특허도 각국 특허청 웹사이트,주130) 한국특허정보원(KIPRIS)이나 일반적인 검색 엔진주131) 등을 통하여 확인할 수 있으므로(갑 54-1, 54-2, 55, 116-1, 116-2, 117-1∼117-4) 원고들이 라이선스 대상이 되는 특허 목록과 청구항 분석자료를 제공하지 않았다고 하여 휴대폰 제조사가 특허의 목록, 개수, 유효성, 기여 가치 등 특허 라이선스 협상을 위해 필요한 기초적 정보조차 알지 못한 상태였다거나 비-표준필수특허나 기타 표준필수특허가 필요한 지에 관한 검토도 제대로 하지 못한 채 의사와 관계없이 포괄적 라이선스 조건을 받아들일 수밖에 없었다고 단정하기 어렵다. 더욱이 원고들은 휴대폰 제조사와 라이선스 협상 과정에서 필요하거나 휴대폰 제조사가 요청하면 현실적 범위 내에서 특허가치 평가에 필요한 자료들을 제공한 적이 있다. 삼성전자는 2008. 3.경 원고들과의 특허 라이선스 재협상 과정에서 ‘특허가치 평가를 위해 소요되는 시간 및 비용을 고려할 때 WCDMA 및 CDMA2000 관련 대표적인 특허를 평가하는 것이 양사 지식재산권의 가치를 공정하게 평가할 수 있는 실행 가능한 방법’이라 평가하였고(갑 51, 161), 위와 같은 논의 끝에 원고들과 삼성전자는 각각 CDMA2000 특허 15개 및 WCDMA 특허 15개에 관한 청구항 분석자료를 교환하였다(갑 46, 51, 61-1, 61-2, 196). 엘지전자도 2006. 3. 14. 원고들에게 양 사가 보유한 특허에 대하여 재평가가 필요하고 기술별 대표특허 총 30건에 관하여 청구항 분석자료를 교환하자고 제안하였다(을사 42). 원고들은 2006. 4. 13. 엘지전자의 위와 같은 제안에 부정적인 견해를 피력하면서도 엘지전자가 필요하다고 생각하는 경우 향후 회의에서 청구항 분석자료를 제시할 수 있다고 회신하였고(갑 70), 2006. 5. 31. 원고들의 CDMA 표준필수특허 목록 및 엘지전자 제품들에 적용되는 추가 특허들에 관한 목록을 제공하였으며(갑 66-1), 이후 일부 청구항 분석자료를 제공하였다.주132) 또한, 원고들은 2009년경 TD-SCDMA 표준에 관한 특허 라이선스 계약 협상과정에서 화웨이에 원고들 보유 중국 출원 TD-SCDMA 표준필수특허의 목록과 그중 대표적 특허 10건에 대한 청구항 분석자료를 제공하였다(갑 129-1~129-3). ② [이동통신 표준필수특허에 한정된 라이선스] 원고들은 아래와 같이 휴대폰 제조사의 요청에 따라 이동통신 표준필수특허 또는 특정 이동통신 표준필수특허에 한정된 라이선스 계약을 체결하기도 하였다(갑 120~122, 을가 24).


[표 60] 원고들과 휴대폰 제조사 간 이동통신 표준필수특허에 한정된 라이선스 계약 체결 사례
휴대폰 제조사	계약체결	실시허락 특허 포트폴리오의 범위
교세라	2013.12.	일부 OFDMA 표준필수특허에 한정
모토로라	2000. 3.	표준필수특허로 한정
화웨이	2014. 12.	중국 WCDMA, LTE 표준필수특허로 한정 (발효: 2014. 7.)
콴타(Quanta)	2015. 6.	중국 외 판매 OFDMA 기기용 표준필수특허 한정, 중국 특허 제외

③ [휴대폰 제조사의 불이익] 포괄적 라이선스 조건은 거래 상대방인 휴대폰 제조사에게도 이익인 경우가 있을 수 있으므로 실시권자인 휴대폰 제조사에게 불이익하다고 일반화할 수 없다(갑 32, 을나 61). 원고들의 특허 포트폴리오 전체의 라이선스를 받은 휴대폰 제조사는 원고들의 광범위한 특허에 대한 침해 우려나 추가적 실시료의 지급 없이 제품을 제조할 수 있고, 제품의 개발·생산 단계에서 제품에 실질적으로 구현되는 원고들의 특허를 조사하는 비용을 회피할 수도 있다. 에이치티씨(HTC)도 노키아로부터 표준필수특허에 대한 실시허락만을 받았다가 2012. 4. 노키아로부터 비-표준필수특허 침해를 이유로 제소되자, 2014. 2. 노키아의 특허 포트폴리오에 대한 포괄적 라이선스 계약을 체결하였다(갑 14, 56-1∼56-4). 휴대폰 제조사는 더욱이 포괄적 라이선스의 대부분은 원고들의 장래 표준필수특허까지 그 실시허락의 대상에 포함하고 있어 그 계약기간 중에는 원고들이 출원하는 새로운 특허에 관하여 별도로 협상할 필요가 없다. 삼성전자(시스템 LSI)도 2011년경 원고들과 삼성전자의 모뎀칩셋 외부 판매를 위한 협상 과정에서 원고들이 삼성전자 생산 모뎀칩셋에 표준필수특허에 관하여만 부제소약정을 허여하고 상용특허를 제외하는 조항을 제시하자, 표준필수특허 이외의 특허로도 삼성전자 생산 모뎀칩셋을 공격할 수 있으므로 제품 경쟁력이 제한될 수 있게 됨을 우려한 바도 있다(을가 59).주133) 실제 다수 특허를 보유한 특허권자의 포괄적 라이선스가 이례적이라고 보기도 어렵다. 에릭슨도 1995년 NEC에 에릭슨의 모든 특허의 실시권을 허여하였고, 모토롤라, 노키아 등도 표준필수특허 및 비-표준필수특허를 포함한 포트폴리오 라이선스를 허여하였다(갑 14, 증인 소외 17의 증언). ④ [포괄적 라이선스 조건과 행위 1, 2의 관계] 원고들이 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 시장지배적 사업자이고, 행위 1, 2를 통하여 원고들과 휴대폰 제조사가 포괄적 라이선스 조건이 포함된 계약을 체결하였다고 하더라도, 포괄적 라이선스 조건 자체만으로 휴대폰 제조사에 대하여 불이익한 거래라 보기 어렵다. 피고는 이 사건 시정명령 제5의 가항의 후단처럼 ‘CDMA, WCDMA, LTE 등 각 이동통신 표준별 특허를 구분하지 아니한 행위’도 불이익한 행위로 보았으나, CDMA, WCDMA, LTE 표준 전체를 하나의 관련시장으로 보아 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장을 하나의 관련시장으로 획정하였던 것처럼, 실제 라이선스 협상에 있어 CDMA, WCDMA, LTE 라이선스의 구분이 협상 대상의 적정성을 판단하는 중요한 요소라 보기도 어렵다. 또한, 피고가 행위 1, 2를 통하여 휴대폰 제조사가 모뎀칩셋 판매로 소진되는 원고들의 이동통신 표준필수특허도 포함한 라이선스 계약을 체결할 수밖에 없도록 만들었지만, 이러한 라이선스 계약 체결 구조의 부당성은 행위 2에서 이미 판단되었으므로 행위 3은 행위 2에 따라 체결된 라이선스 계약 내용 자체가 판단 대상이 된다. 뒤에서 살펴볼 휴대폰 가격기준 실시료 조건, 크로스 그랜트 조건도 마찬가지이다.주134) 피고는 행위 3과 관련하여 원고들의 포트폴리오 중 표준필수특허와 비-표준필수특허, 기타 특허의 미구분이나 이동통신 표준별 특허의 미구분 또는 청구항 분석자료의 미제공만을 전제로 이 사건 시정명령 제5의 가항의 처분을 하였고, 모뎀칩셋에 구현되어 모뎀칩셋의 판매로 소진되는 특허나 휴대폰 단계에서만 구현되는 특허에 대한 구분을 전제로 하지 아니하고 이 사건 시정명령 제5의 가, 나항 처분을 하였다. 따라서 이 사건 시정명령 제5의 가항, 제6항만으로 이 사건 시정명령 제1, 2항에 따라 모뎀칩셋의 판매로 소진되었을 이동통신 표준필수특허를 제외한 라이선스 계약의 체결이 담보되지 아니한다. 이러한 결과는 이 사건 시정명령 제1, 2항이 예정한 상황과 충돌될 수 있다. 또한, 행위 2에서 살펴본 바와 같이 휴대폰 제조사가 원고들과 부득이 라이선스 계약을 체결하였다고 하더라도, 포괄적 라이선스 조건 자체가 다른 계약 조건과 달리 강제되었다고 볼 만한 사례도 제시되지 아니하였다. 3) 휴대폰 가격기준 실시료 조건에 대한 판단 앞서 인정한 사실과 갑 11, 16, 17, 19, 20, 21-2, 58, 133, 168, 233, 279-1, 279-5, 279-6, 281, 325, 을가 13, 238의 각 기재, 증인 소외 2, 소외 39의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 휴대폰 제조사와 특허 라이선스 계약에 휴대폰 판매가격 기준 실시료 조건을 포함하였다고 하더라도 이를 거래 상대방인 휴대폰 제조사에 불이익한 거래나 행위를 강제한 것으로 인정하기 어렵고, 휴대폰 판매가격 기준 실시료 조건 자체만으로 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 배제하는 등 경쟁제한의 효과나 그 우려가 있는 행위로 평가하기에도 부족하다고 봄이 상당하다. ① [실시료율 개별화] 원고들은 특허 라이선스 표준계약서(SULA)를 통해 휴대폰 제조사와 휴대폰 판매가격의 일정 비율로 실시료를 정하고 있으나(CDMA·WCDMA 5%, LTE 싱글 4%, LTE 멀티모드 5%), 다른 한편 주요 휴대폰 제조사들은 앞서 든 [표 57]이나 아래의 사례들처럼 원고들과 협상하여 개별화된 조건을 두어 변경하기도 하였으므로 원고들이 일방적으로 휴대폰 제조사에 대한 실시료율을 정하였다고 보기 어렵다(갑 279-1). ◆ 노키아(Nokia): 노키아는 원고들과의 분쟁이 계속 중이던 2008. 9. 원고들에게 자신의 특허 포트폴리오 중 일부를 양도하고, 25억 달러의 선행실시료를 지급하였으며, 원고들을 상대로 노키아가 보유한 각 세대 이동통신 표준특허 및 그 외의 특허를 주장하지 않는다는 부제소확약을 제공하였고, 휴대폰 판매가격 기준 실시료율은 CDMA 5%, WCDMA 5%, OFDMA 3%로 하되 WCDMA 및 OFDMA에 대해서는 분기별 및 연도별 실시료 총액의 상한을 정하여 CDMA, WCDMA, LTE 표준에 관한 특허실시계약을 체결하였다(갑 133). ◆ 블랙베리(BlackBerry): 블랙베리는 2010. 10. 원고들과의 2013. 4. 1.까지 판매되는 CDMA 호환 또는 WCDMA 호환 휴대폰 2억 개까지는 선급실시료로 25억 달러를 지급하고, 2억 개 판매 이후에는 193만 달러의 추가 실시료를 지불하는 내용의 특허실시계약을 체결하였다. 이에 따라 2011. 7. 1. 이후 추가 판매분에 대하여는 추가 실시료가 193만 달러의 1/3에 도달할 때까지 휴대폰 당 3달러, 2012. 7. 1. 이후 추가 판매분에 대하여는 위 추가 실시료 총액에 도달할 때까지 휴대폰 당 4달러의 실시료를 각각 지급한다(갑 279-5). ◆ 삼성전자: 삼성전자는 2009. 11. 원고들과 원고들의 모든 이동통신 표준필수특허, 이동통신 외 표준필수특허, 비-표준필수특허에 관한 특허실시계약을 체결하면서, 정액실시료 13억 달러를 지급하고, 총 57개 특허군에 대한 소유권을 양도하며, 실시료는 삼성전자의 사업성과에 따른 일정한 산식에 기초하여 2009년부터 최저 2.65%, 이후 최저 2.35%로 정하였다(을가 13). ◆ 소니(Sony): 소니와 에릭슨의 합작회사인 소니 에릭슨 모바일 커뮤니케이션즈가 원고들과 체결한 라이선스 계약상 CDMA 기술에 관하여 지급하는 실시료율은 2004. 1. 1.까지 4%, 그 이후부터 2.5%였다(갑 279-6). ② [실시료율의 과도성 여부] 원고들은 ETSI에 등록된 표준필수특허를 기준으로 표준필수특허 비율이 CDMA 90%, WCDMA 27.3%, LTE 16% 수준으로 지속적으로 감소하였으나 휴대폰 판매가격 기준 4∼6%와 같은 일정한 실시료율은 계속 유지하였다. 피고는, 이를 원고들이 휴대폰 제조사의 기술혁신을 통한 가치상승에 무임승차하여 부당하게 이익을 얻은 것이라 주장한다. 그러나 원고들이 휴대폰 특허실시계약을 통해 휴대폰 제조사에 라이선스하는 특허 중에는 모뎀칩셋이 아닌 휴대폰 단계에서 비로소 구현되는 특허도 존재한다(갑 11). 휴대폰 제조사가 휴대폰 단계에서 구현되는 특허를 실시하려면 그 특허에 관하여 원고들로부터 실시허락을 받아야 하고, 최소판매가능 특허실시단위인 SSPPU를 근거로 실시료를 산정하는 것이 적정하다면 휴대폰 단계에서 구현되는 특허는 휴대폰 가격이 실시료 산정의 근거가 될 수밖에 없다. 포괄적 라이선스의 대상이 되는 특허에는 이동통신 표준필수특허 외에도 비-표준필수특허도 포함되고, 원고들의 휴대폰 특허 라이선스 계약의 포트폴리오에 이처럼 모뎀칩셋에서 구현되지 않는 표준필수특허와 비-표준필수특허도 존재하므로, 휴대폰 판매가격에 대한 비율로 실시료를 정하였다는 사정만으로 일방적으로 휴대폰 제조사에게 불이익한 것이라 단정하기 어렵다. 삼성전자, 에릭슨, 노키아, 화웨이, 에이치티씨 등 휴대폰 제조사들도 자신들의 이해관계에 따라 원고들과의 SULA가 아니더라도 휴대폰 판매가격 단위를 기초로 실시료나 손해배상금액을 산정하기도 하였다(갑 16, 17, 19, 20, 21-2, 58, 325). 원고들이 애플을 상대로 제기한 특허침해소송에서, 미국의 배심원단은 2019. 3. 15. 애플이 침해한 원고들 보유 비-표준필수특허 3건에 관하여 애플이 원고들에게 휴대폰 당 1.41달러를 지급해야 한다고 평결한 사례도 있다(갑 233). 표준필수특허는 FRAND 확약으로 말미암아 실시료가 낮게 책정되고 상업적인 비-표준필수특허가 오히려 표준필수특허보다 실시료가 높은 경우도 가능하다(증인 소외 39의 증언). 피고는, ‘휴대폰 메모리 용량에 따른 판매가격의 차이처럼주135) 원고들이 이 사건 표준필수특허의 가치나 기능과 전혀 무관한 휴대폰 가치의 상승에 편승하여 비율적으로 이익을 얻고 있다’고 주장한다. 피고의 주장처럼 이동통신 기능과 무관한 가치의 상승에 원고들이 편승하는 효과가 있음을 부인할 수 없다. 그러나 휴대폰 판매가격을 기준으로 한 실시료 비율이 휴대폰 제조사에게 부당한 것이라 볼 수 있으려면 원고들의 특허 포트폴리오 중 휴대폰 단계에서 구현되는 특허의 가치와 비중, 이동통신 표준필수특허와 구별되는 휴대폰 자체의 혁신을 통한 가치상승의 정도 등을 종합적으로 고려할 때 휴대폰 가격을 기준으로 하는 경우 원고들의 실시료율이 합리적인 수준을 초과하여 과다하다고 볼 수 있을 정도라는 증명이 있어야 한다. 그러나 피고는 원고들이 행위 1, 2를 통하여 휴대폰 판매가격을 기준으로 일정 비율로 실시료를 산정하는 것 자체가 부당하다거나주136) 단순한 통화기능의 휴대폰에서 다기능 스마트폰으로 발전하였음에도 불구하고 실시료율이 일정한 수준을 유지하였던 것 자체가 부당하다는 주장 이외에 그 실시료율이 휴대폰 제조사에 대한 비용 부담 또는 모뎀칩셋 제조사에 대하여 전가되는 비용 부담이 합리적인 수준을 초과하였다고 볼 만한 구체적 근거나 증거는 제시하지 못하고 있다. 이 사건 의결서상 행위 3에 관한 이 사건 처분도 휴대폰 판매가격 기준 일정 비율로 실시료를 받는 구조 자체가 부당함을 전제로 하고 있다. 만일 휴대폰 가격기준 실시료 조건 자체가 부당하다면, 예를 들어 0.01%와 같이 극단적으로 낮은 비율에 의한 실시료도 부당하다는 결론에 이르므로, 이를 그대로 받아들이기 어렵다. ③ [FRAND 실시료율과 모뎀칩 제조사에 대한 전가] 피고는, 원고들이 휴대폰 제조사로부터 수취하는 실시료가 FRAND 실시료를 초과하는 것을 전제로 이 사건 시정명령 제5, 6항과 같이 명하였다. 그러나 피고는 행위 3 처분의 전제사실로서 원고들이 행위 1, 2를 통하여 형성된 지위를 바탕으로 계약을 체결하였으므로 부당하다고 주장할 뿐 휴대폰 제조사로부터 수취하는 실시료율 자체가 FRAND 실시료율을 초과하는지에 관하여 증명하지 못하였다. 애플측 증인 소외 39도 FRAND 실시료를 정량하지 않았다는 취지로 증언하였다. 피고와 인텔은, ‘원고들이 휴대폰 판매가격 기준 실시료 조건에 따라 휴대폰 제조사로부터 과도한 실시료를 징수하면 조세귀착 이론(tax incidence theory)과 협상 이론(bargaining theory)에 따라 아래의 그림주137) 처럼 정당한 실시료를 초과하는 부분을 경쟁 모뎀칩셋 제조사와 휴대폰 제조사가 나누어 부담하게 되고 결국 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용이 상승하는 경쟁제한의 효과가 발생한다’고 주장한다. [표 61] 피고와 인텔이 주장하는 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용 상승 구조 TAGIMG12 그러나 위와 같은 이론은 원고들이 수취하는 실시료가 공정하고 합리적이며 비차별적인 협상 절차에 따라 산정되었을 FRAND 실시료를 받은 경우에도 적용되는데, 이러한 비용이 전가되는 것을 부당하다고 볼 수는 없다. 피고측 증인 소외 2도 동일한 특허에 대해 동일한 FRAND 실시료를 징수하면 실제 징수가 이루어지는 단계는 상관없다는 의견이고(을가 238), 애플측 증인 소외 39도 조세귀착 이론에 입각한 이른바 ‘퀄컴세(Qualcomm Tax)’ 이론에 의하더라도 FRAND 실시료를 초과하는 부분이 퀄컴세이고 만약 원고들의 실시료 수준이 FRAND 조건에 상응하거나 더 낮은 수준이면 같은 이론이 적용될 수 없다고 진술하였다(증인 소외 39의 증언). 결국 ‘퀄컴세 이론’의 정당성은 원고들이 시행하는 실시료가 FRAND 수준을 초과하는 것인지 여부에 달려 있다. 그런데 행위 3 중 휴대폰 가격기준 실시료 조건에 관한 처분은 행위 1, 2를 매개로 정당한 협상 절차를 거치지 않아 부당하다는 것일 뿐, 실제로 그 실시료 비율이나 금액이 FRAND 수준을 넘는 것임을 전제로 한 것이 아니다. ④ [조세귀착 이론의 한계와 배제남용] 만일 원고들이 수취하는 실시료가 FRAND 수준을 넘어 과도한 것이라면, 조세귀착 이론에 따라 FRAND 수준을 초과하는 실시료는 휴대폰 제조사와 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 분담하게 되고 이로 말미암아 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용 상승효과와 시장 봉쇄효과가 나타날 수 있다. 이처럼 조세귀착 이론에 따라 원고들의 라이선스 실시료 상승으로 휴대폰 제조사의 경쟁 모뎀칩셋에 대한 수요 감소로 이어지는 효과가 설명되더라도(증인 소외 2의 증언), 동시에 과도한 라이선스 실시료 상승은 오히려 휴대폰 제조사로 하여금 원고들이 아닌 다른 모뎀칩셋에 대한 수요전환을 낳을 수도 있음이 고려되어야 한다. 만일 원고들의 모뎀칩셋을 구매하는 휴대폰 제조사가 원고들에게 지급할 실시료 수준이 과도하다면, 휴대폰 제조사는 전체 모뎀칩셋 관련 비용(= 특허 실시료 + 모뎀칩셋 구매비용)을 줄이기 위하여 다른 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋을 구매할 수도 있다. 또한, 휴대폰 생산에는 모뎀칩셋 이외에도 부품, 기기, 라이선스 등 다양한 생산요소가 투입되므로, 원고들이 수취한 휴대폰 판매가격 대비 4∼6%가 과도한 것이라면, 이러한 실시료 수준이 휴대폰 제조사에 미치는 영향과 정도(예: 휴대폰 제조사가 휴대폰 가격을 올릴지, 다른 비용을 줄일지 등), 이로 말미암아 다른 생산요소의 공급사들에게 미치는 영향과 정도(예: 휴대폰 제조사의 비용부담이 어떠한 분담 비율로 전가되는지, 전가된 비용증가가 해당 생산요소의 공급사들에 미치는 효과 등) 등도 함께 고려하여야 할 것이다. 이처럼 원고들과 휴대폰 제조사 사이의 실시료 가격의 불균형 또는 휴대폰 제조사에 대한 불이익만으로 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용 상승, 신규 모뎀칩셋 사업자의 진입 봉쇄 등 배제남용의 경쟁제한 효과로 이어진다고 단정하기 부족하다. 원고들이 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 각 시장지배적 사업자로서 수직통합 사업자이나, 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호가 거래 상대방인 휴대폰 제조사에 대한 착취적 가격 설정에 의한 남용을 규제하기 위한 것이라 보기 어렵고, 피고가 강조하여 주장하는 것처럼 행위 3의 경쟁제한의 효과가 미치는 관련 상품시장은 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장이고 여기서 휴대폰 제조사는 원고들의 경쟁 사업자가 아니며, 원고들이 휴대폰 제조사로부터 과도한 실시료를 받고 있다고 하더라도 그것이 착취적 수준에 이른다면 시장지배적 지위 남용에 관한 다른 조항에 따라 규율되는 것은 별론으로 하고 바로 원고들과 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대한 경쟁제한 효과나 우려가 바로 인정된다고 보기 어렵다. 