전원재판부 2009헌가13, 2010. 7. 29.

【판시사항】 가. 행정관서요원으로 근무한 공익근무요원과는 달리 국제협력요원으로 근무한 공익근무요원을 국가유공자법에 의한 보상에서 제외한 구 병역법 제75조 제2항(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고 , 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 중 ‘제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 복무 중 순직한 사람의 유족’에 관련된 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 헌법상 평등권을 침해하는지 여부(소극) 나. 이 사건 조항이 헌법 제2조 제2항의 재외국민 보호의무에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 행정관서요원은 지방병무청장이 보충역처분을 받은 병역의무자에 대하여 복무기관 등을정하여 소집하며, 국제협력요원은 현역병 입영대상자이 든 보충역대상자이 든 관계없이 자의로 국제협력요원 선발절차에 지원하여 선발되는 경우에만 국제협력요원으로서 봉사활동에 종사할수 있게 되는데 , 입법자가 국가유공자를 어떠한 범위에서 결정할 것인가 등을 정함에 있어 국가강제력의 정도가 클수록 보상의 필요성 등은 강하다고 할 것인바 , 국제협력요원은 자신들의 의사에 기하여 봉사활동을 통한 병역의무 이행을 선택한 점에서 행정관서요원과 다르며, 행정관서요원은 국가기관 등의 공익목적에 필요한 경비ㆍ감시 등의 지원업무에 종사하고 , 국제협력요원은 개발도상국가에서 그 지역의 경제ㆍ사회발전 등을 지원하는 업무에 복무하게 되는데, 보훈정책이 가지는 국가통합기능의 발휘에 있어서 행정관서요원의 우리나라 국가기관 등에서의 복무에 의한 것과 국제협력요원의 다른 국가에서의 봉사를 통한 국위선양에 의한 것은 국가통합이라는 효과 측면에서 차이가 있고, 행정관서요원은 일정한 의무위반행위가 발생하는 경우이에 상응하는 소집취소제도가 없으나 , 국제협력요원은 위와 같은 경우에 국제협력요원으로의 편입이 취소되고 , 병역의무자가 애초에 받았던 징병검 사결과에 따른 병역의무이행을 다시 강제받는 점을 감안하면 , 국제협력요원의 경우는 행정관서요원보다 대체 복무적 성격이 상대적으로 강하며 , 행정관서요원과 국제협력요원은 서로 다른 입법목적을 가진 병역법과 국제협력요원법에 의하여 각각 규율되고 있는데 , 이는 행정관서요원제도는 방위제도가 폐지되면서 , 여전히 현역병 등으로 입영하여 군복무를 이행할 수 없는 신체적 사유 등이 있는 병역의무자의 경우 이들을 행정관서요원으로 소집하여 병역의무를 이행하도록 하기 위하여 고안된 제도임에 반하여, 국제협력요원은 국제봉사요원이 개발도상국에서 자발적으로 봉사활동을 하게 된 것이 국제사회에 긍정적인 영향을 끼치고 있다는 점을 감안하여 , 위와 같은 국제봉사활동을 체계적ㆍ지속적으로 계속할 자원을 병역의무자 중에서 충원한다는 차원에서 마련된 것에 기인한다는 차이가 있으므로 , 입법자가 위와 같은 차이들에 근거하여 국제협력요원과 행정관서요원을 달리 취급하는 것을 입법형성권을 벗어난 자의적인것이라고 할 수 없어, 이 사건 조항은 헌법상의 평등권을 침해하지 아니한다. 나. 이 사건은 국제협력요원이 병역의무를 이행하기 위하여 개발도상국 등에 파견되어 일정한 봉사업무에 종사하던 중 사망한 경우에 대한민국 내에서 위와 같은 사망자를 국가유공자법에 의하여 보상하여야 하는지에 관련된 것이므로, 국가의 재외국민 보호의무를 규정하고 있는 헌법 제2조 제2항의 보호법익이 이 사건에 그대로 적용된다고 보기 어려우므로 , 이 사건 조항이 국제협력요원이 복무 중 사망한 경우 국가유공자법에 의한 보상을 하지 않는다고 하여 국가가 헌법 제2조 제2항에 규정한 재외국민을 보호할 의무를 행하지 않은 경우라고는 볼 수 없다. 