대전고등법원 2014.12.31 2014누12688

【사건명】 요양급여결정처분등 취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 ○○시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1(소송구조) 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2014구단996 대전지방법원 【변론종결】 2015. 08. 13 【판결선고】 2015. 09. 10 【주문】 1. 제1심 판결 중 2014. 3. 13.자 요양보험급여결정처분 부분에 관한 원고의 항소를 기각한다. 2. 당심에서 교환적으로 변경된 2015. 7. 13.자 휴업급여결정처분에 관한 원고의 청구를 기각한다. 3. 항소비용 및 당심에서 교환적으로 변경된 청구로 인한 소송비용은 모두 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 2014. 3. 13.자 요양보험급여결정처분 부분을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 한 2014. 3. 13.자 요양보험급여결정처분 및 2015. 7. 13.자 휴업급여결정처분을 각 취소한다(원고는 당심에서 아래 ‘당심의 심판범위’에서 보는 바와 같이 휴업급여 결정처분 부분에 관한 청구를 교환적으로 변경하였다). 【이유】 1. 당심의 심판범위 원고는 제1심에서 피고를 상대로 “피고가 원고에 대하여 한 2014. 3. 13.자 요양보험 급여결정처분 및 2014. 9. 18.자 휴업급여결정처분의 취소”를 청구하였고, 제1심은 원고의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고가 전부 불복하여 항소를 제기하였는데, 피고는 당심 소송계속 중이던 2015. 7. 13. 휴업급여에 관한 2014. 9. 18.자 처분을 변경하였고, 이에 원고는 2015. 8. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 “2014. 9. 18.자 처분 대신 2015. 7. 13.자 휴업급여결정처분의 취소”를 구하는 것으로 이 부분 청구를 교환적으로 변경하였다. 따라서 당심의 심판범위는 “피고가 원고에 대하여 한 2014. 3. 13.자 요양보험급여결정처분 및 2015. 7. 13.자 휴업급여결정처분의 취소” 청구가 된다. 2. 처분의 경위 가. 원고는 2014. 2. 18. 피고에게 “○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○’이라 한다)에 일용근로자로 채용되어 근무하다가 2013. 4. 9. 공사현장에서 추락하는 재해(이하 ‘이 사건 재해’라 한다)를 입었다.”는 이유로 요양급여를 청구하였고, 피고는 2014. 2. 19. 원고에게 “요추의 염좌, 좌측 슬관절 염좌”에 대하여 “요양기간: 2013. 4. 17. ~ 2013. 5. 5., 통원 19일”을 내용으로 하여 요양승인처분을 하였다. 나. 원고는 2014. 2. 27. 피고에게 “2013. 4. 17. ~ 2014. 2. 24.”에 대한 요양비를 청구하였고, 피고는 원고에 대하여 ① 2014. 3. 10. “2013. 4. 17. ~ 2013. 5. 3.” 기간 중 발생 요양비 55,900원의 지급결정, ② 2014. 3. 12. “2013. 4. 18. ~ 2013. 5. 3.” 기간 중 발생 요양비 71,800원의 지급결정, ③ 2014. 3. 13. “2013. 5. 5.” 발생 요양비 13,700원의 지급결정을 하였다(원고가 요양비 청구를 1회 하였음에도 피고는 2014. 3. 10., 3. 12., 3. 13. 등 3회에 걸쳐 지급결정을 하였는바, 피고가 2014. 3. 13. 마지막으 로 “2013. 5. 5.” 발생 요양비 지급결정을 함으로써 2013. 5. 6. 이후 발생 요양비에 대 한 부지급결정을 하였다고 봄이 타당하고, 원고가 취소를 구하는 2014. 3. 13.자 요양 보험급여결정처분은 2013. 5. 6. 이후 발생 요양비에 대한 부지급결정을 의미한다 할 것이다. 이하 2014. 3. 13.자 요양보험급여결정처분을 ‘이 사건 요양보험급여결정처분’ 이라 한다). 다. 원고는 2014. 7. 22. 피고에게 “2013. 4. 9. ~ 2013. 12. 24.”에 대한 휴업급여를 청구하였다. 피고는 원고에게 2014. 7. 24. “2013. 4. 10. ~ 2013. 5. 5., 총 26일”에 대하여 1,010,880원의 휴업급여 지급결정을 하였다가, 2014. 9. 18. 같은 기간에 대하여 산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’이라 한다) 시행령 제24조 제1항에 따른 평균임금 산정방법을 적용하여 1,076,160원{= 1일 평균임금 59,130원(= 일당 81,000원 × 통상근로 계수 0.73) × 0.7 × 26일, 1원 단위 버림}의 휴업급여 지급결정을 하였다. 