서울고등법원 2015.12.31 2015누43546

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 대전 동구 용전동 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2013구단5800 서울행정법원 【변론종결】 2015. 09. 15 【판결선고】 2015. 10. 06 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2012. 2. 1. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 주식회사 ○○건설(이하 "○○건설"이라고 한다)은 낙동강살리기사업00공구(○○, ○○지구. 이하 "이 사건 공사"라고 한다)의 시공자이고, 주식회사 ○○○○○○(이하 "○○○○○○"라고 한다)는 ○○○○로부터 이 사건 공사 중 수차발전기 재설치 공사 등을 하도급받았다. 나. 원고는 2011. 10. 31. 16:30경 이 사건 공사현장 내 소수력발전소 지하층 기계실에서 빔 구조물 조립 및 용접작업을 하다가 중심을 잃고 6m 아래로 추락하는 사고(이하 '이 사건 사고'라고 한다)를 당하였고, 이로 인하여 미만성 뇌손상, 우측 늑골 2번 내지 11번 골절, 좌측 5, 6, 9번 골절, 우측 견갑골 골정 및 흉추 4번 방출성 골절 등의 상해(이하 "이 사건 상병"이라고 한다)를 입었다. 다. 원고는 2011. 12. 15.경 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당함을 이유로 피고에게 요양급여의 지급을 신청하였으나, 피고는 2012. 2. 1.경 ,원고가 근로자의 신분으로 사고 현장에서 근무하지 아니하였다는 이유를 들어 요양불승인 처분(이하 "이 사건 처분"이라고 한다)을 하였다. 라. 이에 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사 및 재심사 청구를 하였으나, 위 각 청구는 2012. 7.경 및 2012. 12. 6.경 각 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 8호증, 을 제6호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 원고는 2010. 12.경 ○○○○○○와 일당 20만 원을 지급받기로 하는 내용의 근로계약을 체결하고 이 사건 공사현장에서 작업을 하던 중 이 사건 사고를 당하였으므로 이 사건 상병은 업무상 재해에 해당한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고는 '○○○○○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 하고 ○○○○○○로부터 일부 공사를 하도급 받은 사업주일 뿐, 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 인정사실 가) 원고는 오랜기간 동안 각종 공사현장에서 일용직 내지 상용직 근로자로 근무하여 왔고, 2010. 7. 30.경 상호를 '○○○(○○○○○○)(이하 "○○○○○○○○"이라고 한다)', 사업의 종류를 '업태: 건설업, 종목: 기계설비, 환경설비'로 한 사업자등록을 하였다. ○○○○○○○○은 별도의 직원이나 사무실이 없고, 사업장 소재지는 원고의 주거지인 대전 동구 용전동 이하생략로 되어 있다. 나) 원고는 2010. 11. 30.경 ○○○○○○와 사이에 근로장소를 '4대강 소수력 발전설비(달성, 여주, 칠곡, 상주, 함안 현장)', 임금을 '시간당 25,000원' 근로시간을 '1일 8시간으로 정한 근로계약서를 작성하였고, 이 사건 공사의 시공사인 ○○○○은 2010. 12. 22. 원고에 대한 신규채용자 면접을 실시하고, 원고의 혈압, 맥박수 및 심장 상태 등에 대한 검진을 실시하기도 하였다. 다) ○○○○○○가 작성한 출력현황표에는 원고의 작업 일수, 일당(20만 원), 식대 및 숙박비 등이 구체적으로 기재되어 있고, ○○○○○○가 이 사건 사고 다음날 작성한 업무보고(사고)서에도 원고가 '일용직'이라고 기재되어 있다. 라) 이 사건 공사현장에서의 작업은 외국인인 수퍼바이저가 ○○○○○○의 현장소장인 소외1에게 작업내용을 지시하고, 소외1이 이를 원고를 비롯한 현장작업자들에게 전달 · 지시하는 방식으로 이루어졌다. 원고는 2010. 11. 29.경부터 이 사건 사고일까지 이 사건 공사현장 등에서 원고가 데리고 온 다른 근로자인 소외2 등과 함께 작업을 하였고, 그 대가로 ○○○○○○○○ 명의의 세금계산서를 발행하고 ○○○○○○로부터 원고 명의의 ○○은행 계좌로 세금계산서 기재 금액을 입금받은 다음, 입금액 중 일부를 소외2 등에게 분배하여 주었다. 