재판관 조대현 , 재판관 김종대 , 재판관 이동흡 , 재판관 송두환의 반대의견 행정관서요원은 특별한 재능을 필요로 하지 아니하여 보충역 중에서 병무청장이 소집하고 , 국제협력요원은 국제협력업무에 필요한 재능이 필요하므로 현역병 입영대상자 또는 보충역 중에서 필요한 능력을 갖추고 지원하는 자 중에서 선발하는 점에서 다르지만, 국제협력요원은 특별한 재능을 갖춘 사람 중에서 선발할 필요가 있기 때문이 므로, 지원한 자 중에서 선발된다는 이유만으로 국제협력요원이 행정관서요원에 비해 병역의무 이행에 따른 국가 강제력의 정도가 적다고 볼 수 없고, 오히려 희생의 성격 및 위험성 측면에서 보면, 개발도상국에 파견되어 근무하는 국제협력요원의 경우에는 국가별 치안 등 현실에 따라서는 국내에서 근무하는 행정관서요원에 비해 생명과 신체에 대한 위험이 더욱 큰 경우도 많은데, 선발절차에서 자의(自意)가 반영되었다는 사정만으로 국제협력요원과 행정관서요원을 달리 취급하는 것은 정당화될 수 없으며, 행정관서요원이 의무를 위반하는 경우 소집이 취소되지 않는 데 비하여 , 국제협력요원이 의무를 위반한 경우에는 국제협력요원으로 선발되기 전의 신분으로 복귀된다는 점에서 병역의무 불이행에 대한 제재방법에서 차이가 있으나, 이러한 차이도 국제협력요원은 외국에서 근무한다는 특수성에 따른 것이지 , 국제협력요원 복무의 병역의무성을 변질시키는 것이라고 보기 어렵고, 국제협력요원과 행정관서요원은 둘 다 헌법과 법률에 의해 강제된 병역의무 그 자체를 이행하는 자들이지 , 병역의무를 ‘대체’하는 새로운 성격의 업무를 하는 자라고 볼 수 없어, 이를 근거로 보상유무를 달리 하는 것은 합리적 이유가 있다고 보기 어려우 며, 국제협력요원은 개발도상국에서 해당 국가를 위하여 봉사활동을 하고 이를 통해 우리나라의 국위를 선양하 므로, 국내의 국가기관등에서 복무하는 행정관서요원과 비교할 때 국익추구의 방법이나 국가통합의 효과에 차이가 있고, 국제협력요원법이라는 별개의 법률에 의해 규율된다는 점에서도 차이가 있으나 , 그러한 점은 국가유공행위의 크기나 병역의무의 성질과 직접적으로 관련되어 있지 않으므로, 이러한 차이점을 근거로 국가유공자법상 보상 여부를 달리하는 것은 합리적 이유가 있다고 보기 어려워, 이 사건 조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다고 선언하여야 한다. 【심판대상조문】 구 병역법(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제75조 제2항 중 ‘제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 복무 중 순직한 사람의 유족’에 관련된 부분 【참조조문】 구 병역법 제26조 제1항 제4호, 제75조 제3항 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제5호 국제협력요원에 관한 법률 제1조, 제2조, 제3조 【참조판례】 헌재 1993. 12. 23. 89헌마189, 판례집 5-2, 622, 646 헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 17 헌재 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 637-638 헌재 2001. 12. 20. 2001헌바25, 판례집 13-2, 863, 887 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 901 헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 596 헌재 2007. 4. 26. 2004헌바60, 판례집 19-1, 427, 436-437 【전문】【당 사 자】 제 청 법 원 수원지방법원 (2007 아551) 제청신청인 1. 조○숙 2. 