이 사건 시정명령 제5의 나항과 제6항이 휴대폰 제조사에 대한 실시료 감액을 직접 명하지 않는 것처럼 과도한 실시료는 행위 1, 2와 같은 시장지배적 지위 남용행위에 따른 결과물에 불과하므로, 관련시장의 경쟁 사업자가 아닌 거래 상대방에 대한 가격 설정과 이익 수취 행위를 직접적인 시정조치의 대상으로 삼는 것은 행위 3에 적용된 공정거래법령의 체계에도 부합하지 않는다. ⑤ [정률 방식 자체의 합리성] 특허권자가 정액 방식으로 휴대폰 제조사에게 실시료를 부과하면 휴대폰 제조사로서는 휴대폰 가격을 낮출 유인이 강하지 않다. 휴대폰 가격을 낮추어 판매량이 증가하더라도, 휴대폰 제조사는 추가적인 판매단위마다 일정하게 실시료를 지불하여야 하기 때문이다. 그러나 특허권자가 정률 방식으로 실시료를 부과하는 경우, 휴대폰 제조사가 휴대폰 가격을 인하하여 판매량과 매출액이 증가한다면 낮아진 휴대폰 가격만큼 실시료가 인하되고 매출액 증가분 중 더 많은 부분을 보유할 수 있게 된다(갑 281). 또한, 특허권자나 실시권자 모두 실시권자의 매출증가에 대한 이익을 비례적으로 공유하므로 상호협력관계 구축과 유지에 용이한 측면이 있다. 이처럼 구체적 비율에 관하여 원고들과 휴대폰 제조사는 상호 이해관계가 대립될 수 있지만, 정률 방식 구조만으로 휴대폰 제조사에 대하여 과도한 실시료를 수취하는 불이익한 거래구조라 단정하기 어렵다.주138) 4) 크로스 그랜트 조건에 대한 판단 앞서 인정한 사실과 갑 133, 228, 239의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 휴대폰 제조사와 체결하는 휴대폰 특허 라이선스 계약에 크로스 그랜트 조건을 포함하였다고 하더라도 이를 아무런 대가를 지급하지 아니하거나 정당한 대가를 지급받을 기회를 상실하게 하여 거래 상대방인 휴대폰 제조사들에게 불이익한 행위나 거래를 강제하였다고 인정하기 어렵다. ① [SULA의 문언 해석] 원고들의 SULA 6.1조는 원고들이 제공받는 크로스 그랜트에 관하여 휴대폰 제조사에 ‘대가가 모두 지급되어 실시료 없는(fully-paid and royalty-free)’ 라이선스라 규정하고 있고, 이에 따라 원고들이 휴대폰 제조사들과 계약을 체결한 후 별도의 실시료를 지급하지 아니하였더라도, 이는 전체적으로 ‘대가가 모두 지급되어(fully-paid)’ 상호정산(netting)의 방식으로 원고들이 실시료를 지급하지 않은 것에 불과하므로, 이를 휴대폰 제조사 특허에 대한 아무런 가치평가나 대가의 지급 없이 라이선스를 받았다고 단정할 수 없다. ② [대가의 현저한 불균형 또는 부존재 증명 없음] 원고들이 제공하는 라이선스와 휴대폰 제조사가 제공하는 라이선스 사이의 대가의 불균형이 현저하여 원고가 휴대폰 제조사의 라이선스에 대하여 정당한 대가를 지불하지 않은 것이라 볼 수 있으려면, 크로스 그랜트 조건의 대상이 되는 원고들의 라이선스와 휴대폰 제조사가 제공하는 라이선스의 각 가치나 가격 등이 비교되어 휴대폰 제조사가 입는 불이익의 내용과 정도가 어느 정도 파악되어야 한다. 그러나 원고들과 휴대폰 제조사들과 체결한 라이선스 계약에서 전체적인 대가 관계에 비추어 크로스 그랜트 조건에 아무런 대가가 지불되지 않거나 그 대가의 불균형이 현저하다고 볼 증거가 없다. 피고는 원고들이 행위 1, 2를 통하여 체결한 계약 내용이라거나 일방적으로 결정한 계약이라는 이유만으로 크로스 그랜트 조건 자체가 불이익한 것이라 주장하고, 이 사건 의결서도 위와 같은 주장을 토대로 한 것이지만, 원고들이 제공한 라이선스 가치와의 비교 없이 SULA 중 일부에 불과한 크로스 그랜트 조건만으로 휴대폰 제조사에게 불이익한 것이라 단정할 수 없다. ③ [정산 후 지불 방법] 제조업체인 특허권자가 일방적으로 특허실시허락을 하면 실시권자가 차후 실시권자의 특허를 근거로 특허권자에게 특허침해주장을 할 위험이 있으므로 상호실시계약을 체결할 합리적인 근거가 있다. 이 경우 각자의 특허가치를 평가한 후 어느 일방이 상대방에게 차액을 지불하는 형태도 가능하다(갑 228). 원고들과 휴대폰 제조사 사이의 특허 라이선스 계약에 따라, 원고들은 휴대폰 제조사에게 자신들 보유 특허를 포괄적 라이선스 형태로 실시허락하고, 휴대폰 제조사는 그 대가로 원고들에게 선행실시료와 휴대폰 판매가격의 일정 비율을 기준으로 산정하는 경상실시료를 지급하며 자신들 보유 특허를 원고들 및 원고들의 모뎀칩셋을 구매하는 고객에게 실시허여하거나 그에 관한 부제소약정을 제공할 수 있다. 이처럼 원고들 보유 특허에 대한 실시허락의 반대급부로서 크로스 그랜트 조건이 제공되는 것으로 보면, 휴대폰 제조사가 자신의 특허에 대해 아무런 대가를 받지 못하였다고 볼 수 없고, SULA의 문언 중 ‘무상(royalty-free)’은 상호정산 후 원고들이 휴대폰 제조사에게 별도로 지급할 금액이 없다는 의미로 해석될 수 있다.주139) ④ [실시료율과 상관관계] 피고, 엘지전자, 화웨이는, 원고들이 크로스 그랜트의 대상이 되는 휴대폰 제조사의 특허가치를 적정하게 반영하였다면 각 휴대폰 제조사에 적용되는 실시료율이 달라야 하는데 동일하게 유지하고 있으므로 그 대가를 제대로 산정하지 아니한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 휴대폰 제조사마다 실시료율 조건이 어느 정도 개별화되었다. 피고는 이 사건 의결서에서 보유한 특허의 가치에 현저한 차이가 있는 휴대폰 제조사들 간에도 실시료율 조건에 차이가 없다고 밝히면서, 실시료율은 화웨이 5∼7%, 엘지전자 5∼5.75%, 에스케이텔레시스 5∼6.5%인데, 이동통신 표준필수특허 보유 비중은 화웨이 WCDMA 6%, LTE 4.2%, 엘지전자 WCDMA 7.5%, LTE 8.5%이고 에스케이텔레시스는 보유한 표준필수특허가 없음을 그 예로 제시하였다. 그러나 위와 같은 사례들만으로 휴대폰 제조사들 특허 가치 사이의 현저한 차이가 있다고 파악되지 아니하고, 휴대폰 제조사에 대한 실시료율 조건에 별다른 차이가 없더라도 실시료와 함께 휴대폰 제조사가 원고들에게 제공할 특허에 대한 가치 산정이 없었다고 단정하기 어려우며, 휴대폰 제조사가 제공하는 크로스 그랜트 조건이 원고들이 제공하는 라이선스만을 대상으로 직접적인 대가 관계에 있다고도 볼 수 없다. 따라서 크로스 그랜트 조건과 실시료율 사이의 상관관계만으로 크로스 그랜트 조건 자체가 불이익하다고 볼 수도 없다. ⑤ [노키아 사례] 피고는, ‘원고들이 자신의 모뎀칩셋에 의존하지 않았던 노키아에 대하여는 일방적 실시료 조건이나 노키아의 특허에 대한 크로스 그랜트 조건을 확보하지 못하였으므로 다른 휴대폰 제조사들과의 라이선스 계약에 포함된 크로스 그랜트 조건은 불이익한 것으로 강제된 것이라 볼 수 있다’는 취지로 주장한다. 그러나 GSM 표준필수특허와 2세대 휴대폰의 주된 제조사였던 노키아는 2008. 7. 22. 원고들과의 라이선스 계약을 체결하면서, 원고들에게 자신의 특허 포트폴리오 중 일부를 양도하고 25억 달러의 선행실시료 지급하며 부제소확약을 제공하였는데(갑 133), 노키아가 제공한 부제소확약은 실질적으로 비소진적 특허계약의 형태의 크로스 그랜트와 크게 다를 바 없고, 노키와의 계약에 다른 휴대폰 제조사들과 다른 개별 조건들이 추가되었다고 하더라도 휴대폰 단위의 표준필수특허 라이선스 수익을 추구하는 두 회사의 사업모델, 이해관계가 두루 반영된 결과라고 봄이 상당하다. 5) 장기·영속적 계약기간에 대한 판단 피고는, ‘원고들이 라이선스 계약기간을 영속적이거나 15년 이상의 장기로 설정하여 계약기간 중 특허가 무효로 되거나 특허 유효기간이 만료되거나 실시료 지불의무가 면제된 경우에도 실시료 수준을 그대로 유지하므로 장기의 계약기간은 휴대폰 제조사의 의사에 반하여 강제된 것’이라는 취지로 주장한다. 그러나 ① 원고들의 특허에 대한 실시권자인 휴대폰 제조사는 사업의 안정성 확보, 예측가능성 보장, 불필요한 분쟁 위험의 감소 등 자신의 이해관계를 고려하여 장기의 계약기간을 선택할 수 있고, ② 계약에 계약기간과 무관하게 라이선스 조건의 재협상의무를 명시하거나(을가 17)주140) 휴대폰 제조사의 요청에 따라 계약기간 중 협상하여 수정계약이 체결된 사례(삼성전자와의 2003-2004년 협상, 2009년 협상, 엘지전자와의 2003-2004년 협상, 2007년 협상 등)도 있다. ③ 또한, 피고는 휴대폰 제조사가 단기 계약기간을 원하였으나 원고들이 장기의 계약기간을 주장하여 계약을 체결할 수밖에 없었다고 볼 만한 구체적 사례를 제시하지 못하고 있고, 피고가 대등한 협상력의 사례로 제시한 노키아도 2009. 7. 22. 원고들과 계약기간 15년의 계약을 체결하였다(갑 133). 따라서 원고들과 휴대폰 제조사와 체결한 라이선스 계약기간이 장기라는 사유만으로 휴대폰 제조사에게 불이익한 것으로서 강제된 것이라고 볼 수 없다. 라. 행위 3의 부당성(경쟁제한성)에 관한 판단 1) 행위 3과 행위 2의 구분 행위 2는 행위 1과 함께 원고들이 이 사건 휴대폰 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 각 시장지배적 지위 사업자이자 수직통합 사업자로서 휴대폰 제조사들과의 모뎀칩셋 공급계약을 체결하면서 휴대폰 제조사가 모뎀칩셋을 구매하고 사용하기 위한 조건으로 원고들과 특허 라이선스 계약을 먼저 체결하거나 이를 이행하도록 한 것이다. 행위 3은 행위 1, 2를 통하여 원고들과 휴대폰 제조사 사이에 체결된 라이선스 계약 중 포괄적 라이선스 조건, 휴대폰 가격기준 실시료 조건, 크로스 그랜트 조건에 한정된다. 이처럼 행위 2는 원고들과 휴대폰 제조사와의 모뎀칩셋 공급계약 중 라이선스와 모뎀칩셋 공급을 연계하여 계약을 체결하는 것을 대상으로 하고, 행위 3은 원고들과 휴대폰 제조사와의 특허 라이선스 계약 중 일부 내용을 대상으로 한다. 행위 3의 독자적인 경쟁제한 효과나 우려를 판단하는 경우 이를 구별하여 살펴볼 필요가 있다.주141) 2) 휴대폰 제조사에 대한 경쟁제한 효과나 우려: 부정 행위 3이 ‘거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위’로서 ‘다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위’에 해당하여야 그 부당성(경쟁제한 효과나 우려)이 인정된다. 원고들과 휴대폰 제조사와의 포괄적 라이선스 조건, 휴대폰 가격기준 실시료 조건, 크로스 그랜트 조건 등과 같은 계약의 내용만으로 거래상대방인 휴대폰 제조사에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위라 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같으므로 이러한 행위 유형에 해당함을 전제로 휴대폰 제조사에 대한 경쟁제한 효과나 우려를 인정하기 어렵다. 피고는, 행위 3이 휴대폰 제조사에게 불이익이 되는 거래나 행위에 해당함을 전제로 휴대폰 제조사의 비용 증가, 휴대폰 가격 상승 등 최종 소비자후생 저해의 경쟁제한 효과를 주장하고 있다. 그러나 휴대폰 제조사의 매출이 증가하면 원고들의 실시료 수입과 모뎀칩셋 매출 수익도 비례적으로 증가하므로, 휴대폰 제조사가 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 배제 남용의 대상이 되는 원고들의 경쟁 사업자라고 보기 어렵다. 또한, 피고가 행위 3의 경쟁제한의 효과가 발생한다고 본 휴대폰 관련 상품시장(휴대폰 관련 제조·판매·라이선스 시장, 이하 ‘휴대폰 시장’이라 한다)과 관련 지역시장에서 원고들은 시장지배적 사업자가 아니다. 행위 3으로써, 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 경쟁제한의 효과가 이에 대한 하류시장으로서 별도의 관련시장 획정도 없었던 휴대폰 시장으로 전이되어 휴대폰 시장에서의 경쟁제한 효과나 우려가 별도의 증명 없이도 인정된다거나, 관련 상품시장에서 경쟁 사업자가 아닌 휴대폰 제조사나 소비자가 입는 불이익이 각 현저한 수준이 아님에도 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 ‘다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’에 해당한다고 본다면, 이는 공정거래법 제3조의2 제1항 제1호, 제2호, 공정거래법 시행령 제5조 제1항, 제2항(가격이나 출고량이 통상적인 수준을 현저하게 벗어나도록 하는 행위), 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 후단(소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위)을 별도로 규정한 법령 체계와 맞지 않는다. 그런데 이 사건 의결서는 행위 3과 관련하여 원고들의 거래 상대방인 휴대폰 제조사가 입는 불이익 자체가 현저한 수준이라거나 FRAND 수준을 넘는 것이라거나 그러한 휴대폰 제조사에 대한 불이익 자체만으로 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 경쟁제한의 효과나 우려에 이르는 것임을 전제로 하고 있지 않다. 3) 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대한 경쟁제한 효과나 우려: 부정 피고는 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 비용 상승 등 경쟁자 배제효과를 행위 3의 경쟁제한성의 주된 근거로 삼고 있다. 그러나 포괄적 라이선스 조건, 휴대폰 가격기준 실시료 조건, 크로스 그랜트 조건이 경쟁제한 효과의 전제가 되는 불이익 강제 행위 유형에 해당하지 아니하고, 휴대폰 가격기준 실시료 조건은 그 경쟁제한의 효과나 우려도 인정하기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같다. 휴대폰 제조사들과 체결된 크로스 그랜트 조건을 통해 이른바 특허우산이 구축되었다고 하더라도 이는 행위 1, 2를 통하여 만들어진 결과이고, 그 자체가 휴대폰 제조사에게 불이익하다고 보기 어려운 크로스 그랜트 조건 자체만으로 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 배제하는 독자적 효과가 있다고 보기 어렵다. 4) 이 사건 시정명령 제5, 6항의 필요성 여부 원고들이 이 사건 시정명령 제5, 6항대로 휴대폰 제조사의 의사에 따라 이동통신 표준필수특허와 기타 특허, CDMA, WCDMA, LTE 등 이동통신 표준별 특허를 각 구분하고, 청구항 분석자료를 제공하며, 휴대폰 제조사의 라이선스와 실시료를 정함에 있어 정당한 대가 산정절차를 거쳤다면, 휴대폰 제조사는 원고들과 협상에 따라 휴대폰 가격 기준 실시료율을 상당한 수준으로 낮추더라도 SULA 구조를 유지하는 계약을 체결할 수 있고, 이 사건 시정명령 제5, 6항이 이를 금지하고 있다고 보기 어렵다. 실제 이 사건 시정명령 제5, 6항의 효력이 여전히 유지되는 동안 원고들과 삼성전자, 애플은 종전 계약의 내용을 상당히 수정하였지만 휴대폰 가격기준 실시료 조건과 같은 구조를 그대로 유지하는 계약을 체결하였다(을가 236-1, 236-2, 237-1∼237-3). 이처럼 이 사건 시정명령 제5, 6항에 따라 수정된 계약이라도, 원고들의 휴대폰 제조사에 대한 모뎀칩셋의 판매로 소진되는 특허가 포함된 라이선스 계약이 허용된다. 그런데 이 사건 시정명령 제1, 2항은 원고들이 모뎀칩셋 제조사에 대한 이 사건 표준필수특허 라이선스의 거부를 금지하고 원고들과 모뎀칩셋 제조사 사이에 이에 대한 라이선스 계약이 체결되어야 함을 전제로 한 것이다. 원고들이 이 사건 시정명령 제1, 2항에 따라 모뎀칩셋 제조사와 라이선스 계약을 체결하고, 이 사건 시정명령 제3, 4항에 따라 모뎀칩셋 공급과 라이선스 계약 체결을 연계하지 않는다면, 휴대폰 제조사는 원고들과 모뎀칩셋 제조사 사이의 특허소진에 관한 계약 내용과 상관없이 다른 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋을 원고들의 모뎀칩셋에 대한 특허공격 위험 없이 구매할 수 있고, 이와 같이 구매한 모뎀칩셋에 소진된 특허에 대한 라이선스나 실시료를 제외하는 등 원고들과의 휴대폰 관련 라이선스 협상도 보다 자유롭게 이루어질 수 있다. 이 사건 시정명령 제5, 6항이 더욱 강조되어 원고들과 휴대폰 제조사의 실시료 수준이나 라이선스 계약이 수정되는 것만으로 이 사건 시정명령이 예정한 모습이라 보기 어렵다. 행위 1, 2에 대한 이 사건 시정명령 제1∼4항을 통하여 행위 1, 2를 시정하는 것이 이 사건 시정명령의 핵심이고, 행위 3은 행위 1, 2에 따른 효과가 반영된 계약의 구체적인 내용에 불과하다. 행위 3에 대한 이 사건 시정명령 제5, 6항에 따라 결정된 실시료라 하더라도, 이 사건 시정명령 제1, 2항의 취지에 따르면 원고들이나 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 휴대폰 제조사에 대한 모뎀칩셋 판매로 소진된 부분은 실시료 산정의 기초에 포함하여 산정하면 아니 된다. 이 사건 시정명령이 상호 연결된 것임은 이해할 수 있으나 이 사건 시정명령 제5, 6항은 문언상 SULA 중 포괄적 라이선스 조건, 휴대폰 가격기준 실시료 조건, 크로스 그랜트 조건만을 대상으로 할 뿐 이 사건 시정명령 제1, 2항에 따른 모뎀칩셋 판매로 소진된 부분에 대한 라이선스를 필수적으로 배제하고 있는 것으로는 해석되지 않는다. 또한, 경쟁당국은 계약 체결 당시 고려된 시장·가격·이해관계 등에 관한 정보 수준이 당사자들과 다르므로 당사자들이 결정한 계약의 구체적 내용, 특히 그중 일부 내용에 한정하여 수정하는 방향으로 개입하는 데 신중할 필요가 있다. 특히 시장지배적 지위 남용행위에 대한 경쟁당국의 사후적 규제는 관련 시장에서 가격·생산량·품질·다양성 등에 관한 장점 경쟁을 제한하는 구조에 주목하고 이러한 구조를 시정하는 방법으로 개입하는 것이 바람직하다. 따라서 행위 1, 2와 연결된 행위 3의 효과 및 행위 3과 같은 결과를 바탕으로 행위 1, 2가 강화되는 측면을 충분히 고려하더라도, 행위 3 자체를 불이익한 행위라 보기 어려울 뿐만 아니라 행위 3 고유의 독자적 경쟁제한의 효과나 우려를 인정할 필요성도 크지 아니하며, 이 사건 시정명령 제1∼4항과의 관계에 비추어 보더라도 이 사건 시정명령 제5, 6항이 적정한 것이라 보기도 어렵다. 마. 소결론 따라서 행위 3은 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호의 시장지배적 지위 남용행위에 해당한다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. 8. 행위 2, 3: 거래상 지위 남용에 의한 불공정거래행위 여부 가. 관련 법령과 법리 1) 관련 법령


▣ 공정거래법
제23조(불공정거래행위의 금지)
① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 불공정거래행위라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
▣ 공정거래법 시행령
제36조(불공정거래행위의 지정)
①법 제23조(불공정거래행위의 금지)제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다.