라. 그 후 원고는 당심 소송계속 중이던 2015. 7. 3.경 피고에게 산재법 시행령 제24조 제2항 소정의 통상근로계수 적용제외 신청을 하였고, 피고는 2015. 7. 13. 원고의 신청을 받아들여 통상근로계수를 적용하지 아니하고 평균임금을 산정하여 “2013. 4. 10.부터 2013. 5. 5.까지 총 26일”에 대하여 1,248,000원{= 1일 평균임금 68,571.43원(= 임금총액 4,320,000원 ÷ 63일) × 0.7 × 26일, 원 미만 버림}의 휴업급여 지급결정을 하였다(이와 같이 피고가 2013. 5. 6. 이후의 기간을 휴업급여 대상기간에서 제외하고 2013. 4. 10.부터 2013. 5. 5.까지 기간에 대한 휴업급여를 최종적으로 1,248,000원으로 결정한 2015. 7. 13.자 휴업급여결정처분을 이하 ‘이 사건 휴업급여결정처분’이라 하고, 이 사건 요양보험급여결정처분과 합하여 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제25호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 을 제2, 5호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 7, 8, 10, 12 내지15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 본안전항변에 대한 판단 가. 피고 본안전항변의 요지 요양급여액이 2014. 3. 11., 3. 13., 3. 14. 각각 원고의 계좌에 입금되었고, 요양급여결정통지서가 2014. 3. 19.경 원고에게 도달하였으므로 2014. 8. 1. 제기된 이 사건 소 중 이 사건 요양보험급여결정처분의 취소청구 부분은 제소기간을 도과하여 제기된 것이어서 부적법하다. 나. 판단 살피건대, 을 제9호증의 기재에 의하면, 피고가 2014. 3. 11. 55,900원을, 2014. 3. 13. 71,800원을, 2014. 3. 14. 13,700원을 원고의 계좌에 입금한 사실은 인정되나, 이러한 계좌입금만으로 원고가 이 사건 요양보험급여결정처분을 알았다고 볼 수 없고, 갑 제5호증의 1의 기재에 의하면 피고가 2014. 4. 29. 원고에게 “고객님이 2014. 2. 27. 우리 공단 ○○지사에 제출한 요양비청구서에 대하여도 요양비를 지급하면서 결정통지서를 발송하였으나 어떤 사유로 고객님이 받지 못하신 것으로 사료되며”라고 기재한 공문에 요양보험급여결정통지서 3부를 첨부하여 발송한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고는 2014. 4. 29. 이전에는 요양보험급여결정통지서를 수령하지 못한 것으로 보이며, 달리 이 사건 소 중 이 사건 요양보험급여결정처분의 취소청구 부분이 제소기간을 도과하여 제기되었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다. 4. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 (1) 이 사건 요양보험급여결정처분 부분 (가) 절차상의 하자 피고는 원고에게 이 사건 요양보험급여결정처분에 관한 결정통지서와 그 전제 가 되는 2014. 2. 19.자 요양승인처분에 관한 결정통지서를 송달하지 아니하였고, 그 처분의 근거와 이유를 제시하지도 아니하였다. 또한 피고는 2013. 5. 6. 이후의 기간에 대한 치료종결 여부에 관하여 원고 주치의의 소견과 피고 자문의의 소견이 다를 경우에는 자문의사회의의 자문을 받아 요양기간을 결정하였어야 함에도 자문의사회의의 심의 등을 거치지 아니하였다. 따라서 이 사건 요양보험급여결정처분은 절차상의 하자가 있어 위법하다. (나) 실체상의 하자 원고는 이 사건 재해로 인하여 2013. 4. 17.부터 2014. 5. 30.까지 허리와 무릎 부위에 관한 치료를 받았고, 원고 주치의의 소견서에도 통원 예상기간이 “2013. 4. 17.부터 2013. 12. 24.까지”로 기재되어 있다. 따라서 2013. 5. 6. 이후의 기간에 발생한 요양비를 지급하지 아니한 이 사건 요양보험급여결정처분은 위법하다. (2) 이 사건 휴업급여결정처분 부분 원고의 요양기간은 2013. 4. 17.부터 2013. 12. 24.까지로 보아야 하고, 원고 주치의가 위 기간 동안 원고의 취업치료가 불가하다는 취지의 소견을 제시한 점에 비추어 보면, 원고의 휴업급여 대상기간은 2013. 4. 10.부터 2013. 12. 24.까지로 보는 것이 타당하므로, 피고가 2013. 5. 6. 이후의 기간을 휴업급여 대상기간에서 제외한 것은 위법하다. 또한 피고는 원고가 2013. 2. 5.부터 이 사건 재해 전날인 2013. 4. 8.