설○하 신청인들 대리인 변호사 이성호 외 1인 당 해 사 건 수원지방법원 2007구단3453 국가유공자유족비해당결정취소 【주 문】 구 병역법 제75조 제2항(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고 , 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기전의 것) 중 ‘제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 복무 중 순직한 사람의 유족’에 관련된 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 망 설○진(이하 ‘망인’이라 한다)은 2002. 3. 18. 군에 입대하여 훈련을 마친 후, 외교통상부 산하 한국국제협력단으로 파견되어 2002. 9. 8.부터 카자흐스탄에서 한국어를 가르치는 국제협력요원으로 근무하던중, 현지 시각 2004. 9. 7.(화요일) 13:00 경 귀가 직후현지 자택에서 2명의 카자흐스탄인 강도에 의하여 살해되었다. (2) 제청신청인 조○숙은 망인의 처, 제청신청인 설○하는 망인의 자인바 , 제청신청인들은 2007. 3. 20. 수원보 훈지청장을 상대로 국가유공자유족등록신청을 하였으나 , 수원보 훈지청장은 2007. 6. 29. 병역법 제75조 제2항이 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘국가유공자법 ’이라 한다)에 의한 보상을 받을수 있는 공익근무요원의 범위를 규정하면서 병역법 제26조 제1항 제4호 소정의 국제협력요원을 제외하였다는 이유로 제청신청인들의 신청을 받아들이지 아니하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. (3) 이에 대하여 제청신청인들은 2007. 8. 3. 수원지방법원 2007구단3453호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 후, 위 처분의 근거법률인 병역법 제75조 제2항이 헌법에 위반된다 며 2007. 8. 7. 위헌법률심판제청신청을 하였고 , 제청법원은 2009. 8. 31. 이를 받아들여 2009. 10. 7. 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청하였다. 나. 심판의 대상 제청법원은 구 병역법 (2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고 , 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법 ’이라 한다) 제75조 제2항 전부에 대하여 위헌법률심판제청을 하였으나 , 위 조항 중 ‘공상 또는 공무상 질병으로 인하여 제2국민역에 편입되거나 병역이 면제된 사람 및 그 가족’ 부분은 당해 사건에 적용되지 아니할 뿐만 아니라 , 법원의 제청이유에도 위 부분의 위헌사유에 대한 언급이 없으므로 이를 이 사건 심판대상에서 제외한다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 구 병역법 제75조 제2항 중 ‘제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 복무 중 순직한 사람의 유족’에 관련된 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 위헌 여부이 며, 이 사건 조항(아래 밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항 ] 구 병역법 (2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제75조(보상 및 가료) ② 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 복무 중 순직한 사람(공상 또는 공무상 질병으로 사망한 사람을 포함한다. 이하 같다)의 유족과 공상 또는 공무상 질병으로 인하여 제2국민역에 편입되거나 병역이 면제된 사람 및 그 가족에 대하여는 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 의한 보상을 행한다. 이 경우 보상대상자의 해당요건과 그 확인ㆍ결정에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [관련조항 ] [별지]와 같음. 2. 