서울고등법원 2010.12.31 2010누21749

【사건명】 장해등급결정처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 (생략) ○○시 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2009구단16629 서울행정법원 【변론종결】 2011. 05. 19 【판결선고】 2011. 06. 23 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2009. 9. 11. 원고에 대하여 한 장해등급(제11급)결정처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2005. 10. 15. 제천시 이하생략 소재 ○○○○ 주식회사에서 근무하던 중 작업대 측면의 폐기물을 밟고 압축된 폐기물을 잡아당기는 순간 폐기물이 원고를 덮치는 사고가 발생하였다(이하 '이 사건 재해'라 한다). 원고는 이 사건 재해로 목 부위를 다쳐 '후두-기관분리, 갑상연골골절, 후두점막열상, 후두 반회신경 손상'(이하 '이 사건 상병'이라 한다)의 상해를 입고, 후두협착에 대하여 ○○○○○○병원에서 4차례 수술(2006. 9. 5., 2007. 3. 6., 2007. 3. 15., 2007. 11. 20.)을 받았다. 나. 이 사건 상병의 증상이 고정되었다는 주치의(2009. 4. 13.) 및 피고측 자문의(2009. 4. 3.)의 소견에 따라, 원고는 2009. 7. 8. 피고에게 장해급여를 신청하였다. 다. 이에 피고는 2010. 9. 11. 아래와 같은 사유로 원고에게 장해등급의 기준으로 조정 11급을 결정하는 이 사건 처분을 하였다. (1) 원고의 성대마비로 인한 쉰 목소리(일부 발성장해 존재)에 대하여는 산업재해보상보험법 제57조 제2항, 같은 법 시행령 제53조 제1항, 같은 법 시행규칙 제48조 [별표 5] 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준(제48조 관련) 4. 라. (4) "성대마비로 뚜렷한 쉰 목소리가 남은 경우에는 제12급을 인정한다."는 규정에 의하여 준용 12급으로 판단하였다. (2) 원고의 후두협착에 의한 호흡곤란에 대하여는 장해상태를 노동에는 통상 지장이 없지만 때때로 강도의 동통으로 어느 정도 지장이 있는 사람으로 보아 산업재해보상보험법 제57조 제2항, 같은 법 시행령 제53조 제1항 [별표 6] 장해등급의 기준(제53조 제1항 관련)(이하에서는 장해 등급의 기준이라고만 한다) 제12급 제12호(제12급 제15호를 말하는 것으로 보인다, 이하 모두 같다) '국부에 심한 신경증상이 남은 사람'에 해당한다고 판정하였다. (3) 피고는 이에 따라 최종적으로 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제2항 제3호 '제13급 이상에 해당하는 장해가 둘 이상 있는 경우에는 1개 등급 상향 조정' 규정에 따라 조정 11급으로 장해등급을 결정하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제4 내지 6호증 의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 (1) 원고의 주장 원고는 현재 말하는 기능과 더불어 호흡곤란이 있어 그 합병증과 후유증으로 일상생활을 영위하지 못할 정도로 장해가 심각하다. 따라서 원고는 장해등급 제4급(말하는 기능과 씹는 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람)에 해당하거나, 장해등급 제6급 제2호(말하는 기능 또는 씹는 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람)에 해당한다고 봄이 상당하다. 가사 그렇지 않다고 하더라도 원고는 이 사건 재해로 인하여 신경계통의 기능에 장해가 있으므로, 장해등급의 기준 제3급 제3호(신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 평생 동안 노무에 종사할 수 없는 사람)에 해당하거나, 장해등급의 기준 제5급 제8호(신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람), 또는 최소한 장해등급의 기준 제9급 제15호(신경계통의 기능 또는 정신기능에 장해가 남아 노무가 상당한 정도로 제한된 사람)에 해당한다1) 따라서 이와 다른 전제에서 원고에게 장해등급의 기준으로 조정 11급만을 인정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. (2) 피고의 주장 원고는 이 사건 재해로 인하여 성대마비로 인한 쉰목소리(발성장해) 및 후두협착에 의한 호흡곤란의 장해가 발생하였다. 