서울행정법원 2017.12.31 2017구합82734

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 화성시 남양읍 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1, 변호사2, 변호사3 소송복대리인 변호사 변호사4 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2018. 12. 12 【판결선고】 2019. 01. 11 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 8. 7. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 배우자인 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)는 2004. 1. 29. '○○○○'라는 상호로 사업자등록을 한 후 건설기계관리법 제3조 제1항에 따라 등록된 망인 소유 콘크리트믹서트럭(생략 호, 이하 '이 사건 콘크리트믹서트럭'이라 한다)을 운전하여 레미콘 등을 운반하는 사업을 영위하여 왔다. 망인은 2004년 1월경 ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'이라 한다)와 레미콘 운반 계약을 체결한 후 그 무렵부터 ○○○○ 비봉사업소에서 이 사건 콘크리트믹서트럭을 이용해 레미콘 운반 업무를 수행하였다. 나. 망인은 2016. 5. 11. 16:00경 화성시 남양읍 이하생략에 위치한 건설공사 현장에서 이 사건 콘크리트믹서트럭이 내리막길로 움직이는 것을 보고 이 사건 콘크리트믹서트럭을 세우기 위해 이 사건 콘크리트믹서트럭에 올라타다가 떨어져 이 사건 콘크리트믹서트럭에 역과되어 사망하였다. 다. 원고는 망인이 업무상 사고로 사망하였다고 주장하면서 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 신청하였다. 그러나 피고는 '① 망인은 사업자등록을 한 후 개인사업을 영위하던 자이므로 산업재해보상보험법상 근로자에 해당하지 않고, ② 망인은 산업재해보상보험법 제125조 제1항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29354호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산업재해보상보험법 시행령'이라 한다) 제125조 제2호에 규정된 특수형태근로종사자로서 원칙적으로 산업재해보상보험법 적용대상자에 해당하기는 하나, 2008. 8. 20. 피고에 산업재해보상보험법 적용 제외 신청을 함으로써 산업재해보상보험법 제125조 제2항 단서에 따라 더 이상 산업재해보상보험법 적용대상자에 해당하지 않게 되었다'는 이유로 2017. 8. 7. 유족급여 및 장의비 부지급 결정을 하고 이를 원고에게 통보하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 ○○○○ 비봉사업소장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 망인은 산업재해보상보험법상 근로자에 해당한다. 설령 망인이 산업재해보상보험법상 근로자가 아닌 산업재해보상보험법 제125조 제1항, 구 산업재해보상보험법 시행령 제125조 제2호에 규정된 특수형태근로종사자에 해당한다고 보더라도, 망인이 산업재해보상보험법 적용제외 신청을 한 적이 없으므로 산업재해보상보험법 제125조 제2항 본문에 따라 망인에게는 산업재해보상보험법이 적용되어야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 망인이 산업재해보상보험법상 근로자에 해당하는지 여부 산업재해보상보험법에서 말하는 근로자란 근로기준법상 근로자를 의미한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는, ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 등 참조). 원고는 망인이 ○○○○의 지휘·감독을 받아 종속적·전속적으로 근로를 하던 자로서 근로기준법상 근로자에 해당한다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제3, 4호증의 각 기재와 이 법원의 ○○○○ 비봉사업소장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인이 망인 소유인 이 사건 콘크리트믹서트럭을 이용해 레미콘 운반 업무를 수행하면서 운송횟수에 따라 운임료를 지급받은 사실, 근무시간을 ○○○○이 아닌 망인이 정한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 각 인정사실에 의하면, 망인이 ○○○○의 지휘·감독 아래 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다. 망인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는 이상 산업재해보상보험법상 근로자에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 산업재해보상보험법 제125조 제2항 본문에 따라 망인에게 산업재해보상보험법이 적용되는지 여부 가) 망인은 산업재해보상보험법 제125조 제1항, 구 산업재해보상보험법 시행령 제125조 제2호에 규정된 특수형태근로종사자에 해당한다. 