제청법원의 위헌제청이유 및 관계기관의 의견요지 가. 제청법원의 위헌제청이유의 요지 (1) 헌법 제2조 제2항에 의하면 , 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외동포를 보호할 의무를 지는데, 이 사건 조항으로 인하여 외국에서 국방의 의무를 수행하고 있는 자에 대한 국가의 보호의무가 제대로 이행되지 않고 있으므로 이는 헌법이 규정하고 있는 재외국민보호의무를 위반한 것이다. (2) 구 병역법 제26조 제1항 각 호가 정하는 공익근무의 형태에 따라, 공익근무요원은 , ① 국가기관 ㆍ지방자치단체 ㆍ공공단체 및 사회복지시 설의 공익목적에 필요한 경비ㆍ감시ㆍ보호ㆍ봉사 또는 행정업무 등의 지원업무에 종사하는 자(이하 ‘행정관서요원 ’이라 한다), ② 문화창달과 국위선양을 위한 예술ㆍ체육분야에 종사하는 자(이하 ‘예술ㆍ체육요원’이라 한다) 및 ③ 국제협력요원에 관한 법률(이하 ‘국제협력요원법 ’이라 한다)에 의한 개발도상국가의 경제ㆍ사회ㆍ문화발전 등의 지원업무에 종사하는 자(이하 ‘국제협력요원 ’이라한다)로 분류될 수 있는바 , 이 사건 조항은 아무런 합리적 이유 없이 국제협력요원을 행정관서요원과는 달리 국가유공자에 해당되지 않는다고 규정함으로 써 헌법상의 평등권을 침해한 것이다. 나. 관계기관의 의견요지 (1) 병무청장의 의견요지 (가) 재외국민등록법은 재외국민 보호규정을 두고 있고, 국제협력요원법 제11조 제1항은 국제협력요원이 질병 또는 천재지변 등의 사유로 업무수행이 불가능할때 외교통상부장관이 국제협력요원을 중도 귀국시키도록 하고, 같은 법 시행령 제14조는 국제협력요원의 업무상 재해에 대비하여 이들을 피보험자로 하는 보험에 가입하는 등 재해보상에 필요한 조치의무를 명시하고 있다. 따라서 이 사건 조항이 국제협력요원을 국가유공자 대상으로 규정하고 있지 않지만 재외국민등록법이나 국제협력요원법에서 별도의 보호규정을 두고 있으므로 이 사건 조항이 재외국민보호 규정에 위반된 것이 아니다. (나) 현행법상 병역의무자의 신분별로 병역의무자 복무를 관리ㆍ감독하는 복무기관이 정하여 져 있고, 이들 기관은 각 개별법에서 병역의무자에 대한 보상규정을 명시하고 있다. 병역법은 개별법이 없는 현역병과 공익근무요원 중 행정관서요원에 대한 보상을 제75조에 규정하고 있다. 따라서 국제협력요원에 대한 보상신청 대상법률은 이 사건 조항이 아닌 국제협력요원법을 적용하는 것이 타당하다. (2) 수원보 훈지청장의 의견요지 (가) 국가유공자법의 적용대상은 국가유공자법의 입법목적과 취지에 부합할 정도로 대한민국의 국가안위와 국민의 생명 및 재산보호에 밀접한 관련이 있는 업무이어 야 하고 국민의 애국정신을 기르는 데 합당한것이어 야 한다. 국제협력요원이 개발도상국에 파견되어 국익을 증진하는 측면에 대한 평가는 인정되어 야하지만 , 국제협력요원은 국가유공자법의 입법목적과 취지에 부합할 정도로 대한민국의 안전보장과 국민의생명ㆍ재산을 직접적으로 보호하는 임무를 수행하는자라고 볼 수 없어 국제협력요원을 국가유공자법의 적용대상으로 하기는 어렵다. (나) 병역법에서는 본인의 자격과 선택에 따라 다양한 형태로 병역의무를 이행할 수 있도록 규정하고 있고, 그 직무의 성격에 따라 적용하는 법률 및 규정이 다른 점으로 볼 때, 국가유공자법의 특수성에 기인하여 그 적용대상을 한정한다고 하여 이러한 것이 헌법상의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 3. 본안에 대한 판단 가. 