그 중 '성대마비로 인한 쉰목소리'에 관한 장해등급이 준용 12급에 해당하는 것은 명확하나, 원고의 '후두협착에 의한 호흡곤란 장해에 관한 장해등급은 산업재해보상보험법상 장해등급에 명시되지 않아 이를 판정할 필요성이 있었다. 이에 따라 피고는 ○○○○병원의 호흡기 전문의에게 특진을 의뢰하여 산업재해보상보험법 시행령상 제12급 제12호에 따라 원고의 노동능력상실률은 15%에 해당한다는 의학적 소견을 받았고, 이에 산업재해보상보험법 제12급 제12호(국부에 완고한 신경증상이 남은 사람)로 판정하였으며, 최종적으로 조정 11급으로 결정하였다. 따라서, 원고의 '후두협착에 의한 호흡곤란 장해'의 장해계열을 피고가 판정한 국부신경계통장해와 달리 판정하거나, 원고의 이 부분 장해등급이 제12급 제12호보다 중하다는 점을 인정할 만한 근거가 없는 이상, 피고가 원고의 '성대마비로 인한 쉰목소리 (발성장해)' 및 '후두협착에 의한 호흡곤란의 장해'를 각 장해등급 제12급으로 평가하여 조정 11급으로 장해등급을 결정한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 의학적 소견 (1) ○○대학교 ○○○○대학 ○○○○병원 소견(2006. 4. 25.자 상해진단서) 원고는 겉으로 보이는 외상은 없으나, 후두개방술시 관찰된 바로는 후두와 기관이 분리되어 있고, 갑상연골골절, 기관연골골절, 후두신경절단 등의 소견이 보였으며, 후두열상봉합, 후두기관단단문합술, 스텐트 삽입 등의 수술을 시행하였고, 기관절개술을 시행하였다. 원고는 이 사건 재해로 정상적인 활동이 어렵다. 초기 치료 후 양측 후두마비로 인한 호흡곤란이 발생하였다. (2) ○○○○○○ 병원 주치의(2009. 4. 13.자 장해진단서) ① 원고는 2007. 3. 15., 2007. 11. 20. 수술을 받았으며, 2009. 7. 3. 원고의 상병 및 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것으로 보인다. ② 미국의학협회(AMA) 장해등급상 원고는 호흡장해 제3급 장해이며, 전신장해비율 30%이다. ③ 원고가 작업하기는 어렵다는 것이 원고의 일상생활 또는 노동능력에 관한 의견이고, 원고는 영구장해로 더 이상 악화될 가능성이 낮다. (3) ○○○○○○ 병원 주치의(2009. 4. 13.자 소견조회에 대한 의뢰 및 회신서) ① 원고의 주 상병은 호흡곤란(움직이거나 운동시) 및 쉰 목소리이다. ② 원고는 현재 후두협착 및 성대마비(고정) 증상이 여전히 있으나, 일단 추가수술을 유보한 상태로 외래에서 정기적으로 관찰중이다. ③ 원고가 현재 받고 있는 치료 방법으로 크게 호전될 가능성은 없다. ④ 원고는 후두협착 재수술이 필요할 수 있고, 수술이 필요한 경우는 증상이 악화되거나 다른 합병증(폐렴) 등이 발생할 때이다. ⑤ 현재 어느 정도 증상이 고정되었다고 판단할 수 있다. 원고에게는 음성언어장해 3급 판정이 가능하다. (4) 피고측 자문의 ① 자문의 1: 재해 후 발생한 후두협착에 대하여 4회의 수술을 받고 간헐적인 통원치료 중임. 마지막 수술 이후 약 1년 5개월이 지난 상태로 현재 일상생활에 지장이 없다면 재해판정을 받거나 치료 종결 판정을 받는 것이 옳다고 판단됨. ② 자문의 2: 기도(후두)협착에 의한 호흡곤란정도로 호흡기 전문의의 자문을 고려하여 발성장해가 존재함(쉰 목소리). ③ 자문의 3: 특진결과에 따라 노동능력상실율은 15%에 해당함(장해등급 제12급에 해당함) (5) 특진의(○○ ○○병원) ① 후두협착으로 인하여 안정시 호흡곤란이 있고, 일상생활에서 활동시 호흡곤란이 심해지는 경우가 있음. ② 호흡곤란은 미국의학협회(AMA) 방식에 의거하여 50-89%의 장해에 해당. ③ 산업재해보상보험법 시행령상 제12급 제12호에 의거하여 노동능력상실률은 15%에 해당함. (6) ○○대학교 ○○병원장에 대한 제1심 법원의 신체감정촉탁결과 ① 성대마비로 인한 호흡곤란 및 음성장해가 남아 있음(영구장해). ② 위 장해가 도시일용근로자로 종사할 경우 국가배상법 또는 미국의학협회 (AMA) 장해등급표상 어느 항목에 해당하는 지: 제4급 인정시 호흡곤란(호흡장해), 제6급 제2호 씹는 것 또는 언어의 기능에 현저한 장해가 남는 자(음성장해) ③ 갑작스런 호흡곤란의 악화로 인한 질식의 위험이 존재함. (7) ○○대학교 ○○병원장에 대한 제1심 법원의 사실조회결과 원고가 호흡곤란으로 인하여 평상시 질식의 위험까지 존재하는 심각한 상태로, '호흡곤란으로 인한 호흡장해'와 '음식물을 씹는 것 또한 언어의 기능에 현저한 장해'가 남는다고 판단을 하여 국가배상법 또는 미국의사협회(AMA) 방식을 적용하여 장해등급을 정하였는바, 이는 산업재해보상법 시행규칙(별표5)에 준하여 같은 시행령(별표6) 장해등급 기준의 제6급 제2호의 '말하는 기능 또는 씹는 기능에 뚜렷한 장해가 남는 사람'에 해당한다. (8) ○○대학교 ○○병원장에 대한 당심 법원의 사실조회결과(피고 신청, 2010. 