[별표 1의2]
불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항관련)
6. 거래상 지위의 남용
법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제4호에서 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여
상대방과 거래하는 행위라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
가. 구입강제
거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는 행위
나. 이익제공강요
거래상대방에게 자기를 위하여 금전·물품·용역 기타의 경제상이익을 제공하도록 강요하는 행위
다. 판매목표강제
자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위
라. 불이익제공
가목 내지 다목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위

2) 관련 법리 공정거래법 제23조 제1항 제4호 제2항, 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1의 2] 제6호 라목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자가 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 규정하고 있는 것은, 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있다. 여기서 말하는 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도·목적·효과·영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결 등 참조). 3) 시장지배적 지위 남용과 거래상 지위 남용의 특징 어떠한 행위가 시장지배적 지위 남용행위와 불공정거래행위의 각 요건에 모두 해당한다면 하나의 행위라도 모두에 해당할 수 있다. 시장지배적 지위 남용행위가 성립하지 않는다고 하더라도 불공정거래행위가 성립할 수도 있다. 그러나 시장지배적 지위 남용이 관련시장 획정을 전제로 하고 지위 요건이 엄격하며 경쟁제한의 효과나 우려의 범위도 광범위하여 거래상 지위 남용보다 증명이 어렵다는 이유로 시장지배적 지위 남용에 관한 법령 적용을 부정하고 거래상 지위 남용으로 손쉽게 대체할 수 있도록 인정한다면, 시장지배적 지위 남용행위와 불공정거래행위로 구분하고 공정하고 자유로운 경쟁질서의 확립을 주된 목적으로 하는 공정거래법령의 본래 목적과 체계에 맞지 않는 측면이 있다. 시장지배적 지위 남용행위와 불공정거래행위의 각 유형도 다양하여 이를 특별법과 일반법의 관계라 볼 수도 없다. 앞서 든 시장지배적 지위 남용행위에 관하여 적용된 법리, 거래상 지위 남용에 관한 법리 및 각 법리 적용에 고려한 요소들을 살펴보면, 행위 2, 3에 적용된 행위 유형인 불이익 강제(시장지배적 지위 남용)와 불이익 제공(거래상 지위 남용)을 평가하는 요소들의 특징은 아래와 같이 정리할 수 있다.


[표 62] 불이익 강제와 불이익 제공
요소	불이익 강제	불이익 제공
행위 유형	시장지배적 지위 남용	거래상 지위 남용
주체	시장지배적 사업자	거래상 지위
경쟁제한의 효과	관련시장	거래 상대방 및 거래질서
시정의 대상	불이익이 강제되는 구조, 방법	거래 상대방에 대한 불이익 자체
불이익 내용과 정도	추상적 위험이나 우려도 가능	시장지배적 지위 남용보다 명확 필요 (금전상 손해는 손해액 확정)
거래관행	시장지배적 사업자가 형성한 관행은 크게 고려하지 않음	거래관행에 반할수록 부당
사업자의 이익	착취남용(현저성)이 아니라면 부당하다고 보기 어려움	거래관행에 비추어 과도하면 부당

나. 거래상 지위 여부 1) 원고들의 주장 요지 휴대폰 제조사들은 모뎀칩셋에 유효한 대체재가 존재하므로 원고들에게 공급을 의존하지 않고, 거래상대방인 애플, 삼성전자, 엘지전자, 화웨이 등 휴대폰 제조사들은 세계적 기업으로서 원고들보다 사업규모와 매출액 등에서 우월하며, 막강한 모뎀칩셋 구매력으로 구매전환, 가격인하 등 강력한 협상력을 행사하고 있으므로, 원고들의 휴대폰 제조사들에 대한 거래상 지위가 인정되지 않는다. 2) 판단 ‘거래상 지위’는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 가지고 있으면 인정할 수 있고, 거래상 지위가 있는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 사이의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상이 되는 상품 또는 용역이나 그 거래관계의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009두24108 판결 등 참조). 갑 159-1~159-4, 160, 255의 각 기재와 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 휴대폰 제조사들에 대한 거래상 지위를 인정할 수 있다. ① [시장의 상황, 사업능력의 격차] 원고들의 사업규모와 매출액이 애플, 삼성전자, 화웨이, 엘지전자 등 주요 휴대폰 제조사보다 적은 규모이지만(갑 159-1∼159-4, 160, 255), 원고들은 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장, 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 각 시장지배적 사업자이자 수직통합 사업자로서 모뎀칩셋 공급이나 이동통신 표준필수특허에 관한 라이선스 정책을 통하여 모뎀칩셋 공급의 상당한 부분을 원고들에게 의존하게 하거나 계속적 거래관계로 고착화(Lock-in)된 주요 휴대폰 제조사들에게 상당한 영향을 미칠 수 있다. 또한, 위와 같은 주요 휴대폰 제조사들 이외에도 200여개에 이르는 다른 중소 휴대폰 제조사들과 비교하면 대부분 사업규모와 매출액에 있어 원고들이 우위에 있다. ② [거래 상품과 거래관계의 특성] 휴대폰 제조사는 신제품 출시에 앞서 모뎀칩셋의 성능, 다른 부품과의 호환성 등에 관하여 기술적 검증 및 고객승인 절차를 거쳐 해당 휴대폰에 사용할 모뎀칩셋을 결정하고 휴대폰을 개발·출시하므로 특정 모델의 휴대폰에 사용될 모뎀칩셋을 결정하면 이를 다른 모뎀칩셋으로 대체하는 것이 상당히 어려워진다. 이처럼 휴대폰 제조사가 원고들로부터 제때 모뎀칩셋을 공급받지 못하면 당초 예정한 출시 일정에 맞춰 다른 모뎀칩셋으로 대체하기 어려워지므로, 신제품 출시 등 중요한 휴대폰 사업이 중단될 위험에 처할 수도 있다. 애플이 인텔의 모뎀칩셋 사용, 삼성전자의 자가 생산 모뎀칩셋 사용, 화웨이의 하이실리콘의 모뎀칩셋 사용 등의 사례가 있으나, 원고들의 표준필수특허 또는 라이선스 계약으로부터 상당한 제한과 위험 부담을 인수한 상태에서 이루어진 것에 불과하고, 다른 대부분의 휴대폰 제조사들이 일반적으로 선택할 수 있는 방법은 아니므로 이를 유효한 대체재라고 보기 어렵다. 다. 부당한 불이익 제공 여부 1) 원고들의 주장 요지 행위 2, 3으로 휴대폰 제조사들이 입는 불이익의 대상과 범위 및 내용이 전혀 특정되지 아니하여 그 불이익이 명확하게 확정되지 아니하였다. 행위 2, 3은 휴대폰 제조사와 성실한 협상을 거쳐 합의된 것이지 강제된 것이 아니고, 휴대폰 제조사에게 불이익이 되는 거래조건도 아니므로, 공정거래저해성도 인정되지 않는다. 2) 관련 법리 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의 2] 제6호 라목의 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’를 하였음을 이유로 처분을 하기 위해서는 거래상대방에게 발생한 ‘불이익’의 내용이 객관적으로 명확하게 확정되어야 하고, 여기에서의 ‘불이익’이 금전상의 손해인 경우에는, 법률상 책임 있는 손해의 존재는 물론 그 범위(손해액)까지 명확하게 확정되어야 한다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두6213 판결 참조). 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의 2] 제6호 라목의 규정체계에 비추어 볼 때, 라목의 ‘불이익제공’에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 가목 내지 다목이 정하는 바와 같이 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두6213 판결 등 참조). 3) 행위 2에 대한 판단 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 행위 2는 상대방인 휴대폰 제조사에게 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있다고 판단된다. ① [의도와 목적] 원고들은 자신에게 유리한 계약 조건을 위해 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 지배력을 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장에도 영향을 미치도록 사업정책을 의도적으로 설계하고 휴대폰 제조사와의 특허 라이선스 협상에 이용하였다. ② [관련 업계의 관행] 원고들을 제외하고는 모뎀칩셋 제조사가 휴대폰 제조사에게 모뎀칩셋을 판매하면서 사전에 특허 라이선스 계약 체결을 요구하거나 이를 체결하지 않는다는 이유로 모뎀칩셋 판매를 거부하는 사업자나 관행을 찾아보기 어렵다. 원고들은 다른 경쟁 모뎀칩셋 제조사와 달리 자신의 모뎀칩셋에서 특허를 분리한 후 모뎀칩셋과 특허 라이선스 계약을 연계하여 휴대폰 제조사가 모뎀칩셋을 구매하기 전에 반드시 라이선스 계약을 체결하도록 하였다. ③ [불이익의 내용과 정도] 원고들과 휴대폰 제조사 사이의 모뎀칩셋 공급계약에 따르면, 원고들은 휴대폰 제조사가 라이선스 계약을 위반하였다고 판단하는 경우 해당 휴대폰 제조사에 대해 일방적으로 모뎀칩셋 공급을 중단할 수 있다. 휴대폰 제조사들의 불이익은 원고들의 모뎀칩셋을 공급받기 위하여 원고들과 유효한 라이선스 계약을 체결하거나 유지 또는 이행하여야만 하는 것이고, 이러한 불이익은 모뎀칩셋 공급계약의 내용을 통하여 명확히 확정되어 있다. 또한, 휴대폰 제조사는 원고들의 모뎀칩셋 공급에 의존하고 있으므로 라이선스 계약과 연동된 모뎀칩셋 공급 중단의 위험은 휴대폰 사업의 중단 위험으로 이어진다. ④ [경쟁질서에 대한 영향] 원고들의 모뎀칩셋 공급과 라이선스 계약의 연계는 특정 휴대폰 제조사에 대한 것이 아니라 200여개 이르는 휴대폰 제조사 전체를 대상으로 한 일관된 정책이다. 행위 2는 휴대폰 제조사가 원고들이 원하는 라이선스 계약을 체결하도록 하는 중요한 지렛대로서 기능한다. 4) 행위 3에 대한 판단 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 의결서가 전제한 행위 3만으로 거래 상대방에게 발생한 불이익의 내용이 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 준 것이라 보기 어렵다. ① [불이익의 내용] 피고는, 표준필수특허와 기타 특허를 구분하지 아니한 포괄적 라이선스 조건, 특허가치를 정당하게 평가할 수 있는 기초 자료를 제공하지 아니한 채 일방적으로 제시한 라이선스 조건, 휴대폰 가격기준 실시료 조건, 정당한 대가를 지급하지 않은 크로스 그랜트 조건 자체가 부당한 불이익에 해당한다고 전제하면서 행위 3 관련 처분을 하였다. 그러나 앞서 행위 3의 시장지배적 지위 남용으로서 ‘거래 상대방에 불이익이 되는 행위’에 관하여 판단한 바와 같이, 포괄적 라이선스 조건, 휴대폰 가격기준 실시료 조건, 크로스 그랜트 조건 자체만으로 휴대폰 제조사에 불이익한 것이라 단정할 수 없다. 더욱이 거래상 지위 남용에서의 불이익은 시장지배적 지위 남용에서의 불이익보다 거래 상대방과의 관계가 더 강조되므로 그 불이익의 내용과 정도의 명확성이 더욱 요구된다. 거래상 지위가 없는 사업자들 사이에서도 포괄적 라이선스 조건, 휴대폰 가격기준 실시료 조건, 크로스 그랜트 조건을 포함한 계약을 체결할 수 있으므로, 이 사건 의결서상 행위 3에서 열거한 계약 유형만으로 불이익의 구체적 내용이 명확하게 확정되었다고 보기 어렵다. ② [불이익의 정도] 행위 3이 휴대폰 제조사에게 불이익하다고 판단할 수 있으려면, 포괄적 라이선스를 통하여 휴대폰 제조사에게 이전되는 특허가치에 비교하여 휴대폰 제조사의 실시료와 크로스 그랜트 조건이 어느 정도 과다한 것인지, 휴대폰 가격기준 실시료 조건이 원고들의 특허 포트폴리오와 비교하여 어느 정도 과다한 것인지, 크로스 그랜트 조건을 통하여 원고들에게 부여된 휴대폰 제조사의 특허권이 원고들이 부여한 포괄적 라이선스와 비교하여 어느 정도 과다한 것인지 등과 같이 원고들과 휴대폰 제조사 사이에 교환되는 가치의 불균형을 평가할 만한 사실이 전제되고, 이를 바탕으로 이익 불균형에 대한 형량이 이루어져야 한다. 그러나 이 사건 의결서는 행위 3의 각 부분 또는 전체가 그 자체로 불이익하다고 전제하였을 뿐 각 조건이 개별적 또는 전체적으로 불이익하다고 판단할 만한 전제사실을 전혀 제시하지 않고 있다. ③ [강제 또는 강요의 정도] 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 라목의 체계와 문언에 따르면, 라목의 부당한 불이익은 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도여야 한다. 그런데 행위 3을 구성하는 포괄적 라이선스 조건, 휴대폰 가격기준 실시료 조건, 크로스 그랜트 조건을 포함한 계약이 체결되었다는 사정만으로 강제 또는 강요에 이를 정도에 이른다고 추단할 수 없다. 휴대폰 제조사가 원고들의 모뎀칩셋 공급 거절의 위험과 같은 행위 2로써 라이선스 계약을 체결할 수밖에 없었다는 사정이 있지만, 이러한 사정은 이미 행위 2를 시장지배적 지위 남용과 거래상 지위 남용에 해당한다고 판단함으로써 고려되었다. 행위 2에 따른 계약의 구체적 내용이자 결과인 행위 3을 구분하여 별개의 강제 또는 강요에 의한 것이라 인정하기 어렵다. 만일 행위 1, 2를 통하여 체결된 계약이면 모두 거래상 지위 남용으로 이루어진 것이라고 인정하여야 한다면 원고들과 휴대폰 제조사 사이에 체결된 라이선스 계약 내용 전체가 불이익하다는 부당한 결론에 이르게 된다. 만일 행위 2와 행위 3을 구분할 수 없다는 입장이라면, 행위 2에 따라 원고들과 휴대폰 제조사가 체결한 라이선스 계약 내용의 전체가 불이익하여 부당하다고 볼 수밖에 없다. ④ [거래상 지위 남용행위의 특성] 원고들의 주장주142) 처럼 거래상 지위 남용 규제의 목적에 비추어 외국 사업자 사이의 거래라는 이유만으로 거래상 지위 남용행위에 관한 규정이 전면적으로 배제된다고는 볼 수 없지만, 원고들의 휴대폰 제조사들에 대한 거래상 지위 남용행위는 원칙적으로 거래 상대방인 휴대폰 제조사에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 앞서 살펴본 바와 같이 행위 3과 관련하여 원고들과 휴대폰 제조사들이 체결한 라이선스 계약도 포괄적 라이선스의 범위, 실시료 지급 조건, 크로스 그랜트 범위 등 개별화된 내용과 영역이 확인되므로, 원고들과 휴대폰 제조사별로 거래상 지위 남용행위가 성립한다고 볼 만한 사실이 전제되어야 한다. 그러나 피고는 행위 3과 관련한 거래상 지위 남용의 처분을 함에 있어 시장지배적 지위 남용행위에 관한 처분을 위하여 전제한 사실을 그대로 원용하면서 계약의 유형 자체가 불이익임을 전제로 하였다. 라. 소결론 결국 행위 2는 공정거래법 제23조 제1항 제4호의 불공정거래행위에 해당하나, 행위 3은 공정거래법 제23조 제1항 제4호의 불공정거래행위에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분 중 행위 3에 대하여 불공정거래행위로 판단한 부분은 위법하고, 원고들의 위 주장은 행위 3에 한하여 이유 있다. 9. 이 사건 처분의 절차적 위법성에 관한 판단 가. 원고들의 주장 요지 공정거래법 제52조의2에 따라 원고들에게 피고가 조사 과정에서 작성·수집한 자료에 대한 열람·복사 요구권이 인정되고, 열람·복사 요구의 대상이 되는 자료는 심사보고서 첨부자료에 한정되지 아니하며 이 사건 처분을 위한 조사과정에서 작성되거나 접수된 문서까지 포함한다. 한미자유무역협정(Free Trade Agreement between the Republic of Korea and the United States, 2011. 11. 22. 