부산고등법원 2015.12.31 2015누24031

【사건명】 평금임금결정처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 부산 사상구 삼덕로46번안길 이하생략 소송대리인 법무법인A 소속변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2015구합5690 울산지방법원 【변론종결】 2016. 04. 27 【판결선고】 2016. 06. 29 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2014. 7. 29. 원고에게 한 평균임금결정처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2013. 12. 12.부터 ○○시 이하생략 지상의 다가구주택 신축공사현장(이하 '이 사건 공사현장'이라 한다)에서 건축주인 소외1로부터 창호공사 부분을 하도급받은 소외2(○○○○)에게 일용근로자로 고용되어 소외2를 보조하여 일하던 중, 2013. 12. 13. 2.5m 높이에서 추락하는 재해(이하 '이 사건 재해'라 한다)를 당하여 우측 측두정부 뇌출혈 등'의 상병을 입었다. 나. 피고는 위 상병에 대하여 요양승인을 하고, 원고에 대한 휴업급여에 관하여는 '건설업임금실태 조사보고서'상의 2013년도 하반기 창호공의 노임단가 121,799원에 통상근로계수1)를 곱하여 산출한 88,913.27원을 원고의 평균임금으로 결정·통지하였다. 이에 원고는 이 사건 공사현장에서의 일당이 200,000원이었다고 주장하면서, 피고에게 평균임금정정 및 보험급여차액지급을 청구하였으나, 피고는 2014. 2. 28. 그에 대한 불승인 결정을 하였다. 다. 원고는 이에 불복하여 ○○○○○○이사장에게 심사청구를 하였고, ○○○○○○ 이사장은 이 사건 공사현장에서의 원고의 일당이 200,000원까지는 아니나 150,000원은 되므로 이를 기준으로 여기에 통상근로계수를 곱하여 원고의 평균임금을 정하여야 한다는 이유를 들어 2014. 7. 29. 위 불승인 결정을 취소하는 심사결정을 하였다. 그에 따라 피고는 일당 150,000원에 통상근로계수 0.73을 곱한 109,500원을 원고의 평균임금으로 정정하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 라. 원고는 이 사건 처분에 대하여 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사를 청구하였으나, 2014. 10. 24. 기각 결정을 받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 4호증, 을 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 공사현장에서 일당 200,000원을 받기로 하고 일하였고 실제로 2014. 5. 22. 소외2를 통하여 2일분 급여로 400,000원을 받았으므로, 원고의 일당은 200,000원으로 보아야 함에도, 피고는 정당한 이유 없이 위 400,000원 중 100,000원을 제외한 300,000원만을 원고의 급여로 보아 원고의 일당을 150,000원으로 인정하여 평균임금을 산정하였는바, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 판단 1) 살피건대, 원고가 이 사건 공사현장에서의 자신의 일당이 200,000원이라는 점에 부합하는 증거로 제출한 갑 2호증(근로계약서)2)은 아래에서 보는 바와 같이 그 진정성립이 인정되지 아니하여 증거로 쓸 수 없고, 그 밖에 원고가 제출한 증거들만으로 원고의 일당이 200,000원이라고 인정하기에 부족하다. 2) 을 2, 3, 4호증, 6호증의 4의 각 기재, 당심 증인 소외3, 소외1, 소외4의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실 또는 사정들을 인정할 수 있다. ① 소외1는 이 사건 공사를 건축주 직영으로 시공하면서 현장소장 격인 소외3에게 공사 관련 업무 일체를 포괄적으로 위임하였고, 소외3은 이 사건 공사 중 창호공사 부분을 소외2(○○○○)에게 도급 주었다. 즉, 소외1와 원고 사이에는 직접적인 고용계약 관계가 존재하지 아니할 뿐만 아니라, 건축주 측인 소외1나 소외3은 소외2와 원고 사이의 구체적인 고용 조건이나 내용, 일당액 등에 관하여는 일체 관여한 바 없고 알지도 못하였다. ② 한편, 원고는 약 2년 전부터 가끔씩 소외2가 맡아서 시공하는 창호공사 현장에서 일당 130,000원 내지 150,000원을 받고 일한 적이 있고, 이 사건 공사현장의 경우에도 소외2가 마침 일이 없어 놀고 있던 원고를 일용직으로 불렀는데 당시 서로간에 구체적인 일당 액수에 관하여는 정하지 아니하였다. ③ 그런데 원고는 이 사건 재해를 입어 병원에 입원한 다음날인 2013. 12. 14. 소외2를 통하여 소외3에게 "일당이 150,000원인데 산재보상 청구를 하여 휴업급여로 일당에 상당하는 150,000원을 다 받으려면 일당을 200,000원으로 정하여 근로계약을 체결한 것으로 되어 있어야 한다."라는 취지3)로 말하였고, 이에 소외3은 건축주인 소외1를 대리하여 이 사건 공사현장에서의 원고의 일당이 200,000원임을 확인하는 취지의 서면4)을 작성해 준 바 있다. 원고는 건축주 측으로부터 위와 같은 확인서면을 받았음을 기화로 피고에게 이 사건 재해로 인한 산업재해보상을 청구하면서 2013. 12. 13.