바) 원고가 세금계산서를 발행하고 ○○○○○○로부터 입급받은 금액의 합계액은 출력현황표를 기준으로 한 원고와 소외2 등의 다른 근로자들의 임금의 합계액과 서로 일치하지 아니하고, ○○○○○○는 이 사건 사고 발생 이전에는 원고에 대한 고용보험 가입신고 및 근로소득 원천징수 신고를 하지 않고 있다가 이 사건 사고 이후에 비로소 위 각 신고를 하였다. 사) 한편 ○○○○○○의 현장소장인 소외1은 '○○○○○○의 소속 직원에 대한 안전관리의무를 부담하는 자로서 근로자의 추락에 따른 안전사고를 방지하기 위한 안전망을 설치하거나 안전대를 지급하는 등의 업무상 주의의무를 소홀히 한 과실로 인하여 피해자인 원고로 하여금 약 20주간의 치료를 미만성 대뇌타박성 등의 상해를 입게 하였다는 범죄사실로 공소가 제기되어 2014. 9. 25. 인천지방법원에서 금고 4월에 집행유예 1년의 형을 선고받았고, 2015. 6. 24. 위 형이 그대로 확정되었다(이하 "이 사건 확정판결"이라고 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7, 9, 11, 18, 19, 20, 21, 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외1의 증언, 제1심의 ○○○○○○에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2) 판단 가) 산업재해보상보험법 소정의 업무상의 재해라 함은 근로자가 사업주와의 근로계약에 기하여 사업주의 지배관리 하에서 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로, 산업재해보상보험법상 보호대상이 되려면 근로기준법상 근로자에 해당하여야 한다. 한편 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법 상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도 에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비추어 원고가 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 위에서 든 증거 및 사실에 의하여 추정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고는 ○○○○○○로부터 그 공사 중 일부를 하도급받은 사업주가 아니라 ○○○○○○에 고용된 근로자라고 봄이 상당하므로, 원고가 근로자가 아님을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. (1) 원고가 ○○○○○○로부터 일부 공사를 하도급받은 사업주라면 ○○○○○○와 근로계약서를 작성하거나 ○○건설로부터 신규채용을 위한 면접과 건강검진 등을 받을 이유가 없다. (2) 원고가 사업자등록을 한 ○○○○○○○○은 소수력발전기의 납품 및 설치공사 중 일부를 수행할 수 있을 정도의 인적, 물적 설비를 갖추고 있거나 전문적 기술을 보유한 업체라고 보여지지 아니한다. (3) ○○○○○○는 정기적이지는 않지만 대략 1개월에 1번 정도씩 원고에게 금원을 해 주었는데, 이는 기성고에 따라 공사대금을 지급하는 하도급관계에 있어서의 통상적인 금전지급 방식이라고 보기 어렵다. (4) 이 사건 확정판결의 범죄사실 란에도 '원고는 일당 20만 원을 받기로 하고 빔 조립 및 기계 설치를 위하여 고용된 작업자'라고 기재되어 있다. (5) 원고는 세금계산서를 발행하고 ○○○○○○로부터 입금받은 금액 중 일부를 입금 당일이나 그 다음날 소외1 명의의 우체국 계좌로 다시 송금해 주었고, 소외2의 실제 일당이 10만 원이었음에도 출력현황표에는 15만 원으로 기재되어 있는 점, 앞서 본 바와 같이 원고가 기성고에 따라 공사대금을 지급받았다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, ○○○○○○는 이 사건 공사현장에서 소요된 공사비를 부풀려 세금을 감면받거나 비자금 등을 조성하려는 목적으로 근로자에 지나지 않는 원고와 마치 거래관계가 있는 것처럼 보이기 위해 원고로 하여금 원고와 소외2 등 다른 근로자들이 실제 지급받아야 할 임금액을 초과한 세금계산서를 발행하도록 한 다음, 초과 지급한 금액을 되돌려 받았을 개연성을 배제할 수 없는바, 원고가 ○○○○○○에게 세금계산서를 발행하고 금원을 입급받은 다음, 그 중 일부를 소외2 등 다른 근로자에게 분배하였다고 하여 근로자가 아니라고 단정할 수 없다. (8) 이 사건 사고 발생 이전에 ○○○○○○가 원고에 대한 고용보험 가입신고나 근로소득 원천징수 신고 등을 하지 아니한 것은 앞서 본 바와 같이 원고와 거래관계가 있는 것처럼 가장하여야 필요성이 있었기 때문인 것으로 보일 뿐만 아니라, 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 그 신고를 해태하였을 가능성도 있으므로, 위 사정 역시 원고의 근로자성을 인정하는데 방해가 되지 아니한다. (9) 제1심의 ○○○○에 대한 사실조회에 따른 회신내용은 '○○건설측은 원고와 같이 일을 하던 소외3, 