시행, 이하 ‘한미 FTA 협정’이라 한다) 중 경쟁관련 사안(Competition-Related Matters) 중 제16.1조 (3)항은 각 당사국은 판정이 근거할 수 있는 증거와 그 밖의 수집된 정보를 검토·반박할 합리적 기회를 보장한다. 피고는 이 사건 처분을 위한 심의과정에서, ① 아래의 심사보고서 첨부자료에 대한 원고들의 열람·복사 요구를 거절하거나 주요내용을 삭제한 후 제공하였고(이하 열람·복사가 거절되거나 삭제된 부분을 ‘이 사건 미제공 부분’이라 한다), ② 이 사건 처분의 조사과정에서 수집한 소외 20, 소외 39의 초기 보고서와 휴대폰 제조사들의 설문회신서 등의 자료를 은닉하고 이를 원고들과 심의위원들에게 제공하지 아니하였다. 피고의 이러한 행위는 원고들의 문서 열람·복사 요구권과 방어권을 침해하고, 한미 FTA 협정 제16.1조(3)항을 위반하였고, 이는 이 사건 처분의 중대한 절차적 하자에 해당한다. [표 63] 이 사건 심사보고서 첨부자료 중 미제공 부분 TAGIMG13 나. 관련 법리 공정거래법 제52조의2에 의하면 당사자인 피심인은 공정거래위원회에 대하여 공정거래법 규정에 의한 처분과 관련된 자료의 열람 또는 복사를 요구할 수 있고, 적어도 공정거래위원회의 심리·의결 과정에서는 다른 법령에 따라 공개가 제한되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 공정거래위원회가 피심인의 이러한 요구를 거부할 수 없음이 원칙이다. 공정거래법 제55조의2는 이러한 전제에서 공정거래법 규정 위반사건의 처리절차 등에 관하여 필요한 사항을 공정거래위원회가 정하여 고시하도록 규정한 것으로 위 조항에 근거한 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(이하 ‘절차규칙’이라 한다) 제29조 제1항, 제10항, 제12항, 제29조의2 제1항, 제2항의 문언과 내용에 따르면 당사자가 열람·복사를 요구한 대상이 영업비밀, 사생활의 비밀 등 기타 법령 규정이 정한 비공개 자료에 해당하거나 자진신고와 관련된 자료로서 자진신고자 등의 신상 등 사적인 정보가 드러나는 부분 등에 관하여는, 첨부자료의 열람·복사 요구를 거부할 수도 있다. 다만 이 경우에도 일률적으로 거부할 수는 없고 첨부자료의 열람·복사를 거부함으로써 보호되는 이익과 그로 인하여 침해되는 피심인의 방어권의 내용과 정도를 비교·형량하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 피심인이 심의·의결절차에서의 방어권을 행사하기 위하여 필요한 심사보고서의 첨부자료 열람·복사를 신청하였으나, 공정거래위원회가 절차규칙 제29조 제12항에서 정한 거부 사유에 해당하지 않음에도 이에 응하지 아니하였다면, 공정거래위원회의 심의·의결의 절차적 정당성이 상실되므로, 공정거래위원회의 처분은 절차적 하자로 인하여 원칙적으로 취소되어야 한다. 다만 그 절차상 하자로 피심인의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 예외적인 경우에는, 공정거래위원회가 첨부자료의 제공 또는 열람·복사를 거절하였더라도 공정거래위원회의 심의·의결에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 그 처분을 취소할 것은 아니다. 나아가 첨부자료의 제공 또는 열람·등사가 거절되는 등으로 인하여 피심인의 방어권이 실질적으로 침해되었는지는 공정거래위원회가 송부 내지 열람·복사를 거부한 자료의 내용, 범위, 정도, 자료의 내용과 처분요건 등과의 관련 정도, 거부의 경위와 거부 사유의 타당성, 심사보고서에 기재된 내용, 피심인이 심의·의결절차에서 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌는지 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2015두44028 판결 참조). 다. 판단 1) 이 사건 미제공 부분에 대한 판단 먼저 이 사건 미제공 부분에 대한 열람·복사 거부에 대하여 살펴본다. 갑 181, 237, 을가 57~59, 66~69, 74, 75, 77, 79~81, 94, 95의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 심사관이 2015. 11. 13. 이 사건에 관한 심사보고서를 제출한 후(갑 181, 237), 원고들의 대리인이 2016. 8. 27., 2016. 9. 5., 2016. 9. 28., 2016. 11. 30., 2016. 12. 14., 2016. 12. 21. 및 2017. 2. 8. 각 전원회의에 출석하여 이 사건 각 행위에 관한 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 가졌던 사실,주143) 이 사건 미제공 부분은 원고들이 아닌 다른 사업자들의 계약서, 내부보고 문서, 피고의 자료제출 요청에 따라 사업자들이 제출한 답변서·의견서인 사실, 이 사건 미제공 부분에 대하여 사업자들의 대부분은 영업비밀 등을 이유로 그 자료의 제공이나 공개를 거부하였던 사실, 이 사건 심사보고서에 심사관이 첨부한 자료 102건주144) 중 피고가 열람·복사를 거부한 문건은 4건, 일부 내용을 삭제하여 제공한 문건은 11건으로서 아주 적은 부분에 불과한 사실, 이 사건 심의 단계에서 행위 1, 2, 3으로 구성된 원고들의 사업모델에 대한 평가가 주된 쟁점이 된 사실이 인정되고, 결국 이 사건 처분도 원고들의 이러한 사업모델을 전제로 이루어진 것이므로, 피고의 이 사건 미제공 부분에 대한 열람·복사 거부로 원고들의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되어 피고의 심의·의결에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 정도라고 보이지는 않는다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 처분의 조사과정에서 수집한 자료에 대한 판단 다음으로, 피고가 조사과정에서 수집한 자료이나 이 사건 심사보고서에 첨부되지 아니한 자료에 대하여 살펴본다. 원고들의 주장처럼 소외 20 작성의 보고서 중 을가 171(을나 35) 이외의 보고서가 피고에게 제출되었다고 하더라도, 위 보고서는 중간 성과물로서 제출된 것으로서 완성된 보고서가 아니고(증인 소외 20의 증언, 2019. 5. 10.자 피고의 문서제출명령 신청에 대한 의견서), 소외 39가 2015. 11. 13. 이전에 삼성전자를 위하여 경제분석 보고서를 작성한 사실이 있다고 하더라도 그 내용은 애플을 위하여 작성되어 2016. 7. 18. 피고에게 제출된 소외 39의 경제분석 보고서(을나 27) 중 일부에 불과한 것으로 보이므로(증인 소외 39의 증언) 이러한 보고서들을 이 사건 심사보고서에 첨부하거나 원고들에게 별도로 제공할 의무가 있다고 보기 어렵다. 더욱이 소외 20의 보고서(을가 171, 을나 35), 소외 39의 경제분석 보고서(을나 27)는 피고의 심의기일에서 양측 전문가들을 통하여 충분히 공방이 이루어진 쟁점에 관한 것이므로, 소외 20, 소외 39의 초기 보고서가 이 사건 처분의 조사과정에서 원고들에게 제출되지 않았다고 하더라도 원고들의 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래되었다고 볼 수 없다.주145) 또한, 휴대폰 제조사들의 설문회신서 등의 자료 중 원고들과 심의위원들에게 제공되지 않은 부분에 관하여 보더라도, 원고들의 2018. 8. 10.자 문서제출명령 신청에 대한 이 법원의 2019. 4. 9.자 결정,주146) 원고들의 2019. 5. 7.자 문서제출명령 신청에 대한 이 법원의 2019. 5. 24.자 결정주147) 에서 판단한 바와 같이 이 부분은 원고들이나 피고가 아닌 제3자가 제출한 것으로서 제출자가 열람·복사 등에 동의하지 아니하여 피고 소속 공무원의 제출자에 대한 비밀유지의무가 면제되지 아니한 것에 해당하고, 원고들에게 열람·복사를 거부함으로써 보호되는 이익과 그로 인하여 침해되는 방어권의 내용과 정도를 비교·형량하여 보더라도 이 사건 사건심사기록과 이 사건 사건심의기록에 첨부되지 않은 자료로서 이 사건 처분의 전제사실이나 근거로 삼은 자료는 없으므로 이로 말미암아 원고들의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 보이지 않는다. 한미 FTA 협정 제16.1조 (3)항은 ‘특히 각 당사국은 피심인이 모든 증인 또는 심리에서 증언하는 그 밖의 사람을 반대신문하고, 판정이 근거할 수 있는 증거와 그 밖의 수집된 정보를 검토하고 반박할 수 있는 합리적인 기회를 가지도록 보장한다’주148) 고 규정하고 있으나, 그 문언상 ‘판정에 근거할 수 있는 그 밖의 수집된 정보’를 검토하고 반박할 기회를 보장할 의무를 부과한 것이지 수집된 모든 자료를 제공할 의무를 부과하는 것이라거나 ‘합리적 기회’가 아닌 ‘무한한’ 기회를 보장하라는 것으로 해석되지 않는다. 오히려 원고들은 7차례에 걸친 피고의 심의 과정에서 이 사건 각 행위에 대하여 광범위한 의견서와 증거를 제출하고 원고들과 같은 입장인 전문가가 의견을 진술할 기회를 부여하기도 하였다. 원고들의 주장처럼 유럽사법재판소(European Court of Justice)가, 2011. 10. 25. 유럽연합 경쟁법 위반 사건에서 피심인은 조사과정에서 수집한 제3의 사업자가 작성한 답변 자료에 대해서도 접근할 수 있어야 하고 비공식 자료도 포함된다고 판결하고,주149) 2017. 9. 6. 유럽연합 집행위원회에 대하여 비공식적 수집 자료라도 모두 기록을 남겨야 하고 그 내용을 피심인에게 제공할 의무를 인정하는 취지의 판결을 하였다주150) 고 하더라도,주151) 피심인의 열람·복사 요구권에 관한 근거 법령과 법리가 다르고, 열람·복사를 거부함으로써 보호되는 이익과 그로 인하여 침해되는 피심인의 방어권의 내용과 정도를 비교·형량하여 원고들의 방어권에 실질적인 지장이 초래되었는지 여부에 따라 판단하는 법리를 채택하는 이상 이와 달리 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 10. 이 사건 시정명령 내용의 위법성에 관한 판단 가. 이 사건 시정명령 제1, 2항 1) 원고들의 주장 요지 이 사건 시정명령 제1의 가항은 모뎀칩셋 제조사와 비소진적 특허계약만으로도 행위 1의 경쟁제한 효과인 모뎀칩셋 제조사에 대한 특허공격 위험을 해소할 수 있음에도 모뎀칩셋 단계에서 소진적 라이선스를 강제함으로써 필요한 최소한의 조치를 넘어서 비례 원칙을 위반하였다. 이 사건 시정명령 제1의 나, 다항의 ‘실시료의 정확한 산정을 위해 필요한 경우’와 ‘정당한 대가’는 자의적 해석이 가능한 불확정개념이므로 명확성의 원칙에 반한다. 이 사건 시정명령 제2항은 모뎀칩셋 제조사와 특허 라이선스 계약을 체결함에 있어 상대방의 자의적인 결정에 따라 계약이 체결되고 그에 구속되는 상황 발생이 가능하므로 원고들의 계약자유의 원칙을 과도하게 침해하여 비례 원칙을 위반하였다. 2) 판단 행위 1이 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호의 시장지배적 지위 남용행위에 해당함은 앞서 판단한 바와 같으므로 이 사건 시정명령 제1, 2항의 전제사실이 인정된다. 원고들이 경쟁 모뎀칩셋 제조사와 특허 라이선스 계약을 체결하지 아니하거나 모뎀칩셋 단계에서 비소진적 특허 라이선스 계약을 체결함으로써 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 경쟁제한성이 인정되므로, FRAND 확약의 준수를 명하는 취지의 이 사건 시정명령 제1의 가항이 필요한 범위를 넘어 비례 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.주152) 공정거래법 제5조가 ‘공정거래위원회는 제3조의2 위반행위가 있을 때에는 당해 시장지배적 사업자에 대하여 가격의 인하, 당해 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다’고 규정하고 있는 문언에 더하여 공정거래법에 의한 시정명령이 지나치게 구체적이면 날마다 다소간의 변형을 거치면서 행하여지는 수많은 거래에 대한 대응성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 시정명령의 속성상 다소간 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두549 판결 참조). 이 사건 시정명령 제1의 나, 다항은 원고들이 경쟁 모뎀칩셋 제조사와의 사이에 이동통신 표준필수특허 실시계약을 체결함에 있어 FRAND 조건에 따라 성실히 협상하며 원고들의 정당한 권리보호를 위해 필요한 범위를 초과하는 모뎀칩셋 제조사의 영업정보를 요구하여서는 안 되고, 이동통신 표준필수특허 실시허락의 대가 중 일부로 모뎀칩셋 제조사 보유 특허에 관하여 특허실시허락을 받거나 부제소약정을 체결하게 되는 경우 합리적이고 공정한 협상과정에 따라 그 대가관계를 결정하여야 한다는 것이므로, ‘실시료의 정확한 산정을 위해 필요한 경우’, ‘정당한 대가’에 관하여 궁극적으로 이견이 있는 경우 최종적으로는 이 사건 시정명령 제2항에서 정한 절차에 따라 결정될 수 있는 합리적 수준의 실시료 또는 대가라고 예측할 수 있다고 보인다. 이 사건 시정명령 제2항은 원고들과 모뎀칩셋 제조사가 협상에 이르지 못하는 경우 양측이 상호 동의한 독립된 제3자가 결정하는 계약 조건을 수용하라는 것이고, 원고들의 주장처럼 모뎀칩셋 제조사가 일방적으로 정한 절차와 내용으로 계약을 체결하라는 것이 아니므로 원고들의 계약 자유를 과도하게 침해한 것이라 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 이 사건 시정명령 제3, 4항 1) 원고들의 주장 요지 원고들에게 무제한적으로 모뎀칩셋의 공급을 강제하고 라이선스를 받을 의사가 없는 휴대폰 제조사(unwilling licensee)를 대상에서 배제하지 않은 것은 위법하며, 라이선스 협상기간 중 모뎀칩셋 공급 중단을 금지하는 것만으로 충분함에도 기간의 제한 없이 모뎀칩셋을 공급하도록 하였고, 이 사건 시정명령 제5항처럼 부당한 라이선스 조건을 금지하는 것만으로 경쟁제한 우려를 해소하기에 충분함에도 이 사건 시정명령 제3, 4항까지 부과하여 비례 원칙을 위반하였다. 2) 판단 이 사건 시정명령 제3, 4항은 원고들에게 휴대폰 제조사와의 모뎀칩셋 공급계약에서 특허 라이선스 계약을 먼저 체결하도록 하거나 이를 이행하도록 하는 행위를 금지하고 이에 맞게 계약 내용을 수정·삭제할 의무를 부과하면서도, 이 사건 시정명령 제3항 단서는 휴대폰 제조사가 원고들과 특허 라이선스 계약 협상에 성실히 임하지 아니하여 법원 등으로부터 최종적인 금지명령을 받은 경우를 예외로 규정하고 있으므로, 라이선스를 받을 의사가 없는 휴대폰 제조사(unwilling licensee)에게도 원고들의 표준별 모뎀칩셋의 공급을 강제하는 것은 아니다. 원고들이 모뎀칩셋의 공급을 라이선스 계약의 체결과 연계한 행위 2의 전제사실이 인정되고, 이처럼 계속되는 원고들의 행위 2가 시장지배적 지위 남용행위에 해당한다고 판단되며, 원고들의 표준별 모뎀칩셋의 공급 거절·지연·제한은 실질적으로 법원 등의 금지명령보다 신속하고 일방적인 효과가 발생하는 것이므로, 법원의 최종금지명령 전까지 공급 거절·지연·제한 등을 금지하도록 한 조치의 합리성과 균형성을 인정할 수 있다. 원고들의 주장처럼 협상기간까지만 그 의무를 명한다면 해당 의무의 존속기간에 대한 불안정성이 증가하고 원고들이 일방적으로 협상기간을 정하는 경우에 대한 실효적 제재수단도 없다. 또한, 원고들은 행위 2와 관련된 휴대폰 제조사 중 라이선스를 제공받을 의사가 없는 휴대폰 제조사(unwilling licensee)의 일반적 가능성 이외에 실제 사례나 그러한 휴대폰 제조사의 비율 등을 통하여 이 사건 시정명령 제3, 4항이 비례 원칙에 어긋날 수 있다고 볼 만한 사정을 구체적으로 증명하지도 못하였다. 아울러 행위 3을 전제로 한 이 사건 시정명령 제5, 6항을 위법하다고 판단하는 이상 이 사건 시정명령 제5, 6항만으로 행위 2의 경쟁제한성을 제거할 수 있다거나 이와 관련된 이 사건 시정명령 제3, 4항이 비례 원칙을 위반하였다고도 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 이 사건 시정명령 제5, 6항 1) 원고들의 주장 요지 이 사건 시정명령 제5항은 ‘휴대폰 제조사의 의사에 반하여’, ‘정당한 대가 산정 절차’가 무엇인지 불분명하여 명확성의 원칙에 반하고, 신의에 따른 협상이 보장되면 충분함에도 규제적이고 형식적인 대가 산정 절차를 일방적으로 강제함으로써 계약의 자유를 원천 봉쇄하여 비례 원칙에도 반한다. 