대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도3012 판결

[횡령·경매방해·변호사법위반·사기·사문서위조·위조사문서행사·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·뇌물수수·업무방해·건설산업기본법위반][미간행] 【판시사항】 사기죄의 성립요건 및 이미 취득한 재물 등을 사후에 반환하거나 변상했다는 사정이 사기죄의 성립에 영향을 미치는지 여부(소극) 【참조조문】 형법 제347조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 및 피고인들 【변 호 인】 법무법인 케이파트너스 담당변호사 최종상 외 1인 【원심판결】 울산지법 2015. 1. 30. 선고 2013노938 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 건설산업기본법위반, 변호사법위반, 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기의 점에 관하여 이 부분 상고이유의 요지는, ① 피고인 1은 공소외 3을 현장소장으로 하여 공소외 4 주식회사로부터 ‘○○○ ○○○ 인테리어 공사’를 수급하였을 뿐 다른 사람에게 자신의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급하게 한 것이 아니고, ② 위 피고인이 운영하는 공소외 5 주식회사가 향후 공소외 6 주식회사가 시공하는 토석채취허가 사업의 설계용역을 맡기로 하면서 선수금으로 1억 원을 받은 것이지 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 명목으로 받은 것이 아니며, ③ 피해자 공소외 1로부터 변호인 선임료 명목으로 500만 원을 교부받았을 뿐 1,000만 원을 교부받은 사실이 없고, ④ 피해자 공소외 2로부터 공소외 7과 관련한 문제 해결을 요청받고 먼저 일부 금원을 지출한 후 위 피해자로부터 4,875만 원을 교부받은 것으로 위 피해자를 기망하여 편취한 것이 아님에도, 원심이 채증법칙을 위반하여 잘못된 사실인정을 하고 건설산업기본법위반죄, 변호사법위반죄, 사기죄에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것으로서, 상고이유 주장은 이러한 원심의 전권에 속하는 사실인정을 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 하여 법리오해를 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 피해자 공소외 8에 대한 사기의 점에 관하여 사기죄는 사람을 적극적으로 기망하거나 소극적으로 고지할 의무가 있는 사항을 묵비하여 이에 속은 타인으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득한 경우에 성립하고, 이미 취득한 재물 또는 재산상 이득을 사후에 반환하거나 변상했다고 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 원심이 피고인 1이 피해자 공소외 8에게 편취금을 반환하였더라도 사기죄의 성립에 영향을 주지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 나머지 유죄 부분에 관하여 피고인 1은 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 업무방해의 점을 제외한 피고인 1의 나머지 무죄 부분에 관하여 검사의 이 부분 상고이유의 요지는, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인 1에 대한 공소사실(유죄 부분 및 업무방해의 점 제외)이 충분히 유죄로 인정됨에도 불구하고 원심이 채증법칙에 위배하여 잘못된 사실인정을 함으로써 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으므로, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 이 부분 각 상고이유 주장은 원심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 피고인 1의 업무방해의 점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 주위적 공소사실인 위계에 의한 업무방해의 점과 예비적 공소사실인 위력에 의한 업무방해의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 모두 무죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 피고인 1의 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2015도3012 (2197483)

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