10. 21.자) ① 원고에게는 호흡곤란과 쉰 목소리의 장해가 있다. ② 원고의 호흡곤란 관련으로 산업재해보상법 장해등급 제9급 제15호에 해당할 만한 소견이 존재하지 않는다. ③ 원고의 호흡곤란은 미국의학협회(AMA) 방식에 의하여 50-89% 장해에 해당하나, 산업재해보상법 시행령상 제12급 제12호에 의하여 노동능력 상실률 15%에 해당한다는 소견에 동의한다. ④ 원고에게 뚜렷한 쉰 목소리가 확인된다. 쉰 목소리의 원인은 알 수 없다. ⑤ 원고의 성대마비가 후두음에 영향을 줄 수 있다. ⑥ 원고는 구순음, 치설음, 구개음은 할 수 있다. (9) ○○대학교 ○○병원장에 대한 당심 법원의 사실조회결과(원고 신청, 2011. 2. 24.자) ① 원고의 호흡곤란 장해를 신경계통 장해로 분류한다면, 원고의 장해는 산업재해보상보험법 시행규칙 제48조 [별표 5] 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준 (제48조 관련) 5의 가. (4) '신경계통의 기능에 뚜렷한 장해로 노동능력이 일반인의 4분의 1정도만 남아 평생 동안 특별히 쉬운 일 외에는 노동할 수 없는 사람'에 가까우며, 장해등급 제5급 제8호 '신경계통의 기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람'에 해당한다고 볼 수 있다. ② 원고는 구순음, 치설음, 구개음은 할 수 있었으나, 후두음 발음에 대해서는 확인이 불가하다. 그러나 위 발음에 대한 평가가 구강과 구인두 구조의 기능적인 장해로 인한 것이 아니다. ③ 따라서 언어기능의 장해에 대한 평가가 입의 기능장해 항목만으로 평가되는 것이라면 제1차 감정에서 '언어기능에 뚜렷한 장해' 감정은 원고의 입의 기능장해는 없는 상태이므로, 취하 혹은 삭제되어야 한다. ④ 의학적으로는 발성(후두기능)과 발음이 모두 가능하여야 정상적인 언어기능을 가지고 있다고 판단하는데 원고의 경우에는 뚜렷한 후두기능의 장해(양측 성대마비)가 있으므로 의학적인 견지에서는 정상적인 언어기능을 가지고 있다고 판단되지 않는다. ⑤ 원고의 상태는 양측 성대마비이고, 성대는 후두에 위치하고 있는 구조물로서 발성에 결정적인 영향을 주는데 양측 성대마비 상황에서는 후두 가까이에서 발음되는 후두음의 발음장해가 가능할 것으로 판단된다. 그러나 의도적인 후두음 발음장해가 연출되었다면 이를 판단하기는 어렵다. (10) ○○대학교 ○○○○○○ 병원장에 대한 당심 법원의 사실조회결과(피고 신청, 2011. 3. 31.자) ① 원고는 되돌이 후두신경 손상으로 인하여 성대마비 증상의 회복 가능성이 적다. 양측 성대마비와 동시에 심한 후두협착이 동반되어, 3차례의 후두 및 기관 확장술을 시행하였다. ② 원고의 성대 부분을 많이 넓혀주면 호흡은 다소 개선될 수 있으나, 상대적으로 목소리가 속삭이는 정도밖에 되지 않는다(성대부분의 후두를 넓힐수록 목소리는 더 약해지고 허스키해 짐, 현재까지 적절한 상태로 넓혀놓은 상태임). ③ 원고의 호흡곤란과 성대마비는 직접 관련이 있다. ④ 구순음, 치설음, 구개음, 후두음 등은 자음을 말하는 것으로, 이는 혀의 움직임이나 인두, 구개, 입술 등의 움직임이나 기능과 관련이 있는 것이다. 원고는 말소리를 산출하는 데 더 근본이 되는 호흡기능의 장해와 성대 발성기능의 장해를 가지게 된 것으로 속삭이는 자음의 산출은 가능하나, 좀 시끄러운 곳에서는 자음뿐만 아니라 비음 등의 유성음의 산출이 안 되어, 음성언어 소통장해가 남게 된다. 이러한 원고의 장해는 산업재해보상보험법에는 분류가 되어 있지 않다. ⑤ 원고는 산업재해보상보험법의 장해등급 제9급 제15호에 해당할 만한 소견으로 생각된다. ⑥ 원고의 장해는 엄밀히 말하면 '말장해'보다는 '호흡장해'가 주로 되는 장해이므로, 우리나라의 산재등급을 정확히 적용하기 어렵다. 미국 의학협회(AMA)의 '호흡기 결손 등급'에 의하면 '제3급의 장해'이다. 