전원재판부 2013헌바439, 2015. 7. 30.

【전문】 사 건 2013헌바439 변호사법 제112조 제1호 위헌소원 청 구 인 이○현 대리인 법률사무소 민후 담당변호사 김경환, 오정민, 김선하, 김동훈, 신문재, 정상윤, 양진영, 최주선, 신현정 당 해 사 건 대법원 2013도11997 변호사법위반 [주 문] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호 중 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2007. 6. 28.경부터 2008. 7. 1.경까지 ‘주식회사 ○○자산관리’라는 상호로, 2008. 7. 2.경부터 2012. 5. 9.경까지 ‘주식회사 ○○자산관리대부’라는 상호로 채권추심업체를 운영해 온 사람이다. 청구인은 2007. 6. 30.경 77억 원의 ○○백화점 등의 외상매출금 채권을 1억 5,000만 원에 양수한 다음, ○○백화점 등에서 물품을 구입한 채무자와 그 가족 등에게 채무원금에 지연손해금 및 연 24% 내지 25%의 연체이자를 가산하여 채무원금의 최고 500%에 달하는 채무금을 변제하라는 내용의 내용증명을 송달하고, 지급명령, 채권압류 및 추심명령 등을 받는 방법으로 그 권리를 실행하는 등 그 때부터 2008. 11. 1.경까지 총 9,549회에 걸쳐 액면금액 대비 약 97∼98%의 할인 비율로 물품대금 채권 합계 101억 원 상당을 양수한 후 위와 같이 소송 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 하였다는 공소사실로 기소되었다. 나. 부산지방법원은 2013. 4. 19. 징역 1년 및 벌금 2,000만 원, 집행유예 2년을 선고하였고(2012고단7914), 항소심인 부산지방법원은 2013. 9. 12. 징역 1년 및 벌금 1,000만 원, 집행유예 2년을 선고하였다(2013노1433). 청구인은 상고한 후(대법원 2013도11997), 상고심 계속 중 처벌조항인 변호사법 제112조 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2013. 11. 28. 위 신청이 기각되자(2013초기570), 2013. 12. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 당해 사건에서 청구인에게 적용된 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호 중 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. [심판대상조항] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다. 1. 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송ㆍ조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업(業)으로 한 자 [관련조항] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “대부업”이란 금전의 대부(어음할인ㆍ양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다. 이하 “대부”라 한다)를 업(業)으로 하거나 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다. 다만, 대부의 성격 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다. 가. 제3조에 따라 대부업의 등록을 한 자(이하 “대부업자”라 한다) 나. 여신금융기관 3. 청구인의 주장 가. 부실채권을 유통해야 하는 사회적, 경제적 필요성이 점점 높아짐에 따라 상법은 상행위의 하나로 채권매입업을 규정하고 있고, 은행법은 은행의 부수업무로 팩토링을 규정하고 있으며, 여신전문금융업법은 여신전문금융회사가 기업의 매출채권의 양수, 관리, 회수업무를 할 수 있다고 규정하고 있다. 위 법령들이 채권을 양수하고 이를 회수하는 업무를 허용하는 이상, 양수한 채권을 소송 등의 방법을 통하여 적법하게 회수하는 것 역시 허용되어야 한다. 나. 심판대상조항은 대부업의 등록을 한 자(이하 ‘대부업자’라 한다)가 부실채권을 포함한 타인의 권리를 적법한 방법으로 매입하거나 이를 추심하는 것을 금지하므로 대부업자의 직업선택의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 사적자치의 원칙에 따라 일반적으로 허용되는 타인의 권리의 양수를 구성요건으로 함으로써, 부실채권을 가진 자가 이를 매도하지 못하게 하고 엄격한 요건을 갖춘 자가 아니면 부실채권을 매수하지 못하도록 하고 있으므로 재산권을 침해한다. 다. 대부업자가 대부업자 또는 여신전문금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 진정으로 양도받아 추심하는 것을 업으로 하는 경우에는 심판대상조항에 따른 형사처벌을 받지 않는 것으로 해석되고 있는바, 이는 위 요건을 만족하는 자와 그렇지 않은 자를 합리적인 근거 없이 차별하는 것으로서 평등권을 침해한다. 라. 심판대상조항은 행위주체에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 있고, ‘기타의 방법’이 무엇을 의미하는지 수범자가 판단하기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 명확성원칙 위배 여부 (1) 헌법재판소는 2013. 