평등권 침해 여부에 대한 판단 (1) 쟁점 이 사건의 쟁점은 병역법이 행정관서요원과 국제협력요원을 모두 동일한 ‘공익근무요원 ’으로 분류하고 있음에도 불구하고 , 국가유공자법에 의한 보상은 행정관서요원에 대하여만 인정하고 , 국제협력요원에게는 이를 인정하고 있지 아니한 것이 헌법상 평등권을 침해하는지 여부에 대한 것이다. (2) 국가유공자법에 의한 보상의 법적 성격과 평등심사의 기준 (가) 국가유공자법은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자 와 그 유족에 대한 응분의 예우 등을 행함으로 써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 하여 제정되었고 (제1조), 국가유공자의 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고 , 그 공헌과 희생의 정도에 대응하여 국가유공자 와 그 유족의 영예로운 생활이 유지, 보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다는 것을 예우의 기본이 념으로 삼고 있다(제2조). 우리 헌법은 제34조 제1항에서 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”고 규정하고 , 같은 조 제2항에서 국가의 사회보장 , 사회복지 증진의 의무를 선언하면서 , 제32조 제6항에서 “국가유공자 , 상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”고 규정함으로 써 국가유공자법에 의한 국가유공자 등에 대한 국가의 우선적 보호이념의 헌법적 정당성을 뒷받침한다 (헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 17 ; 헌재 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 637-638 등 참조). (나) 한편 국가유공자법이 정하고 있는 국가유공자 또는 그 유족이나 가족들에게 인정되는 급여에 대한수급권은 수급자측의 금전적 기여가 전제되어 있지 아니하나 , 생명 또는 신체의 손상이라는 특별한 희생에 대한 국가보상적 내지 국가보 훈적 성격을 띠면서, 장기간에 걸쳐 수급권자의 생활보호를 위하여 주어진다고 하는 특성도 가지고 있으므로 사회보장적 성질도 겸하고 있다. 따라서 위 국가유공자법의 보상금수급권도 다른 국가보상적 내지 국가보 훈적 수급권이나 사회보장수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에 의하여 비로소 부여되는 권리라고 할 것이고 , 국가가 국가유공자에게 지급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여질 수밖에 없으므로 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 할 것이므로(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 21-22 ; 헌재 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 640-641 ; 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 901 ; 헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 596 ; 헌재 2007. 4. 26. 2004헌바60, 판례집 19-1, 427, 436-437 등 참조) 이 사건에서는 자의금지원칙에 입각하여 이 사건 조항의 평등권침해여부를 판단한다. (3) 자의금지원칙에 따른 이 사건 조항의 심사 (가) 행정관서요원은 지방병무청장이 국가기관 ㆍ지방자치단체 또는 공공단체의 장으로부터 배정요청을 받아 보충역처분을 받은 병역의무자에 대하여 , 지역별로 소집순서를 정하여 복무기관 또는 복무분 야를 정하여 소집하 며(구 병역법 제27조 제1항, 제28조 제1항 및 제29조 제1항 제1호), 국제협력요원은 징병검사 결과 현역병 입영대상자이 든지 아니면 보충역대상자이 든지 관계없이 병역의무자가 자의로 국제협력요원 선발절차에 지원하여 외교통상부장관에 의하여 선발되는 경우에만 국제협력요원으로서 일정한 봉사활동에 종사할 수 있게 된다(국제협력요원법 제3조 제2항, 동 시행령 제2조 제2항). 