이 때 전신장해 비율은 30%에 해당된다. ⑦ 국가배상법에서는 '제9급 제6항: 씹는 것과 언어의 기능에 장해가 남은 자' 혹 '제10급 제2항: 씹는 것 또는 언어의 기능에 장해가 남은 자'로 준용 가능하고, 보건복지부 장해등급에 의하면 '언어장해 4급: 음성, 언어만으로는 의사소통을 하기 곤란할 정도로 음성기능 또는 언어기능에 뚜렷한 장해가 있는 사람'의 준용이 가능하며, 산업재해보상보험법 장해등급표에 의하면 '제9급 제15호: 신경계통의 기능 또는 정신기능에 장해가 남아 노무가 상당한 정도로 제한된 사람'의 준용이 가능하다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3 내지 5호증, 을 제1, 2호 증의 각 기재, 제1심 법원의 ○○대학교 ○○병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 제1심 법원의 ○○대학교 ○○병원장에 대한 사실조회결과, 당심 법원의 ○○대학교 ○○병원장, ○○대학교 ○○○○○○ 병원장에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 쟁점의 정리 이 사건의 쟁점은 원고의 '성대마비로 인한 쉰 목소리(일부 발성장해 존재)' 장해 상태 및 '후두협착으로 인한 호흡곤란' 장해상태를 어떻게 평가할 것인지에 있다. 특히, 원고의 '후두협착으로 인한 호흡곤란' 장해상태에 관하여는 산업재해보상보험법상 장해등급에서 명시적인 기준을 제시하고 있지 않을 뿐만 아니라, 앞에서 자세히 살펴 본 바와 같이 장해등급 제12급부터 장해등급 제9급 제15호, 장해등급 제5급 제8호라는 다양한 의학적 소견이 존재하여 장해등급의 판단이 용이하지 않다. (2) 관련 법리 산업재해보상보험법 제57조 제2항, 같은 법 시행령 제53조 제1항 [별표 6] 장해 등급의 기준(제53조 제1항 관련)은 장해의 정도에 따라 신경계통의 기능 또는 정신기능의 장해에 대하여 ,'신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 항상 간병을 받아야 하는 사람'을 제1급, '신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 수시로 간병을 받아야 하는 사람'을 제2급, '신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 일생동안 노무에 종사할 수 없는 사람'을 제3급, '신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람'을 제5급, '신경계통의 기능 또는 정신기능에 장해가 남아 쉬운 일 외에는 하지 못하는 사람'을 제7급, '신경계통의 기능 또는 정신기능에 장해가 남아 노무가 상당한 정도로 제한된 사람'을 제9급의 6단계로, 국부 신경계통의 장해에 대하여 '국부에 심한 신경증상이 남은 사람'을 제12급, '국부에 신경증상이 남은 사람'을 제14급의 2단계로 구분하여 정하고 있는바, 이에 의하면 장해 등급의 기준상 신경계통의 기능 또는 정신기능에 관한 장해 등급은 노동능력에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 정한 것이지, 상위등급의 신체장해와 하위등급의 신체장해 사이에 중간의 신체장해가 예상되는데도 등급을 정하지 않고 가장 전형적인 신체장해만을 정하는 데에 그친 경우에 해당하지 않는다 할 것이다. 한편 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제3항은 장해등급의 기준에 규정되지 아니한 장해가 있을 때에는 같은 표 중 그 장해와 비슷한 장해에 해당하는 장해등급으로 결정하도록 하고 있으나, 신경계통의 기능 또는 정신기능의 장해에 대하여는 구체적인 장해의 부위와 정도에 따라 여러 증상을 종합적으로 고려하여 장해등급의 기준상 그에 관한 상위등급과 하위등급 중 어느 등급에 해당하는가를 판단하여야 하는 것이므로, 장해의 부위는 동일하고 장해정도의 요소인 노동능력 상실률에 다소의 차이만이 있는 경우는 '장해등급의 기준에 규정되지 아니한 신체장해가 있을 때'에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001두2546 판결 등 참조). (3) 먼저 원고가 장해등급 제4급(말하는 기능과 씹는 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람)에 해당하거나, 장해등급 제6급 제2호(말하는 기능 또는 씹는 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람)에 해당한다는 주장에 관하여 살핀다. 앞서 본 바와 같이 제1심 법원의 신체감정의인 ○○대학교 ○○병원장이 『원고는 호흡곤란으로 인한 호흡장해와 음식물 씹는 것 또는 언어의 기능에 현저한 장해가 남는다고 판단되고, 이에 따라 장해등급 기준의 제6급 제2호(말하는 기능 또는 씹는 기능에 뚜렷한 장해가 남는 사람)에 해당한다』는 의학적 소견을 제시한 사실은 인정된다. 