소외2, 소외4로부터 ○○○○○○○○의 사장인 원고로부터 임금을 받았다는 진술을 들었고, 소외1로부터 원고가 사업주로 되어 있는 사업자등록을 팩스로 전송받았으며, ○○○○○○의 부사장인 소외5으로부터 ○○○○○○와 ○○○○○○○○은 원청과 하청 관계로서 공사 기성대금을 세금계산서 발행에 의하여 정상적으로 거래하였다는 진술을 들었으므로 산재요양신청서에 날인을 거부하게 되었다는 내용인바, 이는 ○○건설의 사적 견해에 지나지 아니할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 원고가 세금계산서를 발행하고 ○○○○○○로부터 금원을 입급받아 이를 다른 근로자에게 분배하게 된 경위에 비추어 보면, 위 사실조회결과는 원고의 근로자성을 부인할 근거가 되지 못한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】〈산업 재해보상보험법〉 제1조(목적) 이 법은 산업재해보상보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치 운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상질병장해 또는 사망을 말한다. 2. "근로자" · "임금" · "평균임금" · "통상임금"이란 각각 「근로기준법」 에 따른 "근로자" · "임금" · "평균임금" · "통상임금"을 말한다. 제37조(업무상의 재해의 인정기준) ① 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만, 업무와 재해 사이에 상당인과관계(相當因果關係)가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 업무상 사고 가. 근로자가 근로계약에 따른 업무나 그에 따르는 행위를 하던 중 발생한 사고 나. 사업주가 제공한 시설물 등을 이용하던 중 그 시설물 등의 결함이나 관리소홀로 발생한 사고 다. 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 사업주의 지배 관리 하에서 출퇴근 중 발생한 사고 라. 사업주가 주관하거나 사업주의 지시에 따라 참여한 행사나 행사준비 중에 발생한 사고 마. 휴게시간 중 사업주의 지배관리 하에 있다고 볼 수 있는 행위로 발생한 사고 바. 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 사고 ② 근로자의 고의·자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 부상·질병·장해 또는 사망은 업무상의 재해로 보지 아니한다. 다만, 그 부상·질병·장해 또는 사망이 정상적인 인식능력 등이 뚜렷하게 저하된 상태에서 한 행위로 발생한 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 업무상의 재해로 본다. ③ 업무상의 재해의 구체적인 인정 기준은 대통령령으로 정한다. 〈산업 재해보상보험법 시행령〉 제27조(업무수행 중의 사고) ① 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하던 중에 발생한 사고는 법 제37조 제1항 제1호 가목에 따른 업무상 사고로 본다. 1. 근로계약에 따른 업무수행 행위 2. 업무수행 과정에서 하는 용변 등 생리적 필요 행위 3. 업무를 준비하거나 마무리하는 행위, 그 밖에 업무에 따르는 필요적 부수행위 4. 천재지변 화재 등 사업장 내에 발생한 돌발적인 사고에 따른 긴급피난 구조행위 등 사회통념상 예견되는 행위 ② 근로자가 사업주의 지시를 받아 사업장 밖에서 업무를 수행하던 중에 발생한 사고는 법 제 37조 제1항 제1호 가목에 따른 업무상 사고로 본다. 다만, 사업주의 구체적인 지시를 위반 한 행위, 근로자의 사적 행위 또는 정상적인 출장 경로를 벗어났을 때 발생한 사고는 업무상 사고로 보지 않는다. ③ 업무의 성질상 업무수행 장소가 정해져 있지 않은 근로자가 최초로 업무수행 장소에 도착 하여 업무를 시작한 때부터 최후로 업무를 완수한 후 퇴근하기 전까지 업무와 관련하여 발 생한 사고는 법 제37조 제1항 제1호 가목에 따른 업무상 사고로 본다. 〈근로기준법〉 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 4. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 근로기준법 【참조판례】 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2015누43546 (2015누43546_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법

[ 참조판례 ]

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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