서울행정법원 2010.12.31 2010구단22408

【사건명】 평균임금정정및보험급여차액반려처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) 서울 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2011. 02. 16 【판결선고】 2011. 03. 30 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2010. 7. 26. 원고에 대하여 한 평균임금정정 및 보험급여차액 반려처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 소외 ○○○○개발 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 원고를 비롯한 시추인정 기능사 4명 등을 피보험자로 하여 고용보험, 국민연금, 건강보험 등 4대 보험에 가입한 후 ○○○○진흥공사로부터 광산시추공사를 도급받아 왔다. 소외 회사는 광산시추공사를 수주하면 이를 현장별로 나누어 원고 등 4명의 시추기능공에게 배분하여 작업하도록 한 다음, 그에 상응하여 공사금액을 지급하였다. 나. 원고는 2004. 6. 18. 14:00경 소외 회사로부터 배분받은 ○○시 이하생략에 있는 주식회사 ○○○○ 소유의 광산에서 2호공 시추작업을 한 후에 H-빔을 인양하는 작업을 하던 중 H-빔에 어깨와 가슴을 다쳐 좌측 견갑골 골절 등의 상병을 입었고, 그 무렵 피고로부터 소외 회사의 근로자로 인정받아 요양승인을 받았다. 다. 피고는 2005. 3. 28. 원고에게, 휴업급여를 지급하기 위해 원고의 평균임금을 확인하는 과정에서 원고가 소외 회사의 근로자가 아닌 것으로 밝혀졌다는 이유로 위 요양승인을 취소하고, 이미 지급된 요양급여를 부당이득으로 징수하는 처분을 하였다. 이에 불복하여 원고가 피고를 상대로 하여 서울행정법원 2006구단7082 요양승인취소 및 부당이득징수처분취소 소송을 제기하였는데, 위 소송에서 이 법원은 2007. 4. 12. 실제로 원고가 임금을 목적으로 소외 회사에 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라는 이유로 위 요양승인취소 및 부당이득징수처분을 취소하는 원고 전부 승소판결을 하였고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다. 라. 피고가 2007. 5. 22.경 소외 회사에서 제출한 임금자료를 기초로 하여 원고가 소외 회사로부터 임금으로 매월 150만 원씩을 지급받았음을 전제로 하여 원고의 평균임금을 49,211.07원으로 결정하자, 원고는 2007. 12. 7.경 피고에게 위 평균임금결정이 원고의 실제 임금을 기초로 하여 산정한 평균임금인 164,769원에 미달한다고 주장하며 평균임금정정신청을 하였다. 이에 피고는 2007. 12. 11. 원고에게, 원고가 주장하는 실제 수입을 확인할 수 없다는 이유로 위 평균임금정정신청을 불승인하는 처분을 하였다. 이에 불복하여 원고가 피고측에 위 평균임금정정 불승인처분의 취소를 구하는 심사청구를 제기하였고, 피고는 2008. 5. 21. 원고의 임금 총액이 명확하지 않아 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제4조 소정의 ,평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 위 규정에 기한 노동부 고시 제2004-22호(2004. 7. 26. 고시) 제5조를 준용하여 건설업 임금실태조사보고서의 2004년도 상반기 '보링공(지질조사)'의 노임단가 71,899원을 토대로 재산정함이 타당하다는 이유로, 위 평균임금정정 불승인처분을 취소하였다. 마. 피고는 2008. 6. 5. 위 심사결정에 따라 원고의 평균임금을 71,899원으로 결정하였다. 원고는 다시 2009. 5. 20. 피고에게 위 평균임금 역시 원고의 실제 임금을 기초로 하여 산정한 평균임금에 미달한다고 주장하며 평균임금정정신청을 하였고, 피고 2009. 6. 4. 원고에게, 이를 불승인하는 취지로 위 평균임금정정신청서를 반려하는 처분을 하였다. 원고는 위 처분에 불복하여 행정소송을 제기하였고, 그 소송에서 법원은 원고가 2004. 1. 1.부터 2004. 6. 17.까지 공사대금 명목으로 소외 회사로부터 지급받은 합계 15,578,190원에서 위 금액의 20%에 해당하는 필요경비를 공제한 12,462,552원이 위 기간 동안의 임금총액임을 전제로 하여 원고의 평균임금이 73,742원이라고 판단하여, 2010. 5. 18. 위 평균임금정정신청서반려처분을 취소하는 판결을 선고하였으며, 그 판결은 그 무렵 확정되었다. 바. 위 판결에 따라 피고는 원고의 평균임금을 73,742원으로 정정하고 보험급여 차액을 지급한 후, 2010. 7. 26. 원고의 평균임금정정신청 및 보험급여차액청구를 반려하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 2004년경 소외 회사로부터 공사대금으로 지급받은 15,578,190원은 2004. 4.1.부터 2004. 6. 17.까지 78일 동안의 공사대금이므로, 위 15,578,190원에서 그 금액의15% 내지 20%에 상응하는 필요경비를 제외한 나머지 금액이 임금총액이고, 이를 78일로 나누어 원고의 평균임금을 산정해야 한다. 따라서 이와 달리 보고 원고가 지급받은금액이 2008. 1. 1.부터 6. 17.까지의 공사대금임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 원고가 소외 회사로부터 2004년경 지급받은 15,578,190원이 원고 주장대로 20004.4. 1.부터 2004. 6. 17.까지 78일 동안의 공사대금인지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제11호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 앞서 본 각 증거들에 의하면, 원고는 소외 회사로부터 배정받은 공사만을 수행해 왔고, 1년 중 1-2개월 정도의 기간 외에는 현장작업을 계속 해 온 사실 및 원고가 소외 회사로부터 배정받아 수행한 공사대금의 액수는 2002년의 경우 32,686,000 원, 28,410,000원이었고, 소외 회사에서는 원고의 급여를 월 95만 원 내지 100만 원 정도로 하여 근로소득원천징수 신고를 해 온 사실 등이 인정되는바, 그와 같은 인정사실에 비추어 보면, 78일 동안의 공사금액이 15,578,190원이라는 원고의 주장은 선뜻 믿기 어렵다 할 것이다. 따라서, 위와 같은 이유로 원고의 평균임금정정신청 및 보험급여차액청구를 반려한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【참조조문】 구 근로기준법 시행령 제4조 【참조판례】 서울행정법원 2007. 4. 12. 2006구단7082

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010구단22408 (2010구단22408_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법 시행령 제4조

[ 참조판례 ]

서울행정법원 2006구단7082
서울행정법원 2007. 4. 12. 2006구단7082

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