그러나 위 시행규칙 별표 5 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준 제4의 가, 나항에 의하면 '말하는 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람'이라 함은 '구순음·치설음·구개음·후두음 중 2종의 어음을 발음할 수 없는 사람 또는 철음(綴音) 기능의 장해로 언어만으로는 의사소통을 할 수 없게 된 사람'을 말하고, '씹는 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람'이라 함은 '미음이나 그에 준하는 정도의 음식물 외에는 섭취할 수 없는 사람'을 말하는 것인데, 원고가 그와 같은 요건에 해당한다고 볼 증거가 없다. 더욱이 당심 법원의 2011. 2. 24.자 사실조회결과에 따르면, 제1심 법원의 신체감정의인 ○○대학교 ○○병원장은 ① 원고는 구순음, 치설음, 구개음은 할 수 있고, 후두음 발음에 대하여는 확인이 불가능하나 그 원인은 입의 기능적인 장해로 인한 것이 아니며, ② 제1심 법원의 감정에서 '언어기능에 뚜렷한 장해'가 있다는 감정은 원고가 입의 기능장해가 없는 상태이므로 취하, 또는 삭제되어야 한다는 내용으로 회신하여 제1심 법원의 신체감정결과를 번복하였다. 따라서 원고가 '말하는 기능 또는 씹는 기능의 장해'로 장해등급 제4급 또는 장해 그 제6급 제2호에 해당한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다{나아가 원고가 장해 등급 기준 제9급 제6호(말하는 기능과 씹는 기능에 장해가 남는 사람)에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 시행규칙 별표 5 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준 제4의 가, 나항에 의하면 '말하는 기능에 장해가 남은 사람'이라 함은 '구순음·치설음·구개음·후두음 중 1종의 어음을 발음할 수 없게 된 사람'을 말하고, '씹는 기능에 장해가 남은 사람'이라 함은 '고형식(固形食)을 섭취할 수 있으나 이에 제한이 있어서 씹는 기능이 충분하지 않게 된 사람'을 말하는 것인데, 당심 법원의 ○○대학교 ○○병원장, ○○대학교 ○○○○○○ 병원장에 대한 각 사실조회결과만으로는 원고가 그와 같은 요건에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다}. (4) 다음으로 원고가 이 사건 재해로 인하여 '신경계통의 기능'에 장해가 있으므로, 장해등급의 기준 제3급 제3호, 제5급 제8호, 또는 장해등급의 기준 제9급 제15호에 해당한다는 주장에 관하여 살핀다. 앞서 본 바와 같이 장해등급의 기준은 장해의 정도에 따라 '신경계통의 기능 또는 정신기능의 장해'를 6단계로, '국부신경계통의 장해'를 2단계로 구분하여 정하고 있는바, 이에 의하면 장해등급 기준상 '신경계통의 기능 또는 정신기능의 장해'에 관한 장해등급은 노동능력에 미치는 영향 등을 종합적으로 판정하여 정하여야 하고, '신경계통의 기능 또는 정신기능의 장해'에 대하여는 구체적인 장해의 부위와 정도에 따라 여러 증상을 종합적으로 고려하여 장해등급의 기준상 그에 관한 상위등급과 하위등급 중 어느 등급에 해당하는가를 판단하여야 한다. 이러한 법리에 비추어 보건대, 원고가 ,신경계통의 기능의 장해로 장해등급의 기준 제3급 제3호, 장해등급의 기준 제5급 제8호, 또는 장해등급의 기준 제9급 제15호에 해당하기 위하여 원고의 '후두협착으로 인한 호흡곤란 장해'가 장해계열 중 '신경계통의 기능' 장해라는 사실을 입증하여야 하는바, 우선 근본적으로 원고의 '후두협착으로 인한 호흡곤란 장해'를 '신경계통의 기능' 장해로 인정하기 어렵다. 더 나아가 살피건대, 앞서 본 바와 같이『① ○○대학교 ○○병원장은 원고의 호흡곤란 장해를 신경계통 장해로 분류한다면, 원고의 장해는 장해등급 제5급 제8호 '신경계통의 기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람'에 해당한다는 의학적 소견을 제시한 점(○○대학교 ○○병원장에 대한 당심 법원 2011. 2. 22.자 사실조회결과), ② 원고의 호흡곤란은 산업재해보상보험법의 장해등급 제9급 제 15호에 해당한다는 의학적 소견이 있는 점(○○대학교 ○○○○○○ 병원장에 대한 당심 법원의 사실조회결과)』은 인정되므로, 이에 관하여 살핀다. 