까지 63일 동안 임금총액 4,320,000원을 지급받은 것으로 보아 원고의 1일 평균임금을 68,571.43원으로 산정하였으나, 원고는 ○○○○의 공사현장에서 일용근로자가 아닌 일반근로자로서 2013. 2. 5.부터 2013. 4. 9.까지 64일 동안 38일을 출근하여 ○○○○으로부터 4,410,000원을 지급받았을 뿐만 아니라 근로기준법에 따른 연장야간휴일근로수당 및 유급휴일수당(이하 ‘법정수당’이라 한다) 합계 1,810,100원을 추가로 지급받아 임금 총액은 6,220,100원(= 4,410,000원 + 1,810,100원)이므로 원고의 1일 평균임금은 97,189.0625원이 되고, 이를 기초로 휴업급여가 산정되어야 한다. 따라서 이 사건 휴업급여결정처분은 휴업급여 대상기간을 잘못 산정하고 1일 평균임금 및 이에 기초한 휴업급여를 잘못 산정한 것이어서 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 이 사건 요양보험급여결정처분의 취소청구에 관하여 (가) 절차상의 위법 여부 1) 결정통지서의 송달 및 처분의 근거와 이유 제시 관련 위법 여부 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2014. 4. 29. 원고에게 이 사건 요양보험급여결정처분에 관한 결정통지서 3부를 첨부한 ‘민원에 대한 회신’이라는 제목의 문서를 발송하여 그 무렵 원고에게 도달된 사실(원고는 2015. 2. 17.자 준비서면 제2면에서 위 문서를 2014. 5. 3.경 수령하였다고 진술하였다), 위 결정통지서 3부에는 각각 “③지급결정액, ⑥부지급(지급제한)사유, ⑦통지사항, ⑧사정내역”란에 요양급여로 결정하는 각 금액의 산정내역과 부지급사유가 기재되어 있는 사실, 위 ‘민원에 대한 회신’ 자체에도 “고객님이 청구한 요양비는 2013. 4. 17. ~ 2014. 2. 24.까지 치료한 비용 총 1,770,770원이었으나, 그 중 산재 요양이 승인된 기간이 2013. 4. 9. ~ 2013. 5. 5.인 관계로 그 기간의 진료비용 중 산재 수가로 인정되는 금액 141,400원만 지급된 것임을 알려드립니다.”라고 기재되어 있는 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 요양보험급여결정처분에 관한 결정통지서 3부가 적어도 2014. 5. 3.경에는 원고에게 송달되었고, 위 결정통지서 3부와 ‘민원에 대한 회신’을 통해 원고에게 그 처분의 근거와 이유가 제시되었다고 할 것이므로, 이 사건 요양 보험급여결정처분에 원고의 주장과 같은 절차상의 위법이 있다고 보기 어렵다. 2) 자문의사회의 심의 관련 위법 여부 산재법 시행령 제43조 제3항은 “자문의사회의는 공단의 자문에 응하여 의학적인 판단이 필요한 사항으로서 다음 각 호의 사항을 심의한다.”고 규정하면서 제1호 에 “요양 중인 근로자의 치료종결 여부(주치의와 자문의사의 치료종결에 관한 의학적 소견이 서로 다른 경우에만 해당된다)”를 규정하고 있는데, 위 규정은 ‘요양 중인 근로자’를 대상으로 치료종결 여부에 관한 주치의와 자문의사의 의학적 소견이 서로 다른 경우에 적용되고, 또한 ‘피고(근로복지공단)의 자문이 있는 경우에’ 자문의사회의가 심의하도록 규정한 것으로 해석되며, 위 규정 자체가 피고에게 자문의사회의의 심의 등을 거칠 의무를 부과한 것으로 해석되지는 않는다. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인용한 증거들에 의하면, 이 사건 요양보험급여결정 처분은 이 사건 재해에 관한 원고의 최초요양급여신청에 대한 결정인 사실이 인정되므로, 원고가 산재법 시행령 제43조 제3항 제1호 소정의 ‘요양 중인 근로자’에 해당된다고 보기 어렵다. 설사 그렇지 않더라도, 위 규정만으로는 피고가 원고의 치료종결 여부 내지 적정한 요양기간을 심사하는 과정에서 반드시 자문의사회의의 심의 등을 거쳐야 한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 요양보험급여결정처분에 원고의 주장과 같은 절차상의 위법이 있다고 보기 어렵다. (나) 실체상의 위법 여부 살피건대, 갑 제4호증의 1, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제7호증의 각 기재에 의하면, ㉠ 원고가 요양비를 청구한 기간인 2013. 5. 6.부터 2014. 2. 24.까지 의료기관에서 요추의 염좌 및 긴장, 기타 일차성 무릎관절증 등으로 치료를 받은 사실, ㉡ 원고의 주치의 소외1이 이 사건 재해일로부터 약 10개월이 지난 2014. 2. 14. “통원 예상 기간: 2013. 4. 17. ~ 2013. 12. 