즉, ‘병역의무 ’ 자체가 강제되는 부분은 행정관서요원과 국제협력요원 모두 동일하지만 , 행정관서요원의 경우에는 징병검사 결과 보충역대상자로 결정되면 , 이후 본인의 의사와는 무관하게 공공기관 등을 복무기관으로 하여 강제적으로 소집되어 병역의무를 이행하게 되고, 국제협력요원은 징병검사의 결과에 상관없이 병역의무자가 병역의무이행의 일환으로 국제협력요원이라는 복무형태를 선택하고 , 복무분 야별로 지원하여 일정한 절차를 거쳐 선발된다는 점에서 구체적인 차이가 있다. 입법자가 국가유공자를 어떠한 범위에서 결정하고 그들에게 예우 및 지원을 할 것인가를 정함에 있어, 희생의 원인이 된 행위에 대하여 국가 강제력의 정도가 클수록 보상의 필요성과 정도는 강하다고 할 것인데, 국제협력요원은 병역의무를 지는 자들이 국가의 강제력에 의해서가 아니라 자신들의 의사에 기하여 개발도상국에서의 봉사활동을 통한 병역의무 이행을 선택한 점에서 행정관서요원과 다르므로, 위와 같은 차이에 근거하여 국제협력요원을 행정관서요원과 달리 취급하는 것이 자의적이라고 할 수는 없다. (나) 행정관서요원은 국가기관 ㆍ지방자치단체 ㆍ공공단체 및 사회복지시 설의 공익목적에 필요한 경비ㆍ감시ㆍ보호ㆍ봉사 또는 행정업무 등의 지원업무에 종사하고(구 병역법 제26조 제1항 제1호), 국제협력요원은 개발도상국가에서 그 지역의 경제ㆍ사회ㆍ문화 발전 등을 효율적으로 지원하는 업무에 복무하게 된다(국제협력요원법 제1조). 즉, 국제협력요원은 개발도상국에서 해당 국가를 위하여 봉사활동을 하고 이를 통하여 우리나라의 국위를 선양하게 되는바 , 우리나라 국가기관 등에서 복무하는 행정관서요원과 비교할 때 국익추구의 방법이 다르다. 보훈정책은 일반국민과 보훈정책 대상 집단으로 하여금 국가 존재의 가치를 인정하고 필요시 국가에의 헌신을 유도함으로 써 궁극적으로 국가존립에 대한 대내적 정당성 확보 및 국민통합을 도모한다는 측면에서 상징적인 국가통합의 성격을 가지고 있으며, 보훈정책이 가지는 위와 같은 국가통합기능의 발휘에 있어서 행정관서요원의 우리나라 국가기관 등에서의 복무에 의한 것과 국제협력요원의 다른 국가에서의 봉사를 통한 국위선양에 의한 것은 국가통합이라는 효과 측면에서 차이가 있으므로, 입법자가 위와 같은 차이에 근거하여 국제협력요원과 행정관서요원을 달리 취급한 것이 자의적이라고 할 수는 없다. (다) 행정관서요원이 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 때에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 하고, ① 다른 사람의 근무를 방해하거나 근무태만을 선동한 때, ② 정당 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 때, ③ 다른 공익근무요원에 대하여 가혹행위를 한 때, ④ 복무와 관련하여 영리를 추구하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 때, ⑤ 정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때 중, 어느하나에 해당하는 때에는 경고처분 하되, 1회 경고처분을 받을 때마다 5일을 연장하여 복무하게 할 뿐(구 병역법 제33조 제1항), 행정관서요원으로의 편입이 취소되고 다른 형태의 복무로 재입영 또는 재소집 되지 아니하지만 , 국제협력요원은 구 병역법 제70조 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 국외여행 허가 또는 기간연장허가를 받지 아니하고 출국하였거나 국외에 체류하고 있는 경우 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간 이내에 귀국하지 아니하거나 , 구 병역법 제83조 제2항 제9호에 따른 귀국명령을 위반하여 귀국하지 아니한 경우 및 국제협력요원법 제9조의 규정에 의하여 소환되거나 정당한 사유 없이 국제협력요원법에 의한 직무교 육명령에 응하지 아니한 경우, 그 소집이 취소되고 , 소집이 취소된 국제협력요원은 국제협력요원으로 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하거나 행정관서요원으로 소집된다 (구 병역법 제33조 제2항, 제3항, 제5항). 