먼저 원고가 장해등급의 기준 제3급 제3호에 해당한다는 주장에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다음으로 원고가 장해등급의 기준 제5급 제8호에 해당한다는 주장에 관하여 보건대, 위 시행규칙 별표 5 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준 제5의 가항에 의하면, 장해등급 제5급 제8호에서 "신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람"이란 신경계통의 기능 또는 정신기능의 뚜렷한 장해로 노동능력이 일반인의 4분의 1 정도만 남아 평생 동안 특별히 쉬운 일 외에는 노동을 할 수 없는 사람을 말한다고 할 것인바, 원고가 장해등급 제5급 제8호에서 말하는 노동능력이 일반인의 4분의 1정도(25%)만 남아 있다는 사실, 즉 원고의 산업재해보상보험법상의 노동능력상실률이 75%라는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 즉, ○○대학교 ○○○○○○ 병원 주치의는 2009. 4. 13.자 장해진단서에서 원고의 전신장해비율을 30%로 판정하였고2), 특진의(○○○○병원)는 미국 의학협회(AMA) 방식에 의거하여 50-89%의 장해에 해당한다고 판정하였으며, ○○대학교 ○○병원장은 당심 법원의 2010. 10. 21.자 사실조회결과에서 원고의 호흡곤란은 산업재해보상법 시행령상 제12급 제12호에 의하여 노동능력 상실률 15%에 해당한다고 회신하였고, ○○대학교 ○○○○○○ 병원장은 당심 법원의 사실조회결과에서 산업재해보상보험법 장해등급표에 의하면 '제9급 제15호'의 준용이 가능하다고 회신하였는바, 위 각 의학적 견해가 약간씩 서로 다르기는 하지만, 모두 원고의 산업재해보상보험법상의 노동능력 상실률이 75%에 해당한다는 점과는 상당한 거리가 있다. 특히, 원고의 장해등급을 장해등급 제5급 제8호에 해당한다고 판정한 ○○대학교 ○○병원장은 2010. 10. 21.자 사실조회결과에서는 산업재해보상법 시행령상 제12급 제12호에 의하여 노동능력 상실률 15%에 해당한다는 상반된 사실조회결과를 보내기도 하여 위 견해를 쉽게 믿기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다음으로, 원고가 장해등급의 기준 제9급 제15호에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 시행규칙 별표 5 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준 제5의 가항에 의하면, 장해등급 제9급 제15호에서 "신경계통의 기능 또는 정신기능에 장해가 남아 노무가 상당한 정도로 제한된 사람"이란 노동능력이 어느 정도 남아 있으나 신경계통의 기능 또는 정신기능의 장해로 취업가능한 직종의 범위가 상당한 정도로 제한된 사람으로서 (가) 신체적 능력은 정상이지만 뇌손상에 따른 정신적 결손증상이 인정되는 사람, (나) 전간(癲癎)발작과 현기증이 나타날 가능성이 의학적 타각적(他覺的) 소견으로 증명되는 사람, (다) 경도의 사지의 단(單)마비가 인정되는 사람을 말한다고 할 것인바, 원고의 '후두협착으로 인한 호흡곤란 장해'가 이와 같은 요건을 충족한다고 인정할 증거도 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. (5) 따라서 결국 원고의 장해등급은 피고가 판정한 장해등급보다 더 중하다고 보기 어려우므로, 원고에게 장해등급으로 조정 11급을 결정한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 원고의 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소는 이유 있어 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 [산업재해보상보험법] 제57조(장해급여) ① 장해급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유된 후 신체 등에 장해가 있는 경우에 그 근로자에게 지급한다. ② 장해급여는 장해등급에 따라 별표 2에 따른 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 하되, 그 장해등급의 기준은 대통령령으로 정한다. [산업재해보상보험법 시행령] 제53조 (장해등급의 기준 등) ① 법 제57조제2항에 따른 장해등급의 기준은 별표 6에 따른다. 