지정재판부 2011헌마589, 2011. 10. 25.

【전문】 사 건 2011헌마589 입법부작위 위헌확인 등 청 구 인 이○욱 대리인 변호사 김정원 주 문 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 이 유 청구인은 군복무중이던 2010. 2. 10. 군사법원에 기소되었으나 2011. 6. 10. 무죄판결이 확정된 후 2011. 7. 10. 상병으로 전역한 자인바, ① 군인사법 등 관계법령에서 ‘군사법원에 기소된 병사가 무죄판결이 확정되면 소급하여 진급시킨다’는 내용을 규정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)와 ② 청구인을 병장이 아닌 상병으로 전역하게 한 국방부장관의 공권력 행사(이하 ‘이 사건 공권력 행사’라 한다)가 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2011. 10. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 먼저 이 사건 입법부작위에 관하여 보건대, 청구인의 주장 취지를 종합하면, 이 부분 심판대상은 ‘병의 진급선발대상자에 관하여 군인사법 시행규칙 제26조 제2항을 준용하도록 규정한 군인사법 시행규칙 제36조’와 ‘군사법원에 기소된 자를 진급선발대상자에서 배제하는 내용만 규정하고 있을 뿐 무죄판결 확정시 소급하여 진급시킨다는 내용을 규정하고 있지 아니한 군인사법 시행규칙 제26조 제2항 제1호’가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 봄이 상당하다. 살피건대, 청구인은 위 군인사법 시행규칙 조항들로 인하여 청구인에 대한 무죄판결이 확정되었음에도 본래 진급예정일인 2010. 3. 1.자로 소급 진급하지 못하고 2010. 12. 1.자로 일병으로 진급하였는바, 그렇다면 적어도 2010. 12. 1.에는 위 조항들로 인한 기본권 침해 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 따라서 이로부터 90일을 도과하였음이 역수상 명백한 2011. 10. 6. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문 참조). 다음으로 이 사건 공권력 행사에 관하여 보건대, 청구인의 주장 취지를 종합하면, 이 부분 심판대상은 ‘국방부장관이 청구인에 대하여 병장진급명령을 하지 아니한 부작위’가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 봄이 상당하다. 살피건대, 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 직접 도출되는 작위의무나 법률상의 작위의무가 특별히 구체적으로 존재하는 경우에 한하여 허용되는바(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 369 참조), 진급요건을 갖춘 자라고 하더라도 진급처분 여부는 원칙적으로 진급권자의 합리적 판단에 의하여 결정되는 사항이므로, 국방부장관에게 반드시 청구인을 상병에서 병장으로 진급시켜야 할 헌법상 또는 법률상의 작위의무가 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 위 진급명령 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2011. 10. 25.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌마589

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