행정관서요원이나 국제협력요원 모두 군부대에 입영하여 병역의무를 이행하지 않는다는 점에서 동일하고 이러한 한도에서 행정관서요원 및 국제협력요원은 군복무를 대체하는 성질을 갖지만, 행정관서요원은 일정한 의무위반행위가 발생하는 경우 이에 상응하는 소집취소제도가 없고, 국제협력요원은 위와 같은 경우에 국제협력요원으로의 편입이 취소되고 , 병역의무자가 애초에 받았던 징병검사결과에 따른 병역의무이행을 다시 강제 받는 점을 감안하면 , 국제협력요원의 경우는 행정관서요원보다 대체 복무적 성격이 상대적으로 강하다는 것을 알 수 있는바 , 입법자가 위와 같은 차이에 근거하여 국제협력요원을 행정관서요원과 달리 취급하는 것이 자의적이라고 할 수는 없다. (라) 병역법은 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정함을 목적으로 하는데(제1조), 행정관서요원의 경우 병역법에서 복무분 야의 지정(제31조 제2항), 근무형태나 행정관서요원에 대한 지휘ㆍ감독(동조 제4항), 보수 및 직무수행에 필요한 여비 등의 지급(동조 제6항), 분할복무 (제31조의3), 소양 및 직무교 육(제33조의2) 등에 대하여 직접규율하고 있다. 한편, 국제협력요원법은 개발도상국가에 국제협력요원을 파견하여 그 지역의 경제ㆍ사회ㆍ문화 발전 등을 효율적으로 증진시키고 그 지역에서 대한민국의 국익과 재외국민의 후생복지를 증진시키는 데에 이바지하는 것을 목적으로 하는바 (제1조), 국제협력요원의 경우에는 병역법이 아닌 국제협력요원법에 의하여 선발기준, 방법 및 절차 등이 정하여지고 (제3조 제1항, 제2항), 외교통상부장관의 국제협력요원에 대한 종사명령이나 직무교 육(제5조 제1항, 제2항), 근무지 변경(제6조), 소환(제9조), 중도귀국(제11조) 등이나 , 국제협력요원의 근무지 이탈 금지(제7조), 성실복무의무 및 위반시 제재(제8조), 국제협력요원에 대한 보수와 직무수행에 필요한 여비 등의 지급(제12조) 및 지휘ㆍ감독(제14조) 등도 모두 국제협력요원법에 근거하여 규율되고 있다. 즉, 행정관서요원과 국제협력요원은 서로 다른 입법목적을 가진 법률에 의하여 각각 규율되고 있는데, 이는 행정관서요원제도는 이전 방위제도가 폐지되면서, 여전히 현역병 등으로 입영하여 군복무를 이행할 수 없는 신체적 사유 등이 있는 병역의무자의 경우 이들을 행정관서요원으로 소집하여 병역의무를 이행하도록 하기 위하여 고안된 제도임에 반하여 , 국제협력요원은 국제봉사요원이 개발도상국에서 자발적으로 봉사활동을 하게 된 것이 국제사회에 긍정적인 영향을 끼치고 있다는 점을 감안하여 , 위와 같은 국제봉사활동을 체계적ㆍ지속적으로 계속할 자원을 병역의무자 중에서 충원한다는 차원에서 마련된 것에 기인하 므로 위와 같은 차이에 근거하여 양자를 달리 취급하는 것을 자의적이라고 할 수는 없다. (마) 위와 같은 점을 종합하면 , 국제협력요원을 행정관서요원과 달리 취급하여 국가유공자법에 의한 보상규정을 두고 있지 않은 것이 입법형성권을 벗어난 자의적인 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 조항은 헌법상의 평등권을 침해하지 아니한다. 나. 헌법 제2조 제2항의 재외국민 보호의무위반에 대한 판단 ‘재외국민 ’이라 함은 우리 국적을 가지고 있으면서 외국에서 영주하거나 장기간 외국에서 체류하며 생활하는 사람을 말하는바 , 헌법 제2조 제2항은 ‘국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.’고 규정하고 있다. 헌법 제2조 제2항에서 정한 국가의 재외국민 보호의무에 의하여 재외국민이 거류국에 있는 동안 받게 되는 보호는 , 조약 기타 일반적으로 승인된 국제법규 와 당해 거류국의 법령에 의하여 누릴 수 있는 모든 분야에서 정당한 대우를 받도록 거류국과의 관계에서 국가가 하는 외교적 보호와 국외 거주 국민에 대하여 정치적인 고려에서 특별히 법률로 써 정하여 베푸는 법률ㆍ문화ㆍ교육 기타 제반영역에서의 지원을 뜻하는 것이다(헌재 1993. 