이 경우 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준은 노동부령으로 정한다. ② 별표 6에 따른 장해등급의 기준에 해당하는 장해가 둘 이상 있는 경우에는 그 중 심한 장해에 해당하는 장해등급을 그 근로자의 장해등급으로 하되, 제13급 이상의 장해가 둘 이상 있는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 조정된 장해등급을 그 근로자의 장해등급으로 한다. 다만, 조정의 결과 산술적으로 제1급을 초과하게 되는 경우에는 제1급을 그 근로자의 장해등급으로 하고, 그 장해의 정도가 조정된 등급에 규정된 다른 장해의 정도에 비하여 명백히 낮다고 인정되는 경우에는 조정된 등급보다 1개 등급 낮은 등급을 그 근로자의 장해등급으로 한다. 1. 제5급 이상에 해당하는 장해가 둘 이상 있는 경우에는 3개 등급 상향 조정 2. 제8급 이상에 해당하는 장해가 둘 이상 있는 경우에는 2개 등급 상향 조정 3. 제13급 이상에 해당하는 장해가 둘 이상 있는 경우에는 1개 등급 상향 조정 ③ 별표 6에 규정되지 아니한 장해가 있을 때에는 같은 표 중 그 장해와 비슷한 장해에 해당하는 장해 등급으로 결정한다. [별표 6] 장해등급의 기준(제53조 제1항 관련) 제3급 3. 신경계통의 기능 또는 정신 기능에 뚜렷한 장해가 남아 평생 동안 노무에 종사할 수 없는 사람 제4급 2. 말하는 기능과 씹는 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람 제5급 8. 신경 계통의 기능 또는 정신 기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람 제6급 2. 말하는 기능 또는 씹는 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람 제9급 15. 신경계통의 기능 또는 정신기능에 장해가 남아 노무가 상당한 정도로 제한된 사람 제12급 15. 국부에 심한 신경증상이 남은 사람 [산업재해보상보험법 시행규칙] 제46조(기본원칙) ① 장해등급은 신체를 해부학적으로 구분한 부위(이하 "장해부위"라 한다) 및 장해부위를 생리학적으로 장해군으로 구분한 부위(이하 "장해계열"이라 한다)별로 판정한다. ② 장해부위는 다음 각 호와 같이 구분하되, 좌우 양쪽의 기관이 있는 부위는 각각 다른 장해부위로 본다. 다만, 안구와 내이(내이)는 좌우를 같은 장해부위로 본다. 1. 눈은 안구와 눈꺼풀의 좌 또는 우 2. 귀는 내이등과 귓바퀴의 좌 또는 우 3. 코 4. 입 5. 신경계통의 기능 또는 정신기능 6. 두부(두부)·안면부·경부(경부) 7. 흉복부장기(외부 생식기를 포함한다) 8. 체간은 척주(척주)와 그 밖의 체간골(체간골) 9. 팔은 팔의 좌 또는 우, 손가락은 손의 좌 또는 우 10. 다리는 다리의 좌 또는 우, 발가락은 발의 좌 또는 우 ③ 장해계열은 별표 3의 구분에 따른다. [별표 3] 장해계열표(제46조제3항 관련)

부위	기질장해	기능장해	계열번호
신경·정신	신경장해		13
	정신장해		14

제48조 (신체부위별 장해등급 판정 기준) 영 제53조제1항 후단에 따른 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준은 별표 5와 같다. [별표 5] 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준(제48조 관련) 4. 입의 장해 가. 말하는 기능의 장해 1) 영 별표 6에서 "말하는 기능을 완전히 잃은 사람"이란 구순음·치설음·구개음·후두음 중 3종 이상의 발음을 할 수 없게 된 사람을 말한다. 2) 영 별표 6에서 "말하는 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람"이란 1)에 따른 4종의 어음 중 2종의 어음을 발음할 수 없는 사람 또는 철음(綴音)기능의 장해로 언어만으로는 의사소통을 할 수 없게 된 사람을 말한다. 3) 영 별표 6에서 "말하는 기능에 장해가 남은 사람"이란 1)에 따른 4종의 어음 중 1종의 어음을 발음 할 수 없게 된 사람을 말한다. 나. 씹는 기능의 장해 1) 씹는 기능의 장해는 상하교합(咬合)과 배열상태 및 아래턱의 개폐운동 등에 따라 결정한다. 2) 영 별표 6에서 "씹는 기능을 완전히 잃은 사람"이란 유동식(`流動食) 외에는 음식물을 섭취할 수 없 는 사람을 말한다. 3) 영 별표 6에서 "씹는 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람"이란 미음이나 그에 준하는 정도의 음식물 외에는 섭취할 수 없는 사람을 말한다. 4) 영 별표 6에서 "씹는 기능에 장해가 남은 사람"이란 고형식(固形食)을 섭취할 수 있으나 이에 제한이 있어서 씹는 기능이 충분하지 않게 된 사람을 말한다. 