24., 사유: 지속적 통증 호소하여 보존적 치료 요하며, 증상지속시 MRI 검사 요함”이라는 내용이 기재된 소견서를 작성한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 인용한 증거들과 갑 제1호증, 을 제1호증의 2, 을 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 재해는 원고가 2013. 4. 9. ○○○○의 공사현장에서 약 40kg의 레미탈을 어깨에 매고 운반하는 과정에서 약 1.2m 내지 1.4m 높이의 가설발판에서 바닥으로 떨어지면서 좌측 무릎과 정강이 부위의 표재성 손상, 좌측 슬관절 염좌, 요추부 염좌의 상해를 입은 것으로서 그 상해의 정도가 중하다고 보기 어려운 점, ② 원고가 상해 부위와 관련하여 치료 받은 내역도 위 표재성 손상에 관한 단순처치, 좌측 슬관절 염좌 및 요추부 염좌에 관한 침술과 부항술 및 약물복용 등 비교적 가벼운 치료에 불과한 점, ③ 피고 자문의는 원고의 요양기간과 관련하여 수상일로부터 4주간의 통원치료만을 인정함이 타당하다는 소견을 제시한 점, ④ 원고가 제출한 소견서와 진료기록부만으로는 원고가 입은 상해가 원고의 주장과 같이 약 8개월 내지 10개월 동안의 치료를 요하는 정도이었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 2013. 5. 5.까지의 기간에 해당하는 요양비만을 인정하고 2013. 5. 6.부터 2014. 2. 24.까지의 기간에 해당하는 요양비를 인정하지 아니한 이 사건 요양보험급여결정처분이 위법하다고 보기 어렵다. (다) 소결 따라서 이 사건 요양보험급여결정처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 모두 이유 없다. (2) 이 사건 휴업급여결정처분의 취소청구에 관하여 (가) 휴업급여 대상기간 산정의 위법 여부 살피건대, 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 것인데(산재법 제52조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 재해로 인한 원고의 요양은 2013. 5. 5.까지만 인정된다고 할 것이므로, 2013. 5. 6.부터 2013. 12. 24.까지의 기간을 휴업급여 대상기간에서 제외한 이 사건 휴업급여결정처분이 위법하다고 보기 어렵다. (나) 1일 평균임금 및 휴업급여 산정의 위법 여부 1) 원고가 일용근로자가 아닌 일반근로자에 해당되는지 여부 갑 제16, 18, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고와 ○○○○이 2013. 2. 5. 작성한 근로계약서에 계약기간이 2013. 2. 5.부터 3개월로 기재되어 있기는 하나, 원고는 위 기간 동안 실제로 출근한 날에만 해당 근무시간에 따라 산정된 일당을 지급받으면서 근무한 점에 비추어 위 계약기간은 원고의 일용근로가 예상되는 기간을 기재한 것에 불과한 것으로 보이는 점, ② 위 근로계약서에 따라 원고는 실제로 출근하여 근무한 시간에 따라 정해지는 출력공수(1일 9시간 기준 1공수, 이후 3시간 연장근로당 0.5공수 추가)를 기준으로 1공 수당 90,000원의 비율로 계산되는 일당을 지급받은 점, ③ 위 근로계약서에 유급주휴, 연장, 휴일, 연차 수당(이하 ‘각종 수당’이라고 한다)에 관한 내용이 기재되어 있기는 하나, 이는 기본급과 함께 일당 90,000원에 모두 포함되어 있는 것인 점 등을 종합하 여 보면, 원고는 일당을 지급받는 일용근로자의 지위에서 ○○○○의 공사현장에서 근 무하였다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 재해 당시 일반근로자의 지위에 있었다고 보기 어렵다. 2) 원고가 ○○○○으로부터 지급받은 1,810,100원이 임금총액에 포함되는지 여부 갑 제13호증, 갑 제22호증의 1, 2, 갑 제23호증의 1 내지 3, 갑 제24호증의 각 기재에 의하면, ㉠ 원고가 ○○○○을 상대로 “2013. 2. 5.부터 2013. 4. 9.까지 사이에 38일을 근무하는 동안 지급받지 못한 법정수당 합계 1,810,100원 및 이에 대한 지연손해금”을 청구하는 민사소송(대전지방법원 천안지원 아산시법원 2014가소15417 사건)을 제기하는 한편, ○○○○의 대표자인 소외2을 상대로 임금미지급으로 인한 근로기준법위반으로 형사고소(대전지방검찰청 천안지청 2015년 형제3706호 사건)를 제기 한 사실, ㉡ 그 후 원고는 2015. 4. 6. 형사조정과정에서 ○○○○으로부터 1,810,100 원을 지급받고 위 민사소송과 형사고소를 모두 취하하기로 합의한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 인용한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 일당 90,000원을 지급받는 일용근로자의 지위에서 ○○○○의 공사현장에서 근무한 점, ② 원고는 2013. 2. 