산업재해보상보험법 제125조 제2항 본문은 "특수형태근로자는 제5조 제2호에도 불구하고 이 법을 적용할 때에는 그 사업의 근로자로 본다."고 규정하고 있으므로, 망인은 원칙적으로 산업재해보상보험법 적용대상자에 해당한다. 그러나 다른 한편, 산업재해보상보험법 제125조 제2항 단서는 "다만, 특수형태근로종사자가 제4항에 따라 이 법의 적용 제외를 신청한 경우에는 근로자로 보지 아니한다."고 규정하고, 제4항 본문은 "특수형태근로종사자는 이 법의 적용을 원하지 아니하는 경우 보험료징수법으로 정하는 바에 따라 공단에 이 법의 적용 제외를 신청할 수 있다."고 규정하며, 제5항 본문은 "제4항에 따라 이 법의 적용 제외를 신청한 경우에는 신청한 날의 다음 날부터 이 법을 적용하지 아니한다."고 규정하고 있으므로, 특수형태근로종사자가 산업재해보상보험법 적용 제외 신청을 하면 그 근로자에게는 더 이상 산업재해보상보험법이 적용되지 아니한다. 나) 을 제2호증의 기재에 의하면, 망인이 2008. 8. 20. 피고에 산업재해보상보험법 적용 제외 신청을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 망인에게는 산업재해보상보험법이 적용되지 아니한다. 다) 이에 대하여 원고는, ○○○○이 망인의 허락을 받지 않고 망인 명의의 산업재해보상보험법 적용 제외 신청서를 임의로 작성하였다고 주장한다. 그러나 을 제2 내지 4, 7호증의 각 기재와 이 법원의 ○○○○ 비봉사업소장에 대한 사실조회결과에 의하면, 망인 명의의 산업재해보상보험법 적용 제외 신청서에 기재된 필체와 ○○○○ 소속 다른 특수형태근로종사자들 명의의 산업재해보상보험법 적용 제외 신청서에 기재된 필체가 모두 다른 사실, ○○○○은 일관하여 망인 명의의 산업재해보상보험법 적용 제외 신청서는 망인 스스로 작성하였다는 주장을 하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다. 위 각 인정사실에 의하면, 망인 명의의 산업재해보상보험법 적용 제외 신청서는 망인 스스로 작성한 것이라고 봄이 타당하고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거는 존재하지 아니한다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 또한 원고는, 설령 망인이 스스로 산업재해보상보험법 적용 제외 신청을 하였다고 가정하더라도, ○○○○ 소속 특수형태근로종사자 전원이 산업재해보상보험법 적용 제외 신청을 한 점 등에 비추어 보면 ○○○○이 망인에게 산업재해보상보험법 적용 제외 신청을 하도록 강요 내지 종용한 사실을 인정할 수 있으므로, 망인의 산업재해보상보험법 적용 제외 신청은 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라고 주장한다. 그러나 단순히 ○○○○ 소속 특수형태근로종사자 전원이 산업재해보상보험법 적용 제외 신청을 하였다는 사실만으로는 ○○○○이 망인에게 산업재해보상보험법 적용 제외 신청을 하도록 강요 내지 종용하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 라) 그러므로 산업재해보상보험법 제125조 제2항 본문에 따라 망인에게 산업재해보상보험법이 적용되어야 한다는 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 라. 소결론 결국 망인에게는 산업재해보상보험법이 적용되지 아니하므로, 이와 결론을 같이한 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계 법령】 □ 건설기계관리법 제3조(등록 등) ① 건설기계의 소유자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 건설기계를 등록하여야 한다. □ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말한다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금" 【참조조문】 건설기계관리법 제3조 제1항 산업재해보상보험법 제125조 제1항 구 산업재해보상보험법 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29354호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산업재해보상보험법 시행령'이라 한다) 제125조 제2호 산업재해보상보험법 제125조 제2항 산업재해보상보험법 제125조 제1항 구 산업재해보상보험법 시행령 제125조 제2호 산업재해보상보험법 제5조 제2호 산업재해보상보험법 제125조 제2항 산업재해보상보험법 제125조 제1항 구 산업재해보상보험법 시행령 제125조 제2호 산업재해보상보험법 제125조 제2항 산업재해보상보험법 제125조 제2항 제5조 제2호 산업재해보상보험법 제125조 제2항 제4항 제4항 제5항 제4항 산업재해보상보험법 제125조 제2항 제3조 제5조 【참조판례】 대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2017구합82734 (2017구합82734_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령 제125조

건설기계관리법 제3조

산업재해보상보험법 제5조 제125조

[ 참조판례 ]

대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결

[ 참조판례 체계도 ]