이 사건 시정명령 제6항에 의하면 상대방의 자의적인 결정에 따라 계약이 체결되고 그에 구속되는 상황이 가능하게 되므로 원고들의 계약 자유의 원칙을 과도하게 침해하고, 이미 휴대폰 제조사와 유효하게 체결한 라이선스 계약임에도 행위 2를 통하여 강제된 것인지를 구별하지 아니하고 무차별적으로 적용하는 것이므로 비례 원칙에도 반한다. 2) 판단 행위 3이 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호에서 정한 ‘부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는’ 시장지배적 지위 남용행위와 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표1의2] 제6호 라목에서 정한 ‘거래상 지위를 남용하여 불이익을 제공’하는 불공정거래행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고들의 위 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 시정명령 제5, 6항은 위법하다. 라. 이 사건 시정명령 제7, 8항 이 사건 시정명령 제7항은 원고들로 하여금 이 사건 시정명령을 받은 사실을 거래 상대방에게 통지하고 그 결과를 14일 이내에 피고에게 제출하라는 명령이고, 이 사건 시정명령 제8항은 원고들로 하여금 이 사건 시정명령에 따라 새롭게 계약을 체결하거나 수정하는 경우 14일 이내에 모뎀칩셋 제조사 또는 휴대폰 제조사와의 모뎀칩셋 특허 라이선스 계약, 특허 라이선스 계약 또는 모뎀칩셋 공급계약에 관한 자료를 피고에게 제출하라는 명령이다. 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 시정명령 제5, 6항이 위법하므로 이 사건 시정명령 제7, 8항 중 이 사건 시정명령 제5, 6항과 관련된 부분은 위법하다. 그런데 ① 이 사건 시정명령 제7항에 따른 통지·제출 명령 중 이 사건 시정명령 제5, 6항의 사실과 내용에 대한 통지 부분, ② 이 사건 시정명령 제8항 중 원고들이 휴대폰 제조사와 이 사건 시정명령 제5, 6항에 따라 특허 라이선스 계약을 새롭게 체결하거나 수정하는 경우주153) 이에 해당하는 계약 내용과 이에 대한 관련 자료의 제출을 명하는 부분은 각 구분할 수 있으므로, 이에 해당하는 부분은 취소되어야 한다. 마. 이 사건 시정명령 제9, 10항과 역외적용, 예양의 원칙 1) 원고들의 주장 요지 이 사건 시정명령 제9항에서 정의한 모뎀칩셋 제조사, 휴대폰 제조사에 해당하면 이 사건 각 행위가 국내시장에 직접적이고 상당하여 합리적으로 예측 가능한 영향을 미치는지 여부와 관련 없이 이 사건 시정명령이 모두 적용되고, 국외제조 국외판매 제품도 마찬가지이므로, 이 사건 시정명령은 공정거래법 제2조의2의 역외적용 범위를 벗어나 위법하다. 설령 공정거래법 제2조의2에 반하지 않는다고 하더라도, 해외에서 판매되어 외국특허만이 실시되는 휴대폰 및 외국특허에 대한 원고들의 행위는 국내시장에 영향을 미치지 아니하는 점, 이 사건 시정명령은 중국 국가발전개혁위원회, 유럽연합 집행위원회, 일본 공정취인위원회, 대만 공평교역위원회 등 외국 경쟁당국의 법집행과 상충되는 점, 이 사건 시정명령으로 외국 경쟁당국이 외국 법률에 따라 합법으로 판단한 행위를 그 외국에서조차 할 수 없는 점 등을 고려하면, 원고들의 국외에서의 이 사건 각 행위도 대상으로 삼은 이 사건 시정명령은 공정거래법 적용에 의한 규제의 요청에 비하여 외국 법률 등을 존중해야 할 요청이 현저히 우월하고 외국 주권을 침해할 위험이 있으므로 국제예양의 원칙에 반한다. 이 사건 시정명령 제10항에 따라 외국의 법 집행과 충돌하여 동시에 준수하는 것이 불가능한 경우 재검토를 요청할 수 있다고 하더라도, 그 충돌의 범위가 협소하고 실질적인 충돌은 여전히 해소하지 못하여 원고들의 불이익은 여전히 해소되지 않는다. 2) 관련 법리 공정거래법 제2조의2가 국외행위에 관하여 공정거래법을 적용하기 위한 요건으로 ‘국내시장에 영향을 미치는 경우’라고만 규정하고 있으나, 국가 간의 교역이 활발하게 이루어지는 현대 사회에서는 국외에서의 행위라도 행위가 이루어진 국가와 직·간접적인 교역이 있는 이상 국내시장에 어떠한 형태로든 어느 정도의 영향을 미치게 되고, 국외에서의 행위로 국내시장에 영향이 미친다고 하여 그러한 모든 국외행위에 대하여 국내의 공정거래법을 적용할 수 있다고 해석할 경우 국외행위에 대한 공정거래법의 적용범위를 지나치게 확장시켜 부당한 결과를 초래할 수 있는 점 등을 고려하면, 공정거래법 제2조의2에서 말하는 ‘국내시장에 영향을 미치는 경우’는 문제 된 국외행위로 국내시장에 직접적이고 상당하며 합리적으로 예측 가능한 영향을 미치는 경우로 제한 해석해야 하고, 해당 여부는 문제된 행위의 내용·의도, 행위의 대상인 재화 또는 용역의 특성, 거래 구조 및 그로 인하여 국내시장에 미치는 영향의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단해야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두13665 판결 참조). 국외에서 이루어진 외국 사업자의 행위가 국내시장에 영향을 미치는 경우에 해당하면 공정거래법 제2조의2의 요건을 충족하므로, 당해 행위에 대한 외국 법률 또는 외국 정부의 정책이 국내 법률과 상이하여 외국 법률 등에 따라 허용되는 행위라고 하더라도 그러한 사정만으로 당연히 공정거래법의 적용이 제한된다고 볼 수는 없다. 다만 동일한 행위에 대하여 국내 법률과 외국의 법률 등이 충돌되어 사업자에게 적법한 행위를 선택할 수 없게 하는 정도에 이른다면 그러한 경우에도 국내 법률의 적용만을 강제할 수는 없으므로, 당해 행위에 대하여 공정거래법 적용에 의한 규제의 요청에 비하여 외국 법률 등을 존중해야 할 요청이 현저히 우월한 경우에는 공정거래법의 적용이 제한될 수 있다고 보아야 할 것이고, 그러한 경우에 해당하는지는 당해 행위가 국내시장에 미치는 영향, 당해 행위에 대한 외국 정부의 관여 정도, 국내 법률과 외국 법률 등이 상충되는 정도, 이로 인하여 당해 행위에 대하여 국내 법률을 적용할 경우 외국 사업자에게 미치는 불이익 및 외국 정부가 가지는 정당한 이익을 저해하는 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두13689 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두13665 판결 참조). 3) 국내시장에 미치는 영향에 관한 판단 앞서 살펴본 바와 같이 행위 1, 2의 관련시장인 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장과 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 지리적 범위는 세계시장이고, 행위 1, 2는 원고들의 행위지와 관계없이 세계시장과 이에 포함된 국내시장에 경쟁제한의 영향을 미치며, 이로 말미암아 국내시장에도 영향이 있을 것이라 합리적으로 예측이 가능하다. 더욱이 이 사건 시정명령 제9항은 이 사건 시정명령 이후 제조 또는 공급하거나 판매하는 모뎀칩셋 제조사와 휴대폰 사업자를 포함하여 ① 대한민국에 본점을 둔 휴대폰 제조사(계열회사 포함, 이하 같다) 또는 대한민국에서 또는 대한민국으로 휴대폰을 판매하는 사업자(계열회사 포함, 이하 같다)와 그 사업자에게 휴대폰을 공급하는 사업자, ② 대한민국에 본점을 둔 모뎀칩셋 제조사 또는 앞의 ① 휴대폰 제조사·사업자에게 모뎀칩셋을 공급하는 모뎀칩셋 사업자로 그 적용 대상을 한정하여 국내시장에 직접적이고 상당한 영향을 미치는 경우로 제한하였다. 만일 모뎀칩셋이나 휴대폰이 전적으로 해외에서 제조되고 판매된다면 이 사건 시정명령의 대상에서 제외될 것이나, 국내시장에 판매되거나 공급되는 경우가 있음에도 이를 시정명령의 대상에서 제외한다면 오히려 법위반 행위를 효과적으로 시정하기 위한 시정조치의 본래 목적을 달성할 수 없게 될 수 있다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 외국 법률 등을 존중해야 할 요청이 현저히 우월한 지에 관한 판단 앞서 든 증거들과 인정 사실을 통하여 인정되는 아래의 외국 법원과 집행당국의 결정 사례들을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 시정명령 제5, 6항을 제외한 나머지 시정명령으로 공정거래법 적용에 의한 규제의 요청에 비하여 외국 법률 등을 존중해야 할 요청이 현저히 우월하다고 보기 어렵다. 더욱이, 이 사건 시정명령 제10항은 ‘원고들은 이 시정명령일 이후 확정되는 외국 법원이나 경쟁당국의 구속력 있는 최종적인 판단 또는 조치나 명령이 이 사건 시정명령과 상충되어 동시에 준수하는 것이 불가능한 경우 피고에게 이 사건 시정명령의 재검토를 요청할 수 있다’고 함으로써, 이 사건 처분과 외국의 법집행이 상충하는 경우 그 충돌을 해소할 수 있는 절차를 보장하여 외국 법률과 조화를 도모하였다. 원고들의 주장처럼 충돌 여부와 범위에 관하여 이견이 있다고 하더라도, 여전히 이 사건 시정명령 제10항의 절차에 따라 해소될 수 있다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. ① [미국] 미국 연방지방법원 제1심판결은 행위 1, 2가 셔먼법상 반경쟁적 행위에 해당한다고 판단하고, 원고 퀄컴에 대하여 모뎀칩셋 제조사에게 FRAND 조건으로 표준필수특허에 관한 소진적 라이선스를 제공하도록 명하고 휴대폰 제조사의 특허 라이선스 지위를 모뎀칩셋 공급 조건으로 삼는 것을 금지하는 명령을 하였다(을가 232, 을바 11). 행위 1, 2와 관련하여, 미국 연방지방법원 제1심판결에서 인정한 사실, 근거 법령 및 법리가 이 사건 처분과 다른 점이 있지만 세계시장에서의 원고들의 라이선스 사업모델을 시장지배적 지위 남용행위와 같은 맥락에서 반경쟁적 행위로 보았고, 미국 연방지방법원 제1심판결의 금지명령의 내용도 일부 표현의 차이가 있고 세부적인 규율을 달리하지만 이 사건 시정명령 제1∼4항과 주된 결론을 같이한다. 미국 연방지방법원 제1심판결은 더 나아가 이 사건 시정명령 제1의 가항보다 명시적으로 모뎀칩셋 제조사에 대한 표준필수특허 소진적 라이선스 제공을 명하기도 하였다. 원고들의 주장처럼 미국 연방지방법원 제1심판결에서는 이 사건 처분과 달리 원고들의 휴대폰 제조사에 대한 리베이트와 같은 배타조건부 약정을 통한 경쟁제한성을 포함하고 있지만, 원고 퀄컴의 조건부 리베이트 제공행위의 경쟁제한성은 국내에서도 시장지배적 사업자의 지위 남용행위로 ‘부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위’(공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단) 중 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’(공정거래법 시행령 제5조 제5항 제2호)에 해당한다고 판단되었고(대법원 2019. 1. 31. 선고 2013두14726 판결 참조), 관련 지역시장을 세계시장으로 획정하더라도 원고들의 시장지배적 지위가 여전히 인정되므로 그 경쟁제한성에 대한 판단도 달라진다고 보기 어려우며, 조건부 리베이트 약정이 없더라도 행위 1, 2만으로 독자적 경쟁제한성을 인정할 수 있고, 미국 연방지방법원 제1심판결도 이를 구분하여 명령하고 있다. 원고들은 미국 연방지방법원 제1심판결이 미국의 표준화기구 ATIS, TIA 정책을 기준으로 원고들이 모뎀칩셋 제조사에게 소진적 라이선스를 제공하여야 한다고 판단하였을 뿐 이동통신 분야에서 가장 중요한 ETSI 정책을 기준으로 판단하지 않았다는 점을 강조하나, 행위 1, 2가 ETSI의 FRAND 조건에도 반한다는 판단은 표준화기구의 FRAND 정책의 유사성에 비추어 미국 연방지방법원 제1심판결과 더 조화될 수 있을 따름이다. 미국 연방지방법원 제1심판결은 행위 3과 같은 포괄적 라이선스, 휴대폰 가격기준 실시료 산정, 크로스 그랜트를 별도로 금지하지 아니하였고, 이 법원도 행위 3을 전제로 한 이 사건 시정명령 제5, 6항을 위법하다고 판단한 이상 미국 연방지방법원 제1심판결과 충돌될 소지가 없다. ② [유럽연합] 유럽연합 집행위원회가 2007. 10. 1. 원고 퀄컴의 WCDMA 표준필수특허에 대한 라이선스 조건에 대한 조사를 개시하였다가 2009. 11. 24. 조사를 종결한 사실이 있으나, 신고인들의 신고취하가 조사 종결의 주된 사유일 뿐 아니라 유럽연합 집행위원회의 입장을 명확히 밝힌 것이라 보기 어렵다(갑 24, 25). 유럽연합 집행위원회가 2018. 1. 24. 애플에 대한 배타조건부 리베이트 관련하여 부과한 과징금과 시정명령, 2019. 7. 19. 아이세라 관련 약탈적 가격책정에 관한 과징금이 이 사건 시정명령과 모순된다고 볼 수도 없다. ③ [중국] 원고들은, ‘⑴ 중국 국가발전개혁위원회의 2015. 2. 9.자 행정제재명령이 중국 특허에 대한 라이선스와 중국 역내 모뎀칩셋 판매에만 적용되도록 하였음에도(갑 64) 이 사건 시정명령은 이를 포함하여 다시 규율하였고, ⑵ 휴대폰 단계 소진적 라이선스와 모뎀칩셋 공급 정책에 대한 위법성을 인정한 바 없으며, ⑶ 위 행정제재명령에 따라 중국에서 150개 이상의 중국특허 라이선스 계약(China Patent License Agreement)을 체결하고 중국 국가발전개혁위원회의 승인을 받았음에도 이 사건 시정명령에 따라 재협상을 하여야 되는 상황에 처하게 되므로 이 사건 시정명령과 충돌된다’고 주장한다. 그러나 중국 국가발전개혁위원회 결정도 원고들이 CDMA, WCDMA, LTE에 관한 표준필수특허 라이선스 시장에서 시장지배적 지위를 보유하고 있음을 전제로, 특허 목록의 제공을 거절하고 무상 크로스 그랜트를 요구하며 표준필수특허와 기타 특허를 끼워 파는 방법으로 비합리적으로 과도하게 책정된 로열티를 징수한 행위, 휴대폰 기기의 총 판매금액에 기초하여 높은 로열티를 부과하는 행위, 정당한 사유 없이 표준필수특허와 기타 특허를 묶음 판매하는 행위, 모뎀칩셋 판매에 관하여 비합리적인 조건을 부과하는 행위를 시장지배적 지위 남용행위에 해당한다고 판단한 것이므로, 행위 2, 3의 전제사실과 다르지 않다(갑 177, 178, 184, 을가 176, 178). 중국 국가발전개혁위원회는 휴대폰 제조사를 상대로 한 가격남용과 부당한 계약조건에 주목하여 행정제재명령을 한 것이므로 모뎀칩셋 제조사를 대상으로 한 행위 1에 대한 명령을 하지 않았다고 하더라도 행위 1의 적법성을 승인하였다고는 볼 수 없다. 또한, 모뎀칩셋 판매에 실시권자에 대한 부당한 조건의 부과를 금지한 중국 국가발전개혁위원회 결정은 행위 2를 전제로 한 이 사건 시정명령 제3, 4항의 내용과 조화될 수 있다. 이 사건 시정명령 제3, 4항은 특허 라이선스 계약을 먼저 체결하거나 이를 이행하도록 하는 행위를 금지하거나 그러한 조항에 대한 수정·삭제 의무를 부과한 것인데, 중국 국가발전개혁위원회의 승인을 받은 중국특허 라이선스 계약에도 위와 같은 내용으로 수정되었다면 이 사건 시정명령 제3, 4항은 이행된 것이므로 이와 충돌되지 아니한다. 중국특허 라이선스 계약이 이 사건 시정명령 제3, 4항과 같이 수정되지 아니하였다고 하더라도, 이는 중국 국가발전개혁위원회 결정의 대상과 범위를 달리하는 것에 기인한 것이므로 이 사건 시정명령 제3, 4항과 모순된다고 볼 수는 없다. ④ [일본] 일본 공정취인위원회는 2019. 3. 13. 원고 퀄컴이 일본 실시권자들과 특허라이선스 계약을 체결하면서 받은 크로스 그랜트의 범위가 지나치게 넓거나 무상(royalty free)으로 이루어진 것이 아니므로 일본 독점금지법 구속조건부 거래 방식에 따른 불공정거래행위에 해당하지 않는다는 이유로 2009. 9. 28.자 배제조치명령을 취소하였다(갑 239). 그런데 이 법원은 앞서 살펴본 바와 같이 행위 3에 대하여 이 사건 처분이 전제한 시장지배적 지위 남용행위 또는 불공정거래행위에 해당하지 않는다고 판단하므로, 원고들의 주장처럼 일본 공정취인위원회의 2019. 3. 13.자 결정과 충돌될 여지가 없다. ⑤ [대만] 원고 퀄컴은 대만 지혜재산법원의 2018. 8. 9.자 화해조서에서 정한 사항을 이행할 의무가 있다. 그 화해조서에는, 원고 퀄컴이 모뎀칩 제조사에게 FRAND 조건에 따른 계약을 먼저 제안하지 않고서는 모뎀칩 제조사를 상대로 이동통신 표준필수특허 침해를 주장하지 않겠다는 확약을 송부할 의무, 라이선스를 받은 제조사가 원고 퀄컴으로부터 모뎀칩셋을 구매하는 경우 종전의 라이선스 계약과 공급계약에서 정한 의무를 이행하고 재협상에 성실히 임하는 한 그 재협상이나 분쟁해결절차에서 모뎀칩셋 공급을 중단하거나 중단을 위협하지 않을 의무를 포함하고 있다. 