서울행정법원 2016.12.31 2016구합58031

【사건명】 유족급여지급처분취소 등 【원 고】 원고 1. 원고1 2. 원고2 원고들 주소 중화인민공화국 흑룡강성 이하생략 원고들 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2016. 10. 13 【판결선고】 2016. 11. 24 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 2016. 1. 5. 원고들에 대하여 한 유족급여지급결정처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고들의 손자인 소외1은 2015. 10. 21. 주식회사 ○○○○○(이하 ''○○○○○이라 한다)에 파견근로자로 채용되어 같은 날 저녁부터 인천 이하생략에 위치한 주식회사 ○○(이하 '○○'이라 한다)의 사업장에서 제조 관련 파견근로자로 근무하기 시작하였다. 나. 소외1은 근무 첫날의 야간근무시간 중이던 2015. 10. 22. 00:30경 ○○ 작업장에서 야간작업 중간 야식을 먹고 휴식을 취하는 도중 ○○ 작업장 내 건물 2층 후문 출입문에서 밖으로 나가다 오른쪽 계단에 난간이 없는 것을 알지 못한 상태에서 발을 헛디디고 추락(이하 ''이 사건 재해''라 한다)하여 ○○○○학교 ○○○○병원으로 후송되었으나 2015. 10. 26. 02:08경 사망하였다(이하 소외1을 ''망인"이라 한다). 다. 원고들은 2015. 11. 16. 피고에게 유족급여를 청구하였다. 라. 피고는 재해조사결과 망인이 일용근로자로서 일당이 최저보상기준금액보다 낮은 65,000원으로 확인되어 2016. 1. 5. 원고들에게 최저 보상기준 금액을 기준으로 산정한 유족일시금 67,269,800원의 1/2(33,634,900원)씩을 지급하는 결정(이하 ''이 사건 처분''이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 망인은 중화인민공화국(이하 ''중국"이라 한다) 국적의 외국인으로 중국에서 컴퓨터기술응용 관련 전문대학을 졸업하고 2009. 7.경부터 2014. 12.경까지 5년 이상 보일러 용접공으로 일해오다가 2015. 6. 중순경 방문취업대(H-2) 체류자격으로 대한민국에 입국 하여 ○○에서 근무하다가 이 사건 재해를 당하였다. 망인은 특별한 사정이 없는 한 용접공으로 소득활동을 할 예정이었기 때문에 망인의 평균임금을 산정할 때는 용접공 노임단가인 138,252원이 적용되었어야 한다. 이에 따르면 원고들에게 인정될 유족보상 일시금 합계액은 131,201,200원[= (138,252원/일〉〈통상근로계수 0.73) × 1,300일, 100원 미만 올림]에 이른다. 그런데 피고는 이 사건 재해 발생 이후 작성된 것이 명백 한 근로계약서 등을 토대로 원고들의 유족일시금을 산정하는 내용의 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 관련 법리 산업재해보상보험법(이하 ''산재보상법"이라 한다) 제62조 제1항, 제2항, [별표3]은 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 유족급여를 지급하는데, 이를 유족의 신청에 따라 유족보상일시금으로 지급할 경우 평균임금의 1,300일분을 유족급여액으로 하도록 규정한다. 또한 산재보상법 제36조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령 (2016. 3. 22. 대통령령 제27050호로 개정되기 전의 것) 제23조 본문, 제24조 제1항에 의하면, 근로일에 따라 일당 형식으로 임금을 지급받는 근로자 등 근로 형태가 특이한 근로자의 경우 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수를 곱하여 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 한편, 산재보상법 제36조 제7항 본문은 위와 같이 산정한 평균임금이 전체 근로자의 임금 평균액의 2분의 1 (이하 ''최저 보상기준 금액"이라 한다)보다 적으면 그 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다고 정하고 있다. 위 각 산재보상법령의 규정에다가 근로기준법 제2조 1항 제6호에서 규정한 평균 임금의 정의를 더하여 보면, 평균임금은 근로자가 실제 근로하여 사용자로부터 지급받은 또는 지급받기로 한 금액을 기준으로 하는 것을 알 수 있는바, 근로자가 향후 근무할 업종의 노임단가는 산재보상법상 보험급여의 산정기준이 될 수 없다. 2) 판단 가) 위 인정사실, 갑 제12, 19호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 망인은 ○○○○○의 직원으로 파견근무지인 ○○에서 일당 65,000원(기본 시급 5,580원)을 지급 받기로 한 일용직 근로자라고 봄이 타당하다. ① ○○○○○은 인력공급업을 영위하는 법인으로 2015. 9. 27.