서울고등법원 2010.12.31 2010누10213

【사건명】 평균임금결정처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) ○○시 이하생략 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 3심 2009두19274 대법원 【변론종결】 2010. 09. 08 【판결선고】 2010. 10. 13 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2007. 9. 20. 원고에게 한 평균임금 결정처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제2쪽 6째 줄 '○○○ 주식회사'를 '주식회사 ○○○'로 고치는 외에는 제1심 판결 '1. 처분의 경위'와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 다음과 같이 주장한다. ① ○○○○○○○○○○○로부터 받은 일당 100,000원을 기준으로 하여 평균임금을 산정하여야 한다. ② 원고는 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의2 단서에 정한 '근로형태가 특이한 근로자의 범위'에서 제외되는 경우에 해당하므로 통상 근로계수를 적용하여 평균임금을 산정할 수 없다. 원고를 근로형태가 특이한 근로자로 보아 평균임금을 결정한 이 사건 처분은 위법하다. ③ 건설업임금실태 조사보고서에 의한 통계임금을 기준으로 하여 평균임금을 산정하는 경우, 원고가 이 사건 재해로 인하여 일하지 못한 것은 2007. 1.부터이므로, 2006. 하반기 용접공 노임단가인 90,337원이 아닌 2007. 상반기 용접공 노임단가인 92,456원이 적용되어야 한다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 원고의 ① 주장에 관한 판단 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증의 2, 갑 제5호증의 2의 각 기재만으로 원고가 ○○○○○○○○○○○로부터 일당 100,000원을 받았다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 주장은 이유 없다. 2) 원고의 ② 주장에 관한 판단 앞에서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2006. 11. 20. ○○○○○○○○○○○에 일용노무자로 고용되어 위 공사현장에서 용접공으로 일하다가 2006. 12. 30. 이 사건 재해를 입은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 산업재해보상보험법 시행령 제25조의2에서 정한 '근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)'에 해당하고, 같은 조 단서에 따라 위와 같은 근로자에서 제외되는 경우도 아니다{이 사건 재해 발생 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로관계가 3월 이상 계속되고 있었다든지(같은 조 단서 제1호 가.목), 그 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상 근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하였다거나(같은 조 단서 제1호 나.목), 그 근로형태가 근로조건·근로계약형식 구체적 고용실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사는 상용근로자와 유사하다고(같은 조 단서 제1호 다.목) 인정할 아무런 증거가 없다}. 위 주장은 이유 없다. 3) 원고의 ③ 주장에 관한 판단 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○○○○○○○○○○는 주식회사 ○○○로부터 위 회사 세탁동 판넬공사를 도급받아 2006. 11. 20. 공사를 시작하여 2007. 2. 초에 종료한 사실, ○○○○○○○○○○○ 사업주는 공사를 마칠 무렵 공사 인부를 데리고 떠나 연락이 되지 않고, 위 공사를 한 동종 근로자들 임금 및 근로시간을 확인할 자료가 없고, 원고에 대한 객관적인 일당 지급자료 및 공사지역인 용인시 용접공 일당에 대한 객관적인 조사자료도 없는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고와 당해 지역 동종 업무에 종사하는 일용근로자 일당에 대한 객관적인 증명자료가 없으므로, 피고는 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가를 기준으로 여기에 통상 근로계수를 곱하여 원고의 평균임금을 산정하여야 한다. 피고는 ○○○○협회가 2006. 5. 1.부터 2006. 5. 31.까지 건설업 임금실태를 조사하여 발간한 2006년 하반기 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가 90,337원을 기준으로 통상 근로계수를 곱하여 원고의 평균임금을 산정하였다. 원고는 2009. 12. 30. 이 사건 재해를 입었고, ○○○○협회가 2006. 9. 1.부터 2006. 9. 30.까지 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 2007년 상반기 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가는 92,456원으로, 피고가 적용한 2006년 하반기 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가 90,337원보다 많다. 그러므로 2007년 상반기 용접공 노임단가가 이 사건 재해 발생 당시 원고 생활임금 수준에 가장 가까운 노임단가에 해당한다. 원고에게 지급할 휴업급여 산정기준이 되는 평균임금을 결정하기 위해서는 이 사건 재해 발생 당시 원고 생활임금 수준에 가장 가까운 2007년 상반기 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가 92,456원을 기준으로 원고에 대한 평균임금을 결정하여야 한다. 이와 달리 2006년 하반기 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가를 적용하여 원고에 대한 평균임금을 결정한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【】 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것) 제35조 (보험급여의 종류와 산정 기준 등) ④보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 산업재해보상보험법시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것) 제25조의2 (근로형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제38조제4항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"라 함은 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)의 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외한다.<개정 2003.5.7> 1. 평균임금 산정사유 발생일 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건 등이 다음 각목의 1에 해당하는 경우 가. 근로관계가 3월 이상 계속되는 경우 나. 평균임금 산정사유 발생일 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하는 경우 다. 근로조건, 근로계약형식, 구체적 고용실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사하는 상용근로자와 유사하다고 인정되는 경우 2. 평균임금 산정사유 발생일 당시 당해 사업에서 1월 이상 근로한 기간이 있는 일용근로자에 대하여 통상근로계수를 적용하는 것이 부적당하다고 그 일용근로자 또는 그 보험급여의 수급권자가 신정하는 경우로서 당해 일용근로자에게 지급된 임금액이 신청인이 제출한 자료 등에 의하여 명확한 경우 제25조의3 (통상근로계수의 적용) 제38조제4항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우 : 당해 1월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 일용근로자의 1월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액 2. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우 : 당해 일당에 통상근로계수를 곱한 금액 3. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 없고 일당도 미리 정하여져 있지 아니한 경우 : 당해 사업에서 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액 4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의하여 산정하지 못하는 경우 : 당해지역의 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액. 끝. 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 구 산업재해보상보험법 제25조의2

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010누10213 (2010누10213_서울고등법원)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령

산업재해보상보험법

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 사건명 태그]

평균임금결정처분취소 평균임금 업무상사고 작업시간중사고