이러한 의무는 일부 내용과 표현이 다르지만 행위 1, 2를 전제로 한 이 사건 시정명령 제1∼4항과 같은 취지이다. 다만 위 화해조서상 의무에 모뎀칩셋 제조사를 상대로 소진적 라이선스를 제공하는 것도 포함되는지는 명확하지 않으나, 위 FRAND 조건에 판매, 사용 등 권리의 제한 없는 라이선스 제공을 포함하는 것이라면 모뎀칩셋 제조사에 대하여 소진적 라이선스를 제공하여야 함을 전제로 한 이 사건 시정명령 제1항과 같은 취지이므로 충돌되지 아니한다. 이와 달리 대만에서는 소진적 라이선스 제공은 포함되지 않는 것이라 해석된다고 하더라도 상충되는 정도가 크지 아니하고, 대만 감찰원의 2019. 5. 22. 위 화해조서에 대한 반대 취지의 결정(을가 234), 종전 대만 공평교역위원회의 2017. 10. 20.자 결정, 대만 사업자와 원고들에게 미치는 이익과 불이익 등을 고려하면, 외국 법률 등을 존중해야 할 요청이 현저히 우월한 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 바. 소결론 이 사건 시정명령 제5, 6항과 이 사건 시정명령 제7, 8항 중 이 사건 시정명령 제5, 6항에 관한 부분은 처분사유가 인정되지 아니하므로 위법하다. 원고들의 주장은 위 부분에 한하여만 이유 있다. 11. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부 가. 관련매출액 산정 1) 원고들의 주장 요지 공정거래법 제2조의2와 예양의 원칙을 고려할 때 과징금 산정의 기초가 되는 관련매출액에 국외 판매 휴대폰에 장착된 모뎀칩셋의 매출액 및 국외 판매 휴대폰에 관한 특허 라이선스 매출액을 포함하는 것은 타국의 주권을 침해하고 동일한 매출액에 대하여 중복적으로(예: 한국 휴대폰 제조사의 중국 판매 휴대폰 제품) 과징금이 부과되는 불합리가 발생하여 위법하다. 또한 피고는 휴대폰 제조사와의 특허 라이선스 계약 조건이 강제되었음을 근거로 이 사건 처분을 한 것이므로, 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매하지 아니하여 원고들이 라이선스 조건을 강제하는 것이 불가능한 휴대폰 제조사, 2009년 수정계약 체결 이후 삼성전자와 같이 라이선스 조건이 강제되지 않았음이 객관적으로 명백한 휴대폰 제조사에 대한 실시료 매출액 역시 관련 매출액의 산정에서 제외되어야 한다. 피고가 위반기간의 개시일로 특정한 2009. 11. 19. 이전에 체결한 특허 라이선스 계약에 따른 실시료 매출액 역시 관련매출액 산정의 대상에서 제외되어야 한다. 2) 판단 공정거래법 제6조, 제55조의3 제1항, 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 가목의 각 규정에 의하면, 공정거래위원회는 시장지배적 사업자가 남용행위를 한 경우 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등과 이에 영향을 미치는 사항을 고려하여 과징금을 산정하되, 위반사업자가 위반기간 동안 판매한 관련 상품(용역 포함)의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라 한다)에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱한 금액을 기본과징금으로 하여 과징금을 부과하며, 관련매출액 산정과 관련한 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2008두7465 판결 참조). 한편 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두1264 판결 등 참조). 행위 3에 관한 처분이 위법함은 앞서 살펴본 바와 같으나, 행위 1, 2가 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대한 이동통신 표준필수특허 라이선스를 거부하면서 휴대폰 제조사에 대하여 휴대폰 특허 라이선스 계약의 체결을 강제하는 시장지배적 지위 남용행위에 해당하므로, 위반행위의 직접 대상 품목인 이 사건 표준필수특허 라이선스와 위반행위의 경쟁제한 효과가 미치는 시장에서의 관련 상품인 이 사건 표준별 모뎀칩셋 모두 관련매출액 산정과 관련된 관련 상품에 해당한다. 행위 3은 행위 1, 2에 따른 효과가 반영된 라이선스 계약의 구체적인 내용에 불과하고, 행위 1, 2가 공정거래법 위반 행위로 인정되는 이 사건에서 이 사건 과징금납부명령의 관련매출액 등 과징금 산정에 적용된 기준이 달라진다고 보기 어려우므로, 행위 3이 공정거래법 위반 행위로 인정되지 않는다고 하더라도 실질적으로 행위 1, 2를 토대로 산정한 이 사건 과징금납부명령의 위법성 판단에 영향을 미치지 않는다. 앞서 이 사건 시정명령 제9항에 관하여 판단한 바와 같이 행위 1, 2에 공정거래법의 적용이 제한되어야 할 경우에 해당하지 아니하므로, 피고가 과징금 산정의 기초가 되는 관련매출액을 위반기간 동안의 CDMA, WCDMA, LTE 표준과 관련하여 ① 원고 퀄컴 아시아-퍼시픽이 한국 휴대폰 제조사에 판매한 모뎀칩셋과 국외 휴대폰 제조사에 판매한 모뎀칩셋 매출액 중 한국에서 판매된 휴대폰에 장착된 모뎀칩셋의 매출액, ② 원고 퀄컴의 한국 휴대폰 제조사에 대한 특허 라이선스 매출액과 국외 휴대폰 제조사에 대한 특허 라이선스 매출액 중 한국 판매분에 대한 특허 라이선스 매출액을 관련매출액으로 본 것은 과징금 산정기초가 되는 관련매출액의 범위 내에서 합리적으로 그 범위를 제한한 것으로 평가된다. 한국 휴대폰 제조사가 휴대폰을 국내에서 판매하는지, 해외에서 판매하는지 여부에 따라 원고들의 라이선스 정책이 달라지지 아니하므로, 한국 휴대폰 제조사의 휴대폰 판매와 그에 대한 원고들의 모뎀칩셋·실시료 매출액 역시 위반행위인 행위 1, 2로 인하여 영향을 받은 관련 상품에 해당한다. 또한 중국 국가발전개혁위원회가 2015. 2. 9. 원고 퀄컴에 대하여 행정제재명령을 하면서 원고 퀄컴의 중국 내 2013년도 연간 매출액의 8%에 상당하는 금액을 벌금으로 부과하였고 위와 같은 원고 퀄컴의 중국 내 2013년도 연간 매출액이 이 사건 과징금납부명령에서 과징금 산정의 기초로 삼은 원고들의 매출액과 일부 중첩될 수 있는 부분이 있다고 하더라도,주154) 피고의 이 사건 과징금납부명령과 중국 국가발전개혁위원회의 2015. 2. 9.자 행정제재명령은 각각 국가주권의 일부분인 행정권 행사에 기초한 것이어서 이를 이중제재에 해당한다고 볼 수 없고, 공정거래법상 관련매출액은 과징금 산정의 기초에 불과할 뿐이고 이를 기초로 하여 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 즉, 위반행위의 중대성을 고려하여 최종 과징금을 산정하는 것이므로, 그에 관하여 중복적으로 과징금이 부과되었다고 보기도 어렵다. 또한 행위 1, 2로 인하여 휴대폰 제조사들이 원고들과 특허 라이선스 계약을 체결하는 것 자체가 강제되었음은 앞서 판단한 바와 같으므로, 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매하지 않는 휴대폰 제조사나 2009년 특허 라이선스 계약 수정계약을 체결한 삼성전자에 대한 관련매출액 역시 이 사건 과징금납부명령의 산정의 근거에 되는 관련매출액에 포함된다고 봄이 타당하다. 피고는 행위 1, 2가 원고들의 사업기간 동안 지속된 공정거래법 위반행위임을 전제로 하여 이 사건 처분을 하면서도 위반행위 개시 이후이자 원고들이 특허 라이선스 계약 체결을 거절한 뒤 미디어텍과 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건, 크로스 그랜트 조건이 포함된 부제소약정을 체결한 날인 2009. 11. 19.를 ‘과징금 산정을 위한’ 시기로 보았다. 그런데 이 사건 의결서에 의하면 피고는 원고들의 공정거래법 위반행위가 2009. 11. 19.에 개시되었다는 의미가 아니라 2009. 11. 19.을 과징금 부과를 위한 관련매출액 산정의 기산점으로 한정적으로 사용한 것이므로, 이와 같은 과징금 산정을 위한 시기 설정이 원고들에게 불리한 것이라 보기도 어렵다. 따라서 2009. 11. 19. 이전에 체결한 특허 라이선스 계약에 의한 실시료라 하더라도 그 매출이 2009. 11. 19. 이후 발생한 이상 과징금 산정의 기초가 되는 관련매출액에 포함될 수 있다. 아울러 원고들은, ‘2009. 11. 19.이 위반행위 개시 일이므로 2009. 11. 19. 이전의 원고들 행위는 이 사건 처분에서 전제한 공정거래법 위반행위에 포함될 수 없다’는 취지로도 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 행위 1, 2는 원고들의 사업개시 이후 지속되었고, 피고는 다만 이 사건 과징금납부명령을 위한 관련매출액 산정 시기를 2009. 11. 19.로 특정한 것에 불과한 것이므로, 원고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 결국 원고들의 위 주장은 이유 없다. 나. 조사협력 감경 미적용 1) 원고들의 주장 요지 원고들이 피고 조사단계에서 최선을 다해 성실하게 협력하였고, 피고의 심사관 역시 심사보고서에서 조사협력에 따른 과징금 감경을 제안하였으므로 피고는 과징금고시 IV.3.다.(3).(가)에 따라 30% 이내의 범위에서 과징금을 감경할 수 있음에도 불구하고 조사협력에 따른 과징금 감경을 전혀 적용하지 아니하여 재량권을 일탈·남용하였다. 2) 판단 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 공정거래법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등원칙에 반하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 과징금고시 IV.3.다.(3).(가)에 따른 조사협력 감경은 과징금납부명령의 상대방이 행위사실을 인정하는 것을 요건으로 하고 있는데, 피고의 전원회의 등 이 사건 심의단계에서의 원고들의 주장을 살펴보면 원고들이 행위 1, 2의 사실을 인정하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고가 이 사건 과징금납부명령을 함에 있어 조사협력 감경을 하지 않았다고 하더라도 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 원고들의 위 주장도 받아들일 수 없다. 12. 이 사건 각 행위의 연계와 경쟁제한성 및 시정명령의 효과 가. 당사자들의 주장 요지 원고들은, ‘이 사건 각 행위가 유기적으로 연계되어 있으므로 하나의 고리만 끊어져도 유기적 연계에 따른 경쟁제한 효과는 모두 소멸된다’고 주장한다. 이에 대하여 피고는, ‘이 사건 각 행위가 서로 유기적으로 연계되어 있으므로 이 사건 시정명령 중 일부라도 취소되면 원고들이 여전히 지위를 남용하여 경쟁제한 행위를 계속할 수 있다’고 주장한다. 나. 판단 행위 3이 행위 1, 2를 수단으로 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장의 경쟁을 제한하여 휴대폰 제조사에게 불이익을 강제한 행위가 남용 행위에 해당하려면 과도한 독점적 이익을 수취하여 착취남용의 수준에 이르거나 적어도 FRAND 수준을 넘는 부당한 수준이라는 점이 증명되어야 한다. 피고는 행위 1, 2를 통하여 체결된 계약이라거나 일방적, 일률적으로 정해진 계약이라거나 대가 산정을 위한 절차를 제대로 거치지 않았다는 이유만으로 바로 원고들과 휴대폰 제조사와 체결된 계약의 내용들이 휴대폰 제조사에게 불이익한 것으로 강제된 것이라 단정하고 이를 바탕으로 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대한 배제 효과가 인정된다고 주장하지만, 행위 3이 독립적으로 시장지배적 지위 남용행위나 거래상 지위 남용행위에 해당한다고 볼 수 없음은 앞서 판단한 바와 같다. 원고들이 행위 1, 2를 통하여 행위 3 중 휴대폰 가격기준 실시료 조건을 실현하여 막대한 수익을 얻고 이를 바탕으로 표준필수특허와 표준별 모뎀칩셋의 연구·개발에 투자하여 다시 모뎀칩셋 제조사들보다 가격·생산량·품질 등에 우위를 가지게 된다고 하더라도, 행위 3 자체는 시장 봉쇄나 경쟁자 배제를 의도한 인위적 수단(행위 1, 2)이 아닌 장점 경쟁의 촉진 수단이 될 수도 있고, 피고가 처분의 전제로 삼은 행위 유형으로서 불이익 강제나 불이익 제공에 의한 부당한 행위로 평가할 수 없다면 사업자의 상당한 규모의 이익 실현만으로 바로 남용행위에 해당한다고 보거나 시정명령 대상이 되어야 한다고 볼 수 없다. 행위 2가 없다면 원고들은 행위 1에 따라 경쟁 모뎀칩셋 제조사로부터 모뎀칩셋을 구매하는 휴대폰 제조사에게 특허 라이선스 계약 체결을 요구하거나 침해금지청구를 하는 것이 가능하지만 자신들로부터 모뎀칩셋을 구매하는 휴대폰 제조사에 대하여 특허 라이선스 계약의 체결·이행을 강제할 수 없다. 행위 1이 없다면, 원고들이 행위 2에 따라 자신들로부터 모뎀칩셋을 구매하는 휴대폰 제조사에게 특허실시계약의 체결·이행을 강제하려고 하여도 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 원고들 보유 이동통신 표준필수특허에 대하여 라이선스를 받은 상황이므로 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋을 구매함으로써 원고들에게 모뎀칩셋에 실질적으로 구현되는 특허에 관한 실시료를 납부하여야 하는 부담을 회피할 수 있다. 결국, 행위 1, 2는 하나의 ‘휴대폰 단일 단계 라이선스 정책’을 구성하고, 원고들은 위 정책을 통해 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 비용을 상승시키고 거래대상을 제한하여 시장을 봉쇄함으로써 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 시장지배적 지위를 더욱 공고히 한다. 행위 1에 관한 이 사건 시정명령 제1, 2항에 따라 원고들이 모뎀칩셋 제조사에 대하여 FRAND 수준에 부합하는 라이선스를 제공한다면 경쟁 모뎀칩셋 제조사는 라이선스로 인한 사업 중단의 위험 없이 장점 경쟁을 할 수 있다. 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 경쟁이 회복되면, 휴대폰 제조사를 상대로 라이선스 계약을 체결하도록 하는 모뎀칩셋 공급중단의 위험도 감소되고, 이는 행위 2에 대한 억제 효과로도 작용한다. 이 사건 시정명령 제1, 2항을 통한 행위 2의 억제 효과가 미약하여 원고들이 여전히 행위 2를 할 수 있다고 하더라도, 행위 2에 관한 이 사건 시정명령 제3, 4항에 따라 원고들이 휴대폰 제조사에 대하여 모뎀칩셋 공급과 연동한 라이선스 계약의 체결이나 이행을 강제하지 않는다면, 피고가 주장하는 바와 같이 휴대폰 제조사의 의사에 반하는 라이선스 계약의 체결을 저지할 수 있다. 이처럼 이 사건 시정명령 제1∼4항을 이행하면 행위 1, 2를 통하여 휴대폰 제조사에게 불이익한 행위나 거래를 강제하도록 만드는 원고들의 지위가 소멸된다. 이 사건 시정명령 제5, 6항이 취소되더라도 이 사건 시정명령 제1∼4항이 준수된다면, 설령 원고들과 휴대폰 제조사 사이에 체결된 라이선스 계약에 포괄적 라이선스 조건, 휴대폰 가격기준 실시료 조건, 크로스 그랜트 조건이 포함되어 있더라도 이 사건 시정명령 제5, 6항이 전제하는 조건 즉 휴대폰 제조사의 의사에 반하여 강제로 체결되는 상황은 해소될 수 있다. 더욱이 원고들의 시장지배적 지위 남용의 관련 상품시장은 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장 및 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장이지 휴대폰 시장이 아니고, 원고들의 관련 상품시장에서의 경쟁 사업자는 휴대폰 제조사가 아닌 모뎀칩셋 제조사이며, 행위 1, 2를 통한 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대한 배제 남용적 상황을 정상적으로 회복하도록 하는 것이 이 사건 처분에 적용된 관련 공정거래법령의 취지에 가장 부합하고, 피고가 이 사건 시정명령 제5, 6항을 통하여 바로 잡으려는 시장질서도 원고들의 휴대폰 제조사에 대한 착취적 또는 부당한 이익의 수준을 직접적으로 수정하는 데에 있다고 보기 어렵다. 다. 소결론 따라서 이 사건 시정명령 제1∼4항을 유지하고 이 사건 시정명령 제5, 6항을 취소하더라도 원고들의 경쟁제한 행위가 지속된다거나, 이 사건 시정명령 제1∼6항이 불가분적으로 결합되어 전부 인용되거나 전부 취소되어야 하는 관계에 있다고는 볼 수 없다. 13. 결론 가. 이 법원의 판단 요약 앞서 살펴본 이 법원의 판단은 아래와 같이 요약될 수 있다.