12. 26. 2012헌바35등 결정에서, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유는 다음과 같다. 『먼저, 이 사건 법률조항의 ‘타인의 권리를 양수’에서 ‘타인의 권리’는 문언상 채권뿐만 아니라 물권 기타 양도가 가능한 권리이면 모두 여기에 포함되는 것으로 해석되고, ‘양수’는 타인의 권리, 재산 및 법률상의 지위 따위를 넘겨받는 일이라는 사전적 의미가 있다. 다음으로, 이 사건 법률조항의 ‘그 권리를 실행함’ 부분의 명확성 여부를 살펴본다. 이 사건 법률조항의 문언상 이는 ‘양수한 타인의 권리를 실제로 행하는 것’을 의미하고, 이는 양수한 권리와 실행한 권리 양자의 동일성을 요구하는 것으로 해석된다. 위 양자간 권리의 동일성 여부를 가림에 있어서는 그 권리를 통하여 법에 따라 보호되는 이익이 같은지를 기준으로 삼아야 할 것이다. 끝으로, 이 사건 법률조항 중 ‘업으로’ 부분의 의미는 일정한 행위를 계속ㆍ반복하여 하는 것으로 일반적으로 이해되고 있고, 법원도 위 구성요건의 핵심적 의미를 반복ㆍ계속성에 두고, 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사할 경우, 다시 말하면 어떠한 행위가 객관적으로 상당한 횟수에 걸쳐 반복하여 행하여지거나 또는 반복ㆍ계속할 의사로 행하여진 경우가 위 구성요건에 해당한다는 취지로 해석하고 있다. 또한 이 사건 법률조항의 입법목적 내지 보호법익을 침해하는 행위의 모습은 매우 다양할 것으로 예상되는데, 구성요건의 내용을 구체적이고 정형적으로 정한다면 입법목적을 침해하는 다양한 형태의 행위를 탄력적으로 규율할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 채택하고 있는 ‘업으로’라는 구성요건은 입법목적의 효율적인 달성을 위한 형사정책상의 강한 필요에 따른 것으로 수긍될 수 있고, 헌법이 요구하는 형벌법규의 명확성의 요구를 갖추었다고 할 것이다. 결국, 이 사건 법률조항은 그 내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해한다거나, 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.』 헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않으므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지한다. (2) 심판대상조항의 행위주체와 ‘기타의 방법’이 명확성원칙에 위반된다는 주장을 판단한다. 형벌조항에서 행위주체에 관하여 따로 규정하지 않으면 형벌조항의 구성요건에 해당하는 행위를 하면 일반적으로 누구나 처벌받는 것이므로, 심판대상조항이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 볼 수 없다. 심판대상조항의 ‘그 밖의 방법’은 이른바 예시적 입법의 형식으로 규정되어 있는바, 이러한 예시적 입법형식이 명확성원칙에 위배되지 않으려면 예시한 구체적인 사례(개개 구성요건)들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등 참조). 심판대상조항의 ‘그 밖의 방법’이 불확정적인 개념이기는 하나, 심판대상조항에서 예시하고 있는 ‘소송ㆍ조정 또는 화해’는 모두 법원을 이용한 권리실현방법이고, 뒤에서 살펴보듯이 심판대상조항이 남소를 방지하여 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 하는 규정이라는 점을 고려하면, 수범자는 ‘그 밖의 방법’이 법원을 이용한 권리실현수단으로서 소송, 조정 또는 화해와 유사한 수단, 예를 들어 독촉절차나 보전처분 등을 의미하는 것임을 충분히 알 수 있다. 따라서 심판대상조항은 그 내용이 불명확하다고 볼 수 없으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 나. 직업선택의 자유 침해 여부 헌법재판소는 2013. 12. 26. 2012헌바35등 결정에서, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다고 판단하였는데, 그 이유는 다음과 같다. 『(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 이 사건 법률조항은 업으로 계속ㆍ반복하여 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 권리실행을 하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지함은 물론 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해 유발을 막고, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 것이므로, 그 입법목적이 정당하고 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해의 최소성 이 사건 법률조항은 그 문언 취지에 비추어 볼 때 타인의 권리를 양수한 다음 그 양수받은 권리의 실현을 위하여 채무자를 상대로 소송 등을 제기하는 모든 경우를 처벌하는 것은 아니고, 타인의 권리를 양수하여 이를 소송 등의 방법으로 실행하는 것을 업으로 계속ㆍ반복할 경우에만 적용되는 것이다. 