경 ○○과 사이 에 ○○○○○이 ○○에게 ○○○○○ 소속 근로자를 파견하여 근무하게 하는 내용의 계약(이하 ''법인간의 파견계약''이라 한다)을 체결하였고, 그 무렵부터 ○○○○○ 소속 근로자들이 ○○에 파견되어 ○○의 사업장 내에서 근무하여 왔다. ② 망인은 법인간의 파견계약에 따라 ○○에 파견되어 근무하여 온 ○○○○○ 소속 여러 근로자(이하 위 근로자들에서 망인을 제외한 나머지 사람들을 ''이 사건 파견근로자들''이라 한다) 중 1명인데, 이 사건 파견근로자들 모두 작성일자만 다를 뿐 근로조건 등 내용이 모두 동일한 근로계약서를 각각 작성하였는바, 이와 내용이 동일 한 망인 명의의 근로계약서가 이 사건 파견근로자들의 것과 달리 허위의 내용으로 기재되었거나 위조되었다고 보기 어렵고, 달리 망인 명의의 근로계약서가 위조되었다는 점에 관한 자료는 없다. ③ 이 사건 파견근로자들 모두 ○○○○○과 사이에 일용직 단순 노무자로 일당 65,000원(기본 시급 5,580원)의 조건으로 근로계약을 체결한 다음 ○○의 파견요청이 있을 때마다 ○○에서 비정기적으로 근무하여 왔다. ④ ○○은 화장용품인 마스크팩 원단 제조업을 주로 영위하는 회사로 망인이 과거 중국에서 종사하였다는 용접업무와는 무관한 업체이다. 나) 위 인정사실에다가 평균임금산정 특례 고시(2015. 10. 14. 고용노동부 고시 제2015-77호) 제2조, 즉 근로를 제공한 첫날에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 그 근로자에게 지급하기로 한 임금의 1일 평균액으로 평균임금을 추산하도록 한 규정을 종합하면, 망인의 평균임금은 일당 65,000원에 2009. 9. 25. 노동부 고시 제2009-38 호에 따른 통상근로계수 0.73을 곱한 47,450원으로 일응 산정된다. 그런데 위 금액이 2014. 12. 31. 고용노동부 고시 제2014-61호에 따른 최저 보상기준 금액 51,746원보다 적은 사실이 명백하므로, 결국 망인의 평균임금은 51,746원으로 된다. 3) 소결론 따라서 망인의 평균임금을 51,746원으로 보고 한 이 사건 처분은 적법하고, 이에 반하는 원고들의 주장은 이유 없다. 3. 결론 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ■ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상질병장해 또는 사망을 말한다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·" 평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 다만, 진폐에 따른 보험급여의 종류는 제1호의 요양급여, 제4호의 간병급여, 제7호의 장의비, 제8호의 직업재활급여, 제91조의3에 따른 진폐보상연금 및 제91조의4에 따른 진폐유족연금으로 한다. 5. 유족급여 ② 제1항에 따른 보험급여는 제40조, 제52조부터 제57조까지, 제60조부터 제62조까지, 제66 조부터 제69조까지, 제71조, 제72조, 제91조의3 및 제91조의4에 따른 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 따라 지급한다. ③ 보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감한다. 다만, 제6항에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 보는 진폐에 걸린 근로자에 대한 보험급여는 제외한다. ④ 제3항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 대통령령으로 정한다. 이 경우 산정된 증감률 및 변동률은 매년 고용노동부장관이 고시 한다. ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. ⑦ 보험급여(장의비는 제외한다)를 산정할 때 그 근로자의 평균임금 또는 제3항부터 제6항까지의 규정에 따라 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금이 전체 근로자의 임금 평균액의 1.8 배(이하 "최고 보상기준 금액"이라 한다)를 초과하거나, 2분의 1(이하 "최저 보상기준 금액"이라 한다)보다 적으면 그 최고 보상기준 금액이나 최저 보상기준 금액을 각각 그 근로자의 평균임금으로 한다. 다만, 휴업급여 및 상병보상연금을 산정할 때에는 최저 보상기준 금액을 적용하지 아니한다. ⑧ 최고 보상기준 금액이나 최저 보상기준 금액의 산정방법 및 적용기간은 대통령령으로 정한다. 이 경우 산정된 최고 보상기준 금액 또는 최저 보상기준 금액은 매년 고용노동부장관이 고시한다. 제62조(유족급여) ① 유족급여는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 지급한다. ② 유족급여는 별표 3에 따른 유족보상연금이나 유족보상일시금으로 하되, 유족보상일시금은 근로자가 사망할 당시 제63조제1항에 따른 유족보상연금을 받을 수 있는 자격이 있는 자가 없는 경우에 지급한다. ③ 제2항에 따른 유족보상연금을 받을 수 있는 자격이 있는 자가 원하면 별표 3의 유족보상일 시금의 100분의 50에 상당하는 금액을 일시금으로 지급하고 유족보상연금은 100분의 50을 감액하여 지급한다. ④ 유족보상연금을 받던 자가 그 수급자격을 잃은 경우 다른 수급자격자가 없고 이미 지급한 연금액을 지급 당시의 각각의 평균임금으로 나누어 산정한 일수의 합계가 1,300일에 못 미치면 그 못 미치는 일수에 수급자격 상실 당시의 평균임금을 곱하여 산정한 금액을 수급자격 상실 당시의 유족에게 일시금으로 지급한다. ⑤ 제2항에 따른 유족보상연금의 지급 기준 및 방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [별표3] 유족급여(제62조 제2항 관련)