[표 64] 결론 요약
행위	처분의 적용 법령과 행위	유형	행위판단	처분판단
행위 1	공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호(정상적인 거래관행에 비추어 타당성 없는 조건을 제시하여 다른 사업자 활동 부당방해)	시장지배적 지위 남용	위법	적법
행위 1	공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호(필수요소 거절 등에 의한 다른 사업자 활동 부당방해)	시장지배적 지위 남용	적법	위법
행위 2	공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호(거래 상대방에게 불이익 거래나 행위를 강제하여 다른 사업자 활동 부당방해)	시장지배적 지위 남용	위법	적법
행위 2	공정거래법 제23조 제1항 제4호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 별표1의2 6.라.(거래 상대방에게 불이익 제공하여 거래상 지위남용)	불공정거래행위	위법	적법
행위 3	공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호(거래 상대방에게 불이익 거래나 행위를 강제하여 다른 사업자 활동 부당방해)	시장지배적 지위 남용	적법	위법
행위 3	공정거래법 제23조 제1항 제4호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 별표1의2 6.라.(거래 상대방에게 불이익 제공하여 거래상 지위남용)	불공정거래행위	적법	위법

나. 청구취지와 소송비용에 관한 결론 결국, 이 사건 처분 중 이 사건 시정명령 제5, 6항과 이 사건 시정명령 제7, 8항 중 이 사건 시정명령 제5, 6항에 관한 부분은 위법하여 취소되어야 하고 나머지 부분은 적법하므로, 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 또한, 청구취지에 대한 판단, 소송의 진행경과, 제출된 공격방어방법의 내용과 시기, 승소·패소의 정확한 비율 산정의 어려움 등을 고려하면, 보조참가로 인한 부분을 포함한 소송비용은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제98조, 제101조, 제102조, 제103조에 따라 각자 비용을 부담하도록 하는 것이 합당하다고 판단된다. 이와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 2 생략] 판사 노태악(재판장) 이정환 진상훈 주1) 이하 서증은 ‘갑 1-2’와 같은 형식으로 약칭한다. 주2) ‘휴대폰’이라 함은 모뎀칩셋이 장착된 휴대폰, 태블릿 등을 포함한 휴대용 이동통신 단말기를 말한다. ‘휴대폰 제조사’에는 휴대폰을 제조하거나, 다른 사업자를 통해 휴대폰을 위탁 제조하거나 휴대폰을 판매하는 사업자도 포함된다. 주3) ‘모뎀칩셋’이라 함은 무선(wireless) 이동통신을 위해 휴대폰에 장착되는 무선 베이스밴드(baseband, 기저대) 칩셋 또는 커뮤니케이션 프로세서(Communication Processor)를 말한다. 그리고 ‘모뎀칩셋 제조사’에는 모뎀칩셋을 제조하거나, 다른 사업자를 통해 모뎀칩셋을 위탁 제조하거나 모뎀칩셋을 판매하는 사업자도 포함된다. 주4) 이하 ‘원고들’은 특허 라이선스 사업과 관련하여 원고 퀄컴을, 모뎀칩셋 사업과 관련하여 2012년 분사 이전에는 원고 퀄컴, 퀄컴 아시아-퍼시픽을, 2012년 분사 이후에는 원고 퀄컴 테크놀로지, 퀄컴 아시아-퍼시픽을 의미하고, 특허 라이선스 사업과 모뎀칩셋 사업 모두와 관련하여서는 원고들 모두를 의미한다. 주5) 원고 퀄컴 아시아-퍼시픽은 1999. 12. 11.에 설립되었다. 원고 퀄컴 테크놀로지가 설립되고 원고들의 모뎀칩셋 사업부인 QCT가 원고 퀄컴에서 원고 퀄컴 테크놀로지로 이전하면서 원고 퀄컴 아시아-퍼시픽은 원고 퀄컴 테크놀로지의 완전자회사가 되었다. 주6) 이하 ‘UMTS(WCDMA)’는 ‘WCDMA’로 표기한다. 주7) 이하 ‘LTE(advanced)’는 ‘LTE’로 표기한다. 주8) CDMA는 CDMAone과 CDMA2000을 포함한다. 이하 구분 없이 ‘CDMA’라고만 한다. 주9) ‘지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침’(2016. 3. 23. 공정거래위원회예규 제247호) I.3.가.(5) 참조 주10) ‘지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침’(2016. 3. 23. 공정거래위원회예규 제247호) I.3.가.(6) 참조 주11) 원문은 다음과 같고, 이하 각주에서 원문도「」의 형식으로 표시한다. 「ETSI does not perform any check on the status and validity of any Essential IPRs notified to ETSI.」 주12) 특허전문연구기관인 Fairfield Resources International은 GSM, WCDMA 및 LTE 표준 관련 표준필수특허라고 선언한 특허 중 50∼73%는 필수특허가 아닌 것으로 나타났다고 발표하였다. Analysis of Patent Declared as Essential to GSM as of June 6, 2007, Review of Patents Declared as Essential to WCDMA Through December, 2008, Review of Patents Declared as Essential to LTE and SAE(4G Wireless Standards) Through June 30, 2009 주13) 이하 ‘라이선스’라 함은 제조 권한과 제조된 장치의 판매, 대여, 처분, 수리, 사용, 운영 권한 및 방법의 사용 권한까지 포함하는 의미로 사용하고, ‘실시허락’, ‘실시’도 같은 의미로 혼용한다. 주14) 공정성(fair) 개념이 합리성(reasonable)이나 비차별성(non-discriminatory)의 개념에 포섭될 수 있다고 보아 ‘FRAND’ 대신 ‘RAND’라는 표현이 사용되기도 한다. 주15) 이하 회사명을 기재할 경우 ‘주식회사’와 같이 회사의 종류에 대한 기재를 생략한다. 주16) 이하 피고보조참가인 엘지전자를 비롯한 피고보조참가인 인텔, 미디어텍, 화웨이에 대하여 피고보조참가인 명칭을 생략한다. 주17) 2세대는 1990년부터 2002년까지, 3세대는 2003년부터 2015년까지 누적판매물량을 기준으로 하였다. CDMA의 판매물량은 3세대가 본격적으로 보급된 2003년을 기준으로 2002년까지는 2세대, 2003년 이후는 3세대로 구분하였다. 주18) 변조는 디지털 정보를 전송하기 위하여 전송 채널의 성질에 적합한 신호로 변환하는 것이고, 복조는 반대로 채널에 적합하도록 변환된 신호로부터 디지털 정보를 복구하는 것 주19) 삼성전자는 원고들과 체결한 특허 라이선스 계약에 따라 자가 소비용 모뎀칩셋만 제조하고 있다. 주20) 이하 구체적 사례에 관한 사실은 ◆ 항목으로 표시한다. 주21) 인텔은 2014년 스프레드트럼과 RDA를 자회사로 보유하고 있는 칭화유니 그룹의 지분을 20% 취득하고, 스프레드트럼 및 RDA와 공동으로 AP-모뎀 통합칩셋 제품을 개발, 판매하고 있다. 주22) Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc., 533 U.S. 617 (2008) 주23) Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S. 502 (1917) 주24) 다만 피고는 ‘한국 이외의 지역에 본사를 두고 있는 휴대폰 제조사에게 판매한 모뎀칩셋 매출액 중 국내에 판매된 휴대폰에 장착된 모뎀칩셋의 매출액’을 애플이 원고들의 모뎀칩셋을 장착하여 국내에 판매한 휴대폰 수량과 원고들로부터 구매한 모뎀칩셋 평균단가 자료를 기초로 하여 산정하였다. 주25) 위 심결 상 ‘무상허락조항 등’이라 함은 원고 퀄컴과 일본 국내 단말기 등 제조판매업체 간 특허실시계약 중 아래 조항들을 의미한다. ① 일본 국내 단말기 등 제조판매업체가 원고 퀄컴에 대해, 원고 퀄컴 등에 의한 CDMA 휴대전화단말기 및 CDMA 부품의 제조, 판매 등을 위해 이 특허실시계약에서 대상으로 특정된 일본 국내 단말기 등 제조판매업체 등이 보유하거나 보유하게 되는 지식재산권의 일신전속적(양도금지), 전 세계적 및 비배타적인 실시권을 허락하는 조항 ② 일본 국내 단말기 등 제조판매업체가 원고 퀄컴의 실시권자에 대해, 원고 퀄컴의 실시권자에 의한 CDMA 휴대전화단말기 등의 제조, 판매 등에 대하여 이 특허실시계약에서 대상으로 특정된 일본 국내 단말기 등 제조판매업체 등이 보유하거나 보유하게 되는 지식재산권에 근거하여 권리주장을 하지 않기로 약속하는 조항 ③ 일본 국내 단말기 등 제조판매업체 중 니혼전기, 파나소닉모바일 및 미쓰비시전기는 원고 퀄컴 등 그리고/또는 원고 퀄컴으로부터 CDMA 부품을 구입한 고객(이하 이 문단에서 ‘원고 퀄컴의 고객’이라 한다)에 대해, 원고 퀄컴 등에 의한 CDMA 부품제조, 판매 등에 대해 그리고/또는 원고 퀄컴의 고객이 원고 퀄컴의 CDMA부품을 자사 제품에 탑재한 것에 대하여 이 특허실시계약에서 대상으로 특정된 일본 국내 단말기 등 제조판매업체 등이 보유하거나 보유하게 되는 지식재산권에 근거하여 권리주장을 하지 않기로 약속하는 조항 주26) 행위 1에서는 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 의미한다. 한편 원고들은 휴대폰 제조사와의 특허실시계약에도 원고들 및 원고들의 모뎀칩셋을 구매하는 고객에게 계약 상대방인 휴대폰 제조사의 특허를 라이선스하거나 특허침해를 주장하지 못하도록 하는 조건을 부가하였다(행위 3의 일부). 이하 구별 없이 ‘크로스 그랜트 조건’이라 하되, 행위 1에서는 모뎀칩셋 제조사와의 크로스 그랜트, 행위 3에서는 휴대폰 제조사와의 크로스 그랜트를 지칭하는 것으로 사용한다. 주27) 12.1조 참조. EXHIBIT C 양식으로 보고 요구 주28) 계약서는 제출되어 있지 아니하나, 을가90(텍사스 인스트루먼트가 피고에게 제출한 의견서)에서 해당 계약의 명칭, 2000. 12. 체결, 모뎀칩셋 사용 권한 제한 조건 등의 존재가 확인된다. 주29) 통상의 특허실시계약과 달리 부제소약정을 주된 내용으로 하고 있고, 인피니언 테크놀로지는 이를 근거로 2007년부터 2011년까지 애플에 모뎀칩셋을 공급하였다. 주30) 후지쯔, 르네사스 등과의 특허 라이선스 계약과는 달리 판매처를 직접 제한하는 조항은 규정되어 있지 않으나, 4.2조에서 인피니언 테크놀로지가 원고들의 실시권자가 아닌 사업자에게 모뎀칩셋을 판매한 경우 우선 원고들이 해당 사업자와 성실하게 라이선스 계약 체결을 협상하고, 6개월 내 라이선스 계약이 체결되지 않는 경우 이를 인피니언 테크놀로지에 통지하며, 통지 90일 이후부터는 해당 사업자에 대한 판매에 관하여는 부제소약정이 적용되지 아니한다고 규정하고 있다(을가 4). 주31) 주문형 집적회로(Application Specific Integrated Circuit)의 약어로서 모뎀칩셋을 말한다. 이하 같다. 주32) 2009. 11. 19.자 ‘Non-Exhaustive CDMA ASIC Agreement’의 CDMA 표준에는 CDMAone, CDMA2000 뿐만 아니라 WCDMA도 포함된다(을가 2). 「For the purpose of clarification, but without limitation, the term CDMA Standard includes UMTS/WCDMA, HSDPA, HSUPA, HSPA+, cdmaOne (IS-95), cdma2000 (IS-2000), 1xRTT MC, 3xRTT MC, 1xEV-DO (IS-856, including, without limitation, Rev. A, Rev. B and any revisions or updates thereto) or 1xEV-DV or any revisions or updates thereto, but excludes the TD-SCDMA Standard and the OFDMA Standard.」 주33) 원고들은, 미디어텍이 2013년 수정·유보계약의 2016년 중반 만료에도 불구하고 대체할 계약을 구하지 않음을 근거로 특허 라이선스 없이도 모뎀칩셋 사업을 성공적으로 영위할 수 있었다고 주장한다[원고들의 2019. 7. 19.자 종합준비서면 93쪽(전자기록 쪽수 기준, 이하 같다, 2019. 7. 19.자 최종변론자료 61쪽]. 2013년 수정·유보계약 1조에서 ‘Standstill Period’를 2016. 7. 30.까지 정하고 있으므로 원고들은 2016. 7. 30. 이후 미디어텍에 특허침해를 주장할 수 있으나, 한편 위 계약 6.1조에 따르면 해당 계약은 원고들과 미디어텍의 CDMA(WCDMA 포함) 표준필수특허가 만료될(expired) 때까지 존속하는 것으로 기재되어 있으므로 위 계약에 따른 영업정보 보고 조건은 여전히 유지되고 있는 것으로 보이고, 달리 위 계약이 만료되었다고 볼 증거가 없다. 주34) 전체적인 협상 경위는 을가 32, 62, 115 참조 주35) 「There are a wide variety of QUALCOMM component products that fall into the category of QUALCOMM's chipsets including components implementing the CDMA2000 family of standards, the WCDMA family of standards and/or OFDM/OFDMA family of standards.」 주36) 「Parties manufacturing or selling LTE devices or components and other implementers of the LTE standard should contact Via Licensing to obtain more information about the LTE patent pool and to request an LTE Patent License Agreement.」 주37) 「Other ASIC Licensees pay royalties to QUALCOMM at 3% with no minimum dollar account」 주38) 「Contrary to the reported allegation that Qualcomm is seeking to exclude chip competitors, Qualcomm has licensed major chip manufacturers, including Texas Instruments, NEC, Infineon, Philips, Agere, Motorola, VIA and Fujitsu.」 주39) 「We have never refused to license our essential patent to any company to supply chips, handsets, infrastructure or test equipment. The number of companies licensed by QUALCOMM that are actively marketing WCDMA chips demonstrates that QUALCOMM has not attempted to exclude any chip set manufacturer. It is beyond dispute that QUALCOMM does not have anything remotely resembling a monopoly or dominant position on the sale of WCDMA chip sets. To the contrary. competition for sales of CDMA chips is quite intense.」 주40) 「We've licensed TI, We've licensed NEC, Infineon, Philips, and the list goes on. We've never refused to license our WCDMA essential patents to any company.」 주41) 「Who are our licenses? Primarily our licensees are the equipment manufacturers. Four or five typical categories that we discuss are the infrastructure manufacturers, the subscriber equipment manufacturers, which includes both handsets and modem devices and fixed wireless terminals, test equipment manufacturers and other chip manufacturers that do compete with QUALCOMM in the chip market for wireless telephones.」 주42) 「As part of our strategy to generate licensing revenues and support worldwide adoption of our CDMA technology, we license to other companies, including the competitors of our QCT segment, the rights to design, manufacture and sell products utilizing certain portions of our CDMA intellectual property.」 주43) 「BEHRO OZ ABDI; Some of those guys, you know, our licensing program is separate from the chipset, so just in general anybody who wants to ship chips Into CDMA-based, whether it is 3G or UMTS or CDMA, they have to have a license. So that is-there is no exception there. So Broadcom unfortunately not agreeing with that and they are taking a different path so far. But at the end the day any of those guys who want to ship products, they have to take out a license from QUALCOMM. We have been pretty consistent in that model.」 주44) 「Qualcomm's primary sources of revenue are (1) sales of chips (called Application Specific Integrated Circuits or ASICs) used in cellular telephones, through its chip division, Qualcomm CDMA Technologies (QCT)³; (2) licensing its intellectual property to entities that produce (non-Qualcomm) chips, through its licensing division, Qualcomm Technology Licensing (QCT); and (3) licensing its intellectual property, through QTL, to entities that produce Subscriber Units, a term that refers to, inter alia, wireless handsets.」 주45) 「Qualcomm has provided chipmakers nontransferable, worldwide, nonexclusive, restricted licenses to its portfolio of technically necessary patents through licensing agreements called ASIC Patent License Agreements(APLAs).」 주46) 「We will license anyone who wants to go and have a license in CDMA. And that has been the hallmark of that licensing program, and hence the competition that came about as a result of that.」 주47) 「The mobile communications industry generally recognizes that a company seeking to develop, manufacture and/or sell products that use CDMA technology will require a patent license from us.」 주48) 피고 주장 사례 중 텍사스 인스트루먼트와의 소송은 계약상 비밀유지의무 위반을 청구원인으로 한 것이고, 애플과의 특허침해소송은 비-표준필수특허에 관한 소송이므로 제외하였다. 주49) Qualcomm Inc. v. Broadcom Corp. 539 F.Supp.2d 1214 (S.D. Cal. 2007). 주50) 「We have done nothing to give LGE permission to develop and sell chips to third parties. If they do so, we could assert our patents against LGE or LGE's customers.」 주51) 피고는 을가 58을 모뎀칩셋 제조사 에릭슨과 휴대폰 제조사 삼성 사이의 면책약정에 관한 증거로 제출하고 이 사건 의결서에서 이를 원용하고 있으나, 첨부자료 3의 7.4조에서 이동통신 표준필수특허 침해 주장에 관하여는 에릭슨이 책임을 부담하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 행위 1에 따른 에릭슨의 면책비용 부담에 대한 직접적 증거가 될 수 없어 이와 관련된 사실인정에서 제외하였다. 주52) 「The Update obligates patent holders band by the IEEE RAND commitment to license their patents for ‘any compliant Implementation’ meaning that a patent holder making an IEEE RAND Commitment cannot refuse to license its patents for use in IEEE SA standards at certain levels of production.」 주53) 「SAN DIEGO -- November 6, 2003 -- Qualcomm Incorporated (Nasdaq: QCOM), pioneer and world leader of Code Division Multiple Access(CDMA) digital wireless technology, today announced the highly integrated radioOne™ Zero Intermediate Frequency(ZIF) RFR6250™ device, a complete dual-band WCDMA(UMTS) and Global Positioning System(GPS) receive chip.」 주54) 「Components means application specific integrated circuits(ASICs), electronic devices, integrated circuits, including firm ware thereon and accompanying or associated software, and/or families of devices for use in wireless telecommunications equipment.」 주55) 「A complete CDMA or Multi-Mode CDMA module which uses, implements or otherwise incorporates one or more claims of QUALCOMM's Patents, complies with any of the CDMA Standard(but does not comply with or implement any of the Non-Option CDMA Standards.」 주56) 「CDMA Module shall not be capable of initiating and receiving Wireless communications without being incorporated into or attached to the Communication Device, except in the case of testing or verification of a CDMA Module by a Party or a Party's manufacturing agent.」 주57) 「That combined with our commitment to the industry to license on fair and reasonable terms free from unfair discrimination would make it difficult to argue that we have the right to refuse to license them.」 주58) 「We don't make a decision that we're going to license you and not license you because that would be discriminatory. We'll license anyone who willing to enter into the terms of our agreement.」 주59) 「the fundamental goal of SSO RAND policies is availability of licenses necessary to practice standards」 주60) 「a patent-holder who gives a RAND commitment gives up the right to refuse to license」 주61) 「there is little doubt that terms that do not make licenses meaningfully available to efficient implementers of the standard are not ‘reasonable’ within the meaning of RAND」 주62) 「And for various reasons, you know, including the fact that when you participate in a standard setting process, as I explained earlier, and you contribute your technology to the standard, as part of that you often have to make commitments that you will, you know, make that technology available to people who want to make products that practice the standard. And so to, you know, and, you know, we would take the position that that doesn't mean you have to grant a license, you know, to everybody at every step in the supply chain. But, you know, to tell somebody no, we're sorry, we won't enter any kind of agreement with you at all, and, yes, in theory, you know, you have to just live with this risk that we could sue you for patent infringement, it's not a great, you know, position to be in in terms of defending yourself against, you know, claims that you've broken those promises to make the technology available.」 