자로 소급하여 갑 2호증(근로계약서)을 임의로 작성하여 관련 소명자료로 첨부하여 제출하였다. ④ 갑 2호증(근로계약서)의 작성 경위와 관련하여, 소외3은 당심 법정에서 "소외1가 직접 계약한 업체는 ○○○○(소외2)이고, ○○○○이 데려온 인부들과는 직접적으로 고용관계에 있지 않아 실제로 현장에서 일당을 얼마나 받는지 모른다. 산업재해보상 청구에 필요하다는 원고의 요청에 따라 소외1 명의로 원고에게 이 사건 공사현장에서의 원고의 일당이 200,000원임을 확인하는 취지의 서면을 작성해 준 사실은 있으나, 갑 2호증(근로계약서)을 작성하여 준 사실은 없다."라는 취지로 증언하였고, 소외1도 당심 법정에서 "이 사건 공사와 관련한 업무를 현장소장인 소외3에게 모두 위임하였고, 갑 2호증은 한 번도 본적이 없다."라는 취지로 증언하였다. ⑤ 소외2의 처로서 ○○○○의 경리업무를 맡고 있는 소외4은 당심 법정에서, 2014. 5. 22. 원고에게 400,000원을 입금한 경위에 관하여 "이틀분 일당 300,000원과 위로금조로 100,000원을 보태어 총 400,000원을 입금하였다."라는 취지로 증언하였으며, 갑 2호증(근로계약서)에 일당 200,000원으로 기재된 경위에 관하여 "산재나면 70%를 준다고 그래서5) 원고를 배려하는 차원에서 150,000원에 근접하게 해주기 위해 저희가 200,000원으로 적었다."라는 취지로 증언하였다. ⑥ 원고는 이 사건 재해일로부터 약 6개월 전인 2013. 6. 1기부터 같은 달 13.까지 이틀간 소외2가 맡아서 하는 창호공사 현장에서 일당 150,000원을 받고 일용직으로 일한 사실이 있다. ⑦ 게다가, 원고는 이 사건 재해일로부터 약 4개월 전인 2013. 8. 20.경 주식회사 ○○○○에서 상용직 근로자로 재직하면서 당한 산업재해로 요양 중 피고로부터 휴업급여를 지급받은 사실이 있는데, 당시 원고의 월급 2,000,000원을 기초로 산정된 평균임금은 65,322.58원이었다. 이는 원고의 주장 일당 200,000원을 기초로 산정한 평균 임금 146,000원(= 일당 200,000원 X 통상근로계수 0.73)은 물론이고, 이 사건 처분에 따른 평균임금 109,500원에도 훨씬 미치지 못하는 것이다. 원고의 주장대로라면 상용직 근로자로 근무할 때보다 오히려 일용직으로 근무할 때의 평균임금 및 그에 따른 휴업급여가 객관적인 근거나 별다른 이유 없이 2배 이상 대폭 늘어나게 되는바, 일용근로자에 대한 평균임금 산정기준에 관한 관계법령의 취지에 비추어 볼 때, 위와 같은 결과는 도무지 불합리하여 받아들일 수 없다. 3) 그 밖에 달리, 일용근로자인 원고의 일당을 150,000원이라고 인정하여 이를 기초로 관계법령의 규정에 따라 평균임금을 산정한 이 사건 처분에 어떤 위법이 있다고 볼 자료도 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】回 산업재해보상보험법 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유속연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 回 산업재해보상보험법 시행령 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조 제5항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급도는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다. 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임급 산정 방법) ① 법 제36조 제5항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다. 끝. 각주내용 1) 산업재해보상보험법 제36조, 산업재해보상보험법 시행령 제23조, 제24조에 의하면. 일용근로자(1일 단위로 고용 되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자)에게 평균임금을 적용하는 경우에는 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수("통상근로계수")를 곱하여 평균임금을 산정하도록 되어 있다(별지 관계법령 참조). 2) 건축주인 소외1(사용자)와 원고(근로자) 사이에 2013. 12. 13.자로 작성된 근로계약서로서, 그 기재에 의하면 원고의 일급을 200,000원으로 정한 것으로 되어 있다. 3) 일용근로자의 평균임금 산정방식은 일당에 통상근로계수를 곱하도록 되어 있으므로, 그 결과 일용근로자의 평균 임금이 일당보다 작아지는 것을 우려한 것으로 보인다. 4) 당심 증인 소외3의 증언에 의하면, 위 확인서면은 갑 2호증(근로계약서)과는 명백히 다른 별개의 문서이다. 5) 통상근로계수에 관한 내용으로 보인다. 【참조조문】 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 시행령 제23조 산업재해보상보험법 시행령 제24조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2015누24031 (2015누24031_부산고등법원)

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령 제23조 제24조

산업재해보상보험법 제36조

[ 사건명 태그]

평금임금결정처분취소 평균임금 업무상사고 작업시간중사고

[ 참조조문 태그 ]

산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 시행령 제23조 산업재해보상보험법 시행령 제24조

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