유족급여의 종류	유족급여의 금액
유족보상연금	유족보상연금액은 다음의 기본금액과 가산금액을 향한 금액으로 한다. 1. 기본금액 급여기초연액(평균임금에 365를 곱하여 얻은 금액)의100분의 47에 상당하는 금액 2. 가산금액 유족보상연금수급권자 및 근로자가 사망할 당시 그 근로자와 생계를 같이 하고 있던 유족보상연금수급자격자 1인당 급여기초연액의 100분의 5에 상당하는 금액의 합산액. 다만, 그 합산금액이 급여기초연액의 100분의 20을 넣을 때에는 급여기초연액의 100분의 20에 상당하는 금액으로 한다.
유족보상일시금	평균임금의 1,300일분

■ 구 산업재해보상보험법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27050호로 개정되기 전의 것) 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조제5항에서 "근로형태가 특이하여 평균 임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로 하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용 근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 1. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우 2. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로게 약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) 법 제36조제5항에서 "대통령령 으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개 월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다. ② 평균임금 산정사유 발생일 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다. 제26조(최고최저 보상기준 금액의 산정방법) ① 법 제36조제7항에 따른 최고 보상기준 금액 (이하 "최고 보상기준 금액"이라 한다)과 같은 항에 따른 최저 보상기준 금액(이하 "최저 보상 기준 금액"이라 한다)의 산정 기준이 되는 전체 근로자의 임금 평균액은 사업체노동력조사에 따른 전전 보험연도의 7월 1일부터 직전 보험연도의 6월 30일까지 전체 근로자를 대상으로 산정한 근로자 1명당 월별 월평균 임금총액의 합계를 365(산정 기간에 속한 2월이 29일까지 있는 경우에는 366)로 나눈 금액으로 한다. ② 최고 보상기준 금액과 최저 보상기준 금액을 산정하는 경우 1원 미만은 버린다. ③ 최고 보상기준 금액과 최저 보상기준 금액의 적용기간은 해당 보험연도 1월 1일부터 12월 31 일까지로 한다. ■ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 2. "사용자"란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 3. "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다. 4. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급 하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. ② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균 임금으로 한다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 제62조 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 제36조 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 구 산업재해보상보험법 시행령 제24조 근로기준법 제2조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016구합58031 (2016구합58031_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제23조 제24조

산업재해보상보험법 제36조 제62조

[ 사건명 태그]

유족급여지급처분취소등 평균임금 업무상사고 작업시간중사고

[ 참조조문 태그 ]

산업재해보상보험법 제62조 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 시행령 제24조 근로기준법 제2조 산업재해보상보험법 시행령 제23조

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