주63) 「Le contrat s'interprete d'apres la commune intention des parties plutot qu'en s'arretant au sens litteral de ses termes. Lorsque cette intention ne peut etre decelee, le contrat s'interprete selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placee dans la meme situation.」 주64) 「Toutes les clauses d'un contrat s'interpretent les unes par rapport aux autres, en donnant a chacune le sens qui respecte la coherence de l'acte tout entier.」 주65) 「Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confere un effet l'emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun.」 주66) 「On ne peut interpreter les clauses claires et precises a peine de denaturation.」 주67) 「including the right to make or have made customized components and sub-systems to the licensee's own design for use in MANUFACTURE」 주68) 「under such IPR to at least the following extent:」 주69) 특허법 제2조(정의) 3. 실시란 다음 각 목의 구분에 따른 행위를 말한다. 가. 물건의 발명인 경우: 그 물건을 생산·사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위 나. 방법의 발명인 경우: 그 방법을 사용하는 행위 다. 물건을 생산하는 방법의 발명인 경우: 나목의 행위 외에 그 방법에 의하여 생산한 물건을 사용·양도·대여 또는 수입하거 나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위 주70) 원고들은 부품 단계에서 라이선스를 제공하고 있는 Wi-Fi, NFC 등 다른 표준은 해당 업계의 역사가 있고, 3GPP 이동통신 모뎀칩셋의 경우 원고들이 시장에 진입하였을 당시부터 최종 사용자 기기 단계 라이선스 관행이 형성되어 있다고 진술하였다(2019. 8. 12. 제16차 변론기일). 주71) 「a willingness to license all applicants except for competitors of the licensor」 주72) 「InterDigital follows industry practice and conducts its licensing business at the handset or other terminal unit level, and that has been InterDigital's practice for more than 20 years.」 주73) 그러나 을가 39(3쪽)에 의하면 원고들은 모뎀칩셋 고객에 대한 제3자 특허권 홍보자료에서, 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매하는 경우 별도의 실시료 지급 없이 인터디지털의 CDMA2000, WCDMA 표준필수특허에 대한 권리를 취득하게 된다고 기재하고 있다. 이에 의하면 인터디지털은 원고들에게 소진적인 라이선스를 제공한 것으로 보인다. 주74) 「the authorized sale of an article that substantially embodies a patent exhausts the patent holder’s rights and prevents the patent holder from invoking patent law to control postsale use of the article.」 주75) TransCore, LP v. Electronic Transaction Consultants Corp., 563 F.3d 1271 (Fed. Cir. 2009) 주76) Tessera, Inc. v. ITC, 646 F.3d 1357 (Fed. Cir. 2011) 주77) In the matter of Certain Electronic Devices, including Mobile Phones and Tablet Computers, and Components Thereof, USITC Inv. No. 337-TA-847, 2013 WL 3049144, Order No. 13 (May 2, 2013) 주78) 「so-called NFC “chip-level” patents, which cover inventions fully embodied on an NFC chip」 주79) 「NXP patents that have been declared or represented as essential to the NFC standard and patents that do not read on NXP's NFC chips and therefore are not necessarily included in these components(so-called system-level patents」 주80) 원고들측 전문가의 분석보고서인 갑 281은 그 금액이 동일함을 전제로 하고 있다. 주81) 행위 1은 휴대폰 제조사와의 크로스 그랜트 조건(행위 3 중 일부)도 이끌어내는 지렛대 역할을 하므로 휴대폰 제조사와의 크로스 그랜트를 행위 1의 결과로서 서술한다. 휴대폰 제조사와의 크로스 그랜트 자체가 독자적으로 시장지배적 지위 남용행위로 평가할 수 있는지는 후술한다. 주82) 관련시장에 참여하고 있는 모든 사업자들의 시장점유율을 제곱하여 합한 숫자이다. HHI 지수가 높을수록 시장의 집중도가 높다. 주83) 피고의 ‘기업결합 심사기준’은 ‘HHI 지수가 2,500 이상이고 HHI 지수 증가분이 150 미만’에 해당하지 않는 경우 기업결합으로 인해 경쟁이 실질적으로 제한될 가능성이 있다고 규정하고 있다. 주84) 원고들은, ‘대법원 2011. 6. 10. 선고 2008두16322 판결처럼 배타조건부거래와 경쟁사의 퇴출 사이의 인과관계가 인정되지 아니하여 경쟁제한의 효과나 우려가 부정된 것처럼 행위 1과 경쟁 모뎀칩셋 제조사들의 퇴출과 인과관계가 부정된다’고 주장한다. 그러나 시장지배적 지위 남용행위로서의 배타조건부 거래의 부당성은 그 거래행위의 목적 및 태양, 시장지배적 사업자의 시장점유율, 경쟁사업자의 시장 진입 내지 확대 기회의 봉쇄 정도 및 비용 증가 여부, 거래의 기간, 관련 시장에서의 가격 및 산출량 변화 여부, 유사품 및 인접시장의 존재 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 것이므로, 배타조건부 거래와 경쟁 사업자의 퇴출 사이에 직접적 또는 상당한 인과관계가 인정될 정도의 증명이 요구된다고 보기 어렵다. 주85) 「provides long-term design freedom to Qualcomm」 주86) 심사기준 IV.3.다.(1) 및 서울고등법원 2003. 4. 17. 선고 2001누5851 판결 참조 주87) 심사기준 IV.3.다.(3) 참조 주88) 「We (생략) will continue our efforts to meet all of your ASIC supply needs during the course of the arbitration.」 주89) 2000. 9. 1.자 주문형 집적회로 공급계약에 부수하여 체결된 양해각서로, 엘지전자가 원고들로부터 모뎀칩셋을 구매하는 수량과 비율에 따라 원고들이 엘지전자에게 리베이트를 제공하는 것을 그 내용으로 한다. 주90) 「please be advised that QUALCOMM, at this time, has terminated only the MOU but reserves the right to terminate the Supply Agreement as well.」 주91) 이 사건 의결서 152, 153쪽에는 삼성전자의 2004년 라이선스 계약 협상 사례도 특허 라이선스 계약의 체결·이행 강제 사례로 언급되어 있으나, 피고의 2019. 7. 19.자 최종준비서면에 이에 관한 주장이 없고, 원고들 주장처럼 을가 61(박승건의 진술서)의 기재만으로는 원고들이 2004년 특허실시계약 협상 시 삼성전자에게 모뎀칩셋 공급 중단을 구체적으로 위협·실행하였는지 인정하기 부족하므로, 이에 대한 관련 사례로 언급하지 않는다. 주92) 「To my knowledge, we have never shipped commercial quantities of chips to a company without a license. We can’t do that here either.」 주93) 「Our operations team has been advised to hold all component shipments to SEMC/Sony Mobile.」 주94) 「Let’s make sure we have a process to make sure Jim L or I have visibility before a stop-ship goes out.」 주95) 원고들 2019. 7. 19.자 준비서면(증거조사결과정리) 128/155쪽 참조. 주96) 「At a minimum, we need to be prepared to stop all chip shipments after Tuesday if they don't sign on Tuesday.」 주97) 「The relevant question are (1) are they more or less likely to sign on Tuesday if we hold the shipment.」 주98) 「Despite the fact that the interim license agreement expired a couple weeks ago. QCT has continued to ship chips to you based on our relationship and your team's commitment that we will conclude the new license agreement this week. It is not tenable, and creates unacceptable risk, for us to remain in that position. I would appreciate you pushing your team to reengage and have the license agreement signed without further delay.」 주99) CDMA2000을 의미한다. 주100) 「If the C2K SULA expires and has not been replaced by a new patent license agreement covering C2K products, there will be issues with Huawei’s ability to continue to use C2K chipsets or QMCi’s software.」 주101) 「Ways to avoid any disruption in chipset supply at the end of this month without creating undue risk for either party(the simplest being for Huawei to exercise its right to renew the C2K license agreement under which it has been operating successfully for the last ten years.」 주102) 소외 32 모토로라 사장 주103) 소외 16 주104) 「Licensing ⇒ Eric constantly threatening to cut off chip supply, still off the deal.」 주105) 계약일 직후 2년 간 원고들로부터 구입한 모뎀칩셋 점유율 주106) Impression Prod., Inc. v. Lexmark Int’l, Inc., 137 S. Ct. 1523 (2017) 주107) 「In sum, patent exhaustion is uniform and automatic. Once a patentee decides to sell—whether on its own or through a licensee—that sale exhausts its patent rights, regardless of any post-sale restrictions the patentee purports to impose, either directly or through a license.」 주108) 「A patentee is free to set the price and negotiate contracts with purchasers, but may not, “by virtue of his patent, control the use or disposition” of the product after ownership passes to the purchaser.」 주109) 「The purchasers might not comply with the restriction, but the only recourse for the licensee is through contract law, just as if the patentee itself sold the item with a restriction.」 주110) 「Without chip business, more licensees/potential licensees might fight QTL license demands.」 주111) 「Can hurt QTL's leverage to negotiate 3G renewals and 4G(OFDMA) licensing deals(le. LG)」 주112) 「Less ability to fund and distribute innovations and attract top technology talent w/o cash flow from QTL to QCT」 주113) 을다 86의 내용상 칼텍(CalTech)은 QCT, 툴레인(Tulane)은 QTL로 보이고, 미국 연방지방법원 제1심판결도 동일하게 보았다. 주114) 「Separation could weaken Tulane in rate negotiations with major customers – similar to other commercial precedents」 주115) 「Issue: Sales of chipsets to unlicensed entities, licensed entities not paying royalties under their agreements, or those claiming exhaustion despite the terms of our supply and license agreements present significant risks to the licensing program」 주116) 「If we cease supply of chips to customers they may assert antitrust claims seeking damages and continued supply.」 주117) 「Develop a plan of communication/action that maximizes our ability to defend against the above claims while ceasing supply when necessary.」 주118) 이하 ‘크로스 그랜트 조건’은 행위 3에 관련하여 원고들과 휴대폰 제조사 사이의 크로스 그랜트를 지칭한다. 주119) 원고들은 피고 조사과정에서 ‘원고들이 전세계 단말기 제조사들과 체결한 수백 개의 라이선스 계약은 거의 모두 그 구조 및 조건들이 실질적으로 유사하며, 실시권자들은 퀄컴으로부터 가치 있는 특허기술들에 대한 광범위한 권리를 제공받는 대신에 퀄컴에게는 보통 3가지 형태의 대가를 제공하고 있는데, 선행실시료, 라이선스 대상이 된 단말기의 순판매가격에 일정비율을 곱하여 산정되는 경상로열티, 크로스 라이선스 또는 실시권자가 퀄컴의 부품과 관련하여서는 자신의 특허를 주장하지 않기로 하는 부제소 확약‘이라 답변하였다(을가 32). 주120) 원고들 표준계약서에 ‘QUALCOMM's Licensed Patent Claims’, 개별 계약에는 ‘QUALCOMM's Intellectual Property’ 용어를 사용하였다. 주121) 원고들의 표준계약서「‘QUALCOMM's Licensed Patent Claims’ means QUALCOMM's Technically Necessary IPR and QUALCOMM's Included Other IPR.」 주122) 원고들의 표준계약서 5.2는 휴대폰 판매량이 33,000개 이하면 6.5%, 33,000개 이상 66,000개 이하면 6.0%, 66,000개 이상 100,001개 이하면 5.5% 그리고 100,000개 이상이면 5.0%의 실시료율을 적용한다고 규정하고 있다(을가 9). 주123) 화웨이와 2003년 계약은 중국에서 제조되고 중국에서만 사용되는 휴대폰 1대당 2.65%의 실시료율을 적용하고, 이외의 지역에서 판매된 휴대폰은 계약 효력발생일 이후 처음 3년 동안은 7.0%, 그후에는 6.5%(판매물량에 따라 6.0%, 5.5%, 5.0%로 단계적으로 인하)를 적용하는 조건이다. 다만, 2.65%의 실시료율은 화웨이가 CDMA 모뎀칩셋을 원고들로부터 100% 구매하는 경우에만 적용되고, 그렇지 않은 경우는 화웨이가 판매한 모든 휴대폰에 대하여 해외에서 판매하는 휴대폰에 적용되는 높은 실시료율이 적용된다(2003년 계약서 제5조). 2004. 7. 체결된 WCDMA 양해각서에 의하면 화웨이는 중국 외에서 2006. 5. 29. 이전에 판매된 휴대폰 1대 당 7%, 2006. 5. 29. 이후 판매된 휴대폰의 경우 6.5%(판매물량에 따라 6.0%, 5.5%, 5.0%로 단계적으로 인하)의 각 비율에 따른 실시료를 지급하여야 한다(2004년 WCDMA 양해각서 제4조). 주124) 애플의 위탁제조사 팍스콘이 애플에 공급하는 휴대폰 이전가격(transfer price)에는 팍스콘이 지불하는 부품비용과 실시료, 팍스콘의 서비스 제공에 대한 수수료가 포함된다. 주125) 특허보유자가 실시권자를 상대로 특허권을 주장하지 않기로 하는 계약상 합의를 ‘부제소약정’이라 한다. 더 나아가 원고들의 고객에 대하여도 부제소를 약속하면 이를 ‘2단계 부제소약정’이라 한다. ‘2단계 부제소약정’이 체결되면 원고들의 고객은 휴대폰 제조사 등의 특허침해 주장으로부터도 면책된다. 주126) 원고들은 애플과는 휴대폰 판매수량에 따른 인센티브 계약(BCPA; Business Cooperation and Patent Agreement)를 체결하고 애플로부터 별도의 부제소약정을 확보하였다(을가 25). 주127) 화웨이와 체결한 CDMA 라이선스 계약은 2004년, 2008년, 2013년에 수정되었지만, 크로스 그랜트는 유지되었다. 주128) CJEU, Case C-170/13, Huawei Technology Co. LTD v. ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH. 주129) ipr.etsi.org 주130) www.uspto.gov, worldwide.espacenet.com 등 주131) Google Patent Search 등 주132) 엘지전자 2018. 12. 10.자 준비서면 46/49쪽 주133) 다만 휴대폰 제조사에 대한 라이선스가 아닌 모뎀칩셋 제조사에 대한 특허계약이었다. 주134) 뒤에서 휴대폰 가격기준 실시료 조건, 크로스 그랜트에 관하여도 그 계약 내용 자체에 한정하여 판단한다. 다만 행위 3의 이러한 특성은 중복되므로 별도로 설시하지 않는다. 주135) 피고는 32GB 메모리의 아이폰 7과 256GB의 아이폰 7의 가격 차이가 200달러에 이르고, 16GB 아이폰 SE가 399달러에 판매되나 16GB Kyocera 4G LTE가 100달러 이하로 판매되는 것을 예로 들고 있다(피고의 2019. 7. 19.자 종합준비서면 111쪽). 주136) 극단적인 낮은 비율에 의한 실시료 수취도 부당한 것인지에 관한 재판부의 질문에 피고는 행위 1, 2를 매개로 휴대폰 가격 기준 일정 비율로 실시료를 받는 것 자체가 부당하다는 취지로 답변하였다(2019. 8. 12. 제16차 변론기일). 주137) 조세귀착이론에 관한 좌측 그래프는 Paul Krugman·Robin Wells (소외 39․40․41 번역), 크루그먼의 경제학(제2판), 시그마프레스(2011), 209쪽에서 인용한 것이다. 주138) 다만 라이선스 대상 기술이 제품의 가치에 상당히 기여할 수 있다면 넓은 수입기준(broad measure of revenues)이 실시료 산정의 기초가 될 수 있는 ‘협상잉여’(bargaining surplus)에 좋은 근사치를 제공하고, 라이선스 대상 기술이 제품의 작은 부분에만 영향을 미친다면 더 좁은 산정기초로 변경하는 것이 합리적이다(Damien Neven, 갑 168). 따라서 정률 방식의 합리성과 별도로 원고들이 휴대폰을 기준으로 실시료를 받는 것 자체의 합리성은 원고들 특허의 휴대폰에 대한 기여도의 정도에 따라 협상잉여의 가장 좋은 대리변수(proxy)가 결정된다. 주139) 피고는 이 사건 의결서에서 2009. 9. 28. 일본 공정취인위원회의 ‘퀄컴은 CDMA 칩 제조ㆍ판매를 위해 국내 단말기 제조 판매자가 보유 또는 보유할 지식재산권에 대해 국내 단말기 제조 판매자가 퀄컴에게 그 실시권을 무상으로 허여하는 취지, 퀄컴 또는 퀄컴의 고객에 대해 권리를 주장하지 않는 것을 약속하는 취지 및 퀄컴의 라이선시에 대해 권리를 주장하지 않을 것을 약속하는 취지의 계약 규정을 파기해야 한다’는 결정(2009년 제22호)을 근거로 제시하였다. 그러나 일본 공정취인위원회는 2019. 3. 13. 원고들과 일본 휴대폰 제조사들의 협상 결과에 따라 크로스 그랜트가 계약의 내용이 된 것이므로 이를 아무런 대가가 지급되지 아니하였다는 취지의 ‘무상’은 아니라고 보아 위 2009. 9. 28.자 결정을 취소하였다(갑 239). 주140) 엘지전자가 2007년 원고 퀄컴과 체결한 OFDM 특허 라이선스계약 제5.1조 제2문에는 당사자 일방의 요청에 따른 재협상의무가 규정되어 있다. 주141) 피고도 행위 3의 독자적 경쟁제한 효과를 전제로 행위 1, 2, 3의 연계 순환구조에 따른 경쟁제한 효과를 강조하고 있다. 행위 3의 독자적 경쟁제한성이 인정되지 않는다면 이를 구분하여 달리 판단하여야 한다. 주142) 원고들의 2019. 7. 19.자 종합준비서면 270쪽 중 각주 487. 주143) 피고의 2019. 1. 9.자 원고들 문서제출명령신청에 따른 참고자료 1∼7, 피고의 제24, 27, 30, 38, 42, 43, 44회 전원회의 심의속기록 주144) 피고의 2019. 4. 23.자 참고자료 21-1 기록목록 주145) 대법원 2019. 10. 1.자 2019무728 결정(원고들이 2019. 4. 26.자 문서제출명령 신청으로 소외 20, 소외 39의 위 각 보고서의 제출을 구하였으나, 이 법원은 2019. 5. 24.자 결정으로 기각하였고, 원고들이 재항고하였으나 재항고도 기각되었다). 주146) 대법원 2019. 8. 20.자 2019무673 결정(재항고기각으로 확정). 주147) 대법원 2019. 10. 1.자 2019무728 결정(원고들이 2019. 5. 7.자 문서제출명령 신청으로 화웨이, ZTE를 제외한 나머지 기기 제조사들이 제출한 회신서의 제출을 구하였으나, 이 법원은 2019. 5. 24.자 결정으로 기각하였고, 원고들이 재항고하였으나 재항고도 기각되었다). 주148) 「In particular, each Party shall ensure that the respondent has a reasonable opportunity to cross-examine any witnesses or other persons who testify in the hearing and to review and rebut the evidence and any other collected information on which the determination may be based.」 주149) C-109/10 P, Solvay v. Commission 주150) C-413/14 P, Intel v. Commission 주151) 원고들의 2019. 3. 29.자 문서제출명령신청에 관한 의견서 중 첨부 참고자료 2, 3 주152) 미국 연방지방법원 제1심판결의 금지명령은 원고 퀄컴에 모뎀칩셋 제조사에 대하여 이동통신 표준필수특허 소진적 라이선스를 부여하도록 명시하였다(을가 232, 을바 11). 주153) 원고들이 모뎀칩셋 제조사와 모뎀칩셋 특허 라이선스 계약을 새롭게 체결하거나 수정하는 경우(행위 1: 이 사건 시정명령 제1 2항), 원고들이 휴대폰 제조사와 모뎀칩셋 공급계약을 새롭게 채결하거나 수정하는 경우(행위 2: 이 사건 시정명령 제3, 4항)는 적법하고, 이는 원고들이 휴대폰 제조사와 특허 라이선스 계약을 새롭게 체결하거나 수정하는 경우(행위 3: 이 사건 시정명령 제5, 6항)와 구분된다. 주154) 다만 중국 국가발전개혁위원회가 벌금 산정의 근거로 삼은 ‘2013년도 중국 내 매출액’에 한국 휴대폰 제조사가 중국에 판매한 휴대폰 내 장착된 원고들 모뎀칩셋 매출액 내지 위 휴대폰에 관한 실시료 매출액이 포함되는지 여부에 관하여 명확한 자료가 제출되지는 않았다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2017누48 (3298602)

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