따라서 권리양수가 그 양수의 경위와 방식 등에 비추어 당초부터 소송 등을 하는 것을 주된 목적으로 하지 아니할 뿐 아니라 소송 등의 수단에 의한 것이 다수의 양수 권리 중 적은 일부에 지나지 아니하여 계속적ㆍ반복적으로 소송을 할 것을 예정하고 있었다고 보기 어려운 경우 등에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등 참조). 그리고 이 사건 법률조항은 다른 법률이 허용하는 업무행위에 대하여 적용되지 않기 때문에 그 적용범위가 한정적이라는 점에서도 최소 침해성에 반한다고 보기 어렵다. 예컨대 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’은 일정한 요건을 갖춘 자로서 금융위원회의 허가를 받은 자는 신용정보업의 업무 중 하나로서 채권추심업무를 영위할 수 있도록 하였고(제2조 제10호, 제4조 제1항, 제2항, 제5조), ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’에 의하면 대부업자나 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 대부업(제2조 제1호)이 허용되고 있는데, 이와 같이 적법한 채권추심행위에 대하여 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다. 나아가, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 실질적으로는 새로운 사회ㆍ경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다고 할 것이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등 참조). 대법원도 형식적으로는 타인의 권리를 양수하여 이를 실행한 경우라고 하더라도, 그 거래의 대상이 된 권리의 종류, 법적 분쟁 가능성의 유무 및 그 정도, 권리양도의 목적과 방법 및 그 대가의 결정방법, 권리행사의 구체적 행위태양 기타 제반 사정을 종합적으로 고찰하여, 그 행위가 변호사법과 이 사건 법률조항의 입법취지에 반하여 국민의 법률생활상 이익과 안정을 해치는 폐해를 일으킬 수 있는 행위에 해당하지 않는 경우에는, 사회ㆍ경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위로 보아 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다고 함으로써 이 사건 법률조항을 한정적으로 해석, 적용하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결 참조). 결국, 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어서까지 적용됨으로써 국민의 직업선택의 자유를 제한하고 있는 것은 아니므로 기본권 제한에 관한 최소 침해성의 원칙을 준수하였다고 할 것이다. (3) 법익균형성 이 사건 법률조항이 추구하는 입법목적, 즉 남소의 폐단을 방지하여 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해 유발을 막고, 민사사법기능의 공정ㆍ원활한 운영을 확보하고자 하는 공익은 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 제한 정도를 정당화할 수 있는 보다 우월한 것이라고 하지 않을 수 없으므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권 제한과 공익 사이에는 적정한 균형관계가 존재한다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등 참조). (4) 소결 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.』 헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않으므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지한다. 다. 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단 심판대상조항은 소송 등의 방법으로 양수받은 권리를 실행하는 것을 일반적으로 금지하는 것이 아니라 이를 직업으로 하는 것만을 금지하고 있으므로, 심판대상조항과 가장 밀접한 관계에 있고 제한의 정도가 큰 직업선택의 자유를 침해하지 않았다고 판단한 이상, 청구인의 재산권 침해 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2013. 12. 26. 2012헌바35등 참조). 심판대상조항은 타인의 권리를 양수하여 소송 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자를 일반적으로 처벌하고 있고, 대부업자가 대부업자 또는 여신전문금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 추심하는 것을 업으로 하는 것이 예외적으로 허용되는 것은 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’ 제2조 제1호에 의한 것으로서, 심판대상조항이 직접 위와 같은 차별취급을 하는 것은 아니므로 청구인의 평등권 침해 주장에 대해서도 별도로 판단하지 아니한다. 5. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2013헌바439

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