라. 준용등급 결정 4) 성대마비로 뚜렷한 쉰 목소리가 남은 경우에는 제12급을 인정한다. 5. 신경계통의 기능 또는 정신 기능의 장해 가. 중추신경계(뇌)의 장해 1) 영 별표 6에서 "신경 계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 항상 간병을 받아야 하는 사람"이란 고도의 신경계통의 기능 또는 정신기능장해로 다른 사람의 간병 없이는 혼자 힘으로 일상생활을 전혀 할 수 없거나 고도의 치매, 정의(情意)의 황폐 등의 정신증상으로 항상 다른 사람의 감시가 필요한 사람을 말한다. 2) 영 별표 6에서 "신경 계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 수시로 간병을 받아야 하는 사람"이란 고도의 신경계통의 기능 또는 정신기능장해로 생명유지에 필요한 일상생활의 처리동작에 수시로 다른 사람의 간병을 받아야 하거나 치매, 정의의 장해, 환각망상, 발작성 의식장해의 다발 등으로 수시로 다른 사람의 감시가 필요한 사람을 말한다. 3) 영 별표 6에서 "신경 계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 평생 동안 노무에 종사할 수 없는 사람"이란 기에 따른 장해 정도에는 미치지 않지만 고도의 신경계통의 기능 또는 정신기능의 장해로 대뇌소증상, 인격변화 또는 기억장해 등이 남아 평생 동안 어떤 노동에도 종사할 수 없는 사람을 말한다. 4) 영 별표 6에서 "신경 계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람"이란 신경계통의 기능 또는 정신기능의 뚜렷한 장해로 노동능력이 일반인의 4분의 1 정도만 남아 평생 동안 특별히 쉬운 일 외에는 노동을 할 수 없는 사람을 말한다. 5) 영 별표 6에서 "신경 계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 쉬운 일 외에는 하지 못하는 사람"이란 중등도의 신경계통의 기능 또는 정신기능의 장해로 노동능력이 일반인의 2분의 1 정도만 남은 사람을 말한다. 6) 영 별표 6에서"신경계통의 기능 또는 정신 기능에 장해가 남아 노무가 상당한 정도로 제한된 사람"이란 노동능력이 어느 정도 남아 있으나 신경 계통의 기능 또는 정신기능의 장해로 취업 가능한 직종의 범위가 상당한 정도로 제한된 사람으로서 다음의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 가) 신체적 능력은 정상이지만 뇌손상에 따른 정신적 결손증상이 인정되는 사람 나) 전간(癲癎)발작과 현기증이 나타날 가능성이 의학적 타각적(他覺的) 소견으로 증명되는 사람 다) 경도의 사지의 단(單)마비가 인정되는 사람 7) 노동능력은 있으나 신경 계통의 기능 또는 정신 기능의 감각장해, 추체로(錐體路)증상과 추체외로(錐體外路)증상을 수반하지 않는 정도의 마비, 뇌위축 및 뇌파 이상 등이 의학적으로 인정되거나 이러한 이상 소견에 해당하는 자각증상이 의학적으로 인정되는 경우에는 제12급을 인정한다. 8) 노동능력은 있으나 신경 계통의 기능 또는 정신기능의 장해에 대한 의학적 소견이 인정되는 경우 또는 두통 현기증 피로감 등의 자각증상이 의학적으로 인정되는 경우에는 제14급을 인정한다. 각주내용 1) 원고는 명시적으로 장해등급의 기준 제9급 제15호에 해당한다는 주장은 하고 있지 않으나, 변론 전체의 취지에 비추어 이러한 주장이 있는 것으로 선해하여 판단한다. 2) 위 주치의는 원고의 전신장해비율이 30%라고 밝힌 것으로, 원고의 산업재해보상보험법에 따른 노동능력상실률이 70%라고 판단하지 않았다. 【참조조문】 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 제57조 제2항 산업재해보상보험법 시행령 산업재해보상보험법 시행령 제53조 산업재해보상보험법 시행령 [별표 6] 산업재해보상보험법 시행규칙 제46조 산업재해보상보험법 시행규칙 제48조 산업재해보상보험법 시행규칙 [별표 3] 산업재해보상보험법 시행규칙 [별표 5] 국가배상법 【참조판례】 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001두2546 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010누21749 (2010누21749_서울고등법원)

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령 제53조

산업재해보상보험법 제57조