5. ○○○○과 근로계약서를 작성하면서 각 종 수당이 포함된 포괄일당에 출력공수(1일 9시간 기준 1공수, 이후 3시간 연장근로당 0.5공수)를 곱하여 산정한 임금을 지급받기로 약정한 점, ③ 원고가 지급받은 일당 90,000원은 기본급(일8시간) 56.13%, 유급주휴수당(주8시간) 11.29%, 연장수당(주5시간) 10.65%, 휴일수당(주9시간) 19.35%, 연차수당(월8시간) 2.58%가 모두 포함된 금원인 점, ④ 일당 90,000원은 1공수에 해당하는 금원이고, 1공수는 1일 9시간 근무에 해당하는 것인데, 위 근로계약서상 연장근로의 경우에는 4.5시간(= 1일 9시간 ÷ 2)이 아닌 3시간을 0.5공수로 인정함으로써 실질적으로 연장근로시 50%를 가산하여 지급하는 결과가 되는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 ○○○○에 대하여 각종 수당이 포함된 일당 90,000원에 공수를 곱하여 계산한 임금 이외에 별도의 법정수당을 청구할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원고가 ○○○○으로부터 지급받은 1,810,100원은 ○○○○에게 지급의무가 인정되는 임금이 아니라 형사조정과정에서의 합의금에 불과하다고 할 것이므로, 원고의 휴업급여 산정의 기초가 되는 1일 평균임금 산정을 위한 임금총액에 포함된다고 보기 어렵다{갑 제22호증의 1의 기재에 의하면, 원고는 일당 90,000원을 8시간으로 나누어 계산된 “1시간당 11,250원”을 기준으로 법정수당을 계산하여 위 1,810,100원을 산정한 것으로 보이는데, 원고의 주장과 같이 1시간당 임금을 기준으로 법정수당을 산정하는 경우에는 앞서 인정한 바와 같이 일당 90,000원은 각종 수당이 포함된 금액이므로 그 중 기본급(1일 8시간 56.13%에 해당하는 금액 50,517원(= 90,000원 × 0.5613) 을 8시간으로 나누어 계산된 “1시간당 6,315원”을 기준으로 법정수당을 산정하여야 할 것이고, 이와 같이 1시간당 6,315원을 기준으로 원고의 실제 근무내역에 따라 법정수당을 산정해 보면 원고가 ○○○○으로부터 일당으로 지급받은 금원 이외에 추가로 지급받을 금원은 없는 것으로 보인다}. 3) 피고가 산정한 1일 평균임금 및 휴업급여의 적법 여부 산재법 제5조 제2호 본문은 “이 법에서 사용하는 ‘평균임금’은 근로기준법에 따른 ‘평균임금’을 의미한다.”라는 취지로 규정되어 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 “‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.”라고 규정되어 있다. 한편 근로기준법 소정 의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간의 기산에 있어서 사유가 발생한 날인 초일은 산입하지 않아야 한다(대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카2901 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 피고는 원고의 통상근로계수 적용 제외 신청을 받아들여 근로기준법에 따른 평균임금을 기준으로 2013. 4. 10.부터 2013. 5. 5.까지 26일의 기간에 해당하는 휴업급여를 산정하였는데, 앞서 인용한 증거들과 갑 제9호증, 갑 제14호증의 1 내지 3, 을 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 ○○○○의 공사현장에서 2013. 2. 5.부터 이 사건 재해 전날인 2013. 4. 8.까지 63일 동안 38일을 근무하면서 일당으로 2013. 2.분 1,485,000원(= 16.5공수 × 일당 90,000원), 2013. 3.분 1,980,000원(= 22공수 × 일당 90,000원), 2013. 4.분 855,000원(= 9.5공수 × 일당 90,000원) 등 합계 4,320,000원을 지급받은 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 1일 평균임금은 68,571.43원(= 4,320,000원 ÷ 63일)이 되고, 2013. 4. 10.부터 2013. 5. 5.까지 26일에 해당하는 휴업급여는 1,248,000원(= 68,571.43원 × 0.7 × 26일)이 되므로, 이와 동일한 금액으로 피고가 산정한 1일 평균 임금 및 휴업급여는 적법하다. (다) 소결 따라서 이 사건 휴업급여결정처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 모두 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 요양보험급여결정처분에 관한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이 사건 요양보험급여결정처분 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이 부분에 관한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 교환적으로 변경된 이 사건 휴업급여결정처분에 관한 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여(휴업급여결정처분에 관한 구소인 2014. 9. 18.자 휴업급여결정처분 부분의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이 부분에 관한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ◈ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"ㆍ"임금"ㆍ"평균임금"ㆍ"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"ㆍ"임금"ㆍ"평균임금"ㆍ"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 4. "치유"란 부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 제40조(요양급여) ① 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에게 지급한다. ② 제1항에 따른 요양급여는 제43조제1항에 따른 산재보험 의료기관에서 요양을 하게 한다. 다만, 부득이한 경우에는 요양을 갈음하여 요양비를 지급할 수 있다. 제52조(휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. ◈ 산업재해보상보험법 시행령 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조 제5항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 1. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우 2. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) ① 법 제36조 제5항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다. 〈개정 2010.7.12.〉 ② 평균임금 산정사유 발생일 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다. 제43조(자문의사회의) ① 공단은 업무상의 재해에 따른 보험급여ㆍ진료비 또는 약제비 등의 지급 결정이나 그 밖에 보험사업과 관련된 의학적 판단이 필요한 사항에 대하여 체계적으로 자문하기 위하여 공단 소속 기관에 자문의사회의를 둔다. ② 자문의사회의는 자문의사 5명 이상으로 구성한다. ③ 자문의사회의는 공단의 자문에 응하여 의학적인 판단이 필요한 사항으로서 다음 각 호에 해당하는 사항을 심의한다. 1. 요양 중인 근로자의 치료종결 여부(주치의와 자문의사의 치료종결에 관한 의학적 소견이 서로 다른 경우에만 해당된다) 2. 법 제48조제1항제4호에 따른 전원 요양 사유의 타당성 3. 제72조에 따른 보험급여의 일시지급 금액의 산정과 관련된 의학적 소견 4. 제118조제4항 단서에 따른 판정 또는 판단과 관련된 의학적 소견 5. 그 밖에 보험급여ㆍ진료비 및 약제비에 관한 사항으로서 공단 소속 기관의 장이 자문의사회의의 심의가 필요하다고 인정하는 사항 ④ 자문의사회의의 구성 및 운영에 필요한 사항은 공단이 정한다. ◈ 통상근로계수(노동부고시 제2009-38호, 2009. 9. 25. 일부개정) Ⅰ. 통상근로계수 통상근로계수는 73/100으로 한다. ◈ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 제5조 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 제40조 산업재해보상보험법 제52조 산업재해보상보험법 시행령 제23조 산업재해보상보험법 시행령 제24조 산업재해보상보험법 시행령 제43조 근로기준법 근로기준법 제2조 【참조판례】 대전지방법원 천안지원 아산시법원 2014가소15417 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카2901 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2014누12688 (2014누12688_대전고등법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제23조 제24조 제43조

산업재해보상보험법 제5조 제36조 제40조 제52조

[ 참조판례 ]

대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카2901 판결
대전지방법원 천안지원 아산시법원 2014가소15417

[ 참조판례 체계도 ]