12. 23. 89헌마189, 판례집 5-2, 622, 646 ; 헌재 2001. 12. 20. 2001헌바25, 판례집 13-2, 863, 887 등 참조). 그런데 이 사건은 국제협력요원이 파견된 국가 내에서 해당 국가의 법령에 의하여 정당한 대우를 받지 못하는 불이익이 존재하여 국가의 외교적 보호가 필요하거나, 파견된 국가에 거주하는 국제협력요원에 대하여 정치적인 고려에서 특별히 법률로 써 법률ㆍ문화ㆍ교육 기타 제반영역에서의 지원이 필요한 것에 관련된 것이 아니라 , 국제협력요원이 병역의무를 이행하기 위하여 개발도상국 등에 파견되어 일정한 봉사업무에 종사하던 중 사망한 경우에 대한민국 내에서 위와 같은 사망자를 국가유공자법에 의하여 보상하여 야 하는지에 관련된 것이다. 따라서 국가의 재외국민 보호의무를 규정하고 있는 헌법 제2조 제2항의 보호법익이 이 사건에 그대로 적용된다고 보기 어려우 므로 이 사건 조항이 국제협력요원이 복무 중 사망한 경우에 국가유공자법에 의한 보상을 하지 않는다고 하여 국가가 헌법 제2조 제2항에 규정한 재외국민을 보호할 의무를 행하지 않은 경우라고는 볼 수 없다(헌재 1993. 12. 23. 89헌마189, 판례집 5-2, 622, 646 참조 ; 헌재 2001. 12. 20. 2001헌바25, 판례집 13-2, 863, 887 등 참조). 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 조대현 , 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 송두환 의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치 되었다. 5. 재판관 조대현 , 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 송두환 의 반대의견 우리는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항이 국가유공자 보상에 있어 행정관서요원과 국제협력요원을 다르게 취급하는 것은 차별 취급의 합리성이 없어 평등원칙에 위배된다고 생각하므로, 아래와 같이 반대견해를 밝힌다. 가. 국가유공자에 대한 보상의 목적과 이념 국가유공자법상 보상금수급권자의 범위에 관한 사항은 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 할 것이지만 , 국가유공자에 대한 보상의 목적과 이념에 비추어 볼 때, 입법자가 보상의 대상과 범위를 구체적으로 정함에 있어서는 원칙적으로 그 희생과 공헌의 성격 및 그 정도가 가장 중요한 기준이 되어야 할것이다 (헌재 2005. 10. 27. 2004헌바37, 판례집 17-2, 274, 287-288 참조). 그런데 다수의견은 행정관서요원과 국제협력요원이 병역의무를 이행함에 따른 희생과 공헌의 성격이 다르다고 볼 수 없음에도, 구체적인 지원절차나 제재방법, 국익기여 방법 등의 차이에만 근거하여 국가유공자 보상에 있어서의 차별 취급의 합리성을 인정하는바 , 이는 다음과 같은 이유에서 타당하지 않다고 생각된다. 나. 차별 취급의 합리성 여부 (1) 행정관서요원은 특별한 재능을 필요로 하지 아니하여 보충역 중에서 병무청장이 소집하고 , 국제협력요원은 국제협력업무에 필요한 재능(지식ㆍ기술ㆍ기능)이 필요하 므로 현역병 입영대상자 또는 보충역 중 에서 필요한 능력을 갖추고 지원하는 자 중에서 외교통상부장관이 선발하는 점에서 다르지만(국제협력요원법 시행령 제2조 제1항), 그것은 각 복무내용의 특수성에 따라 행정관서요원은 특별한 재능을 갖출 필요가 없고 국제협력요원은 특별한 재능을 갖춘 사람 중에서 선발할 필요가 있기 때문이 므로, 지원한 자 중에서 선발된다는 이유만으로 국제협력요원이 행정관서요원에 비해 병역의무 이행에 따른 국가 강제력의 정도가 적다고 볼 수 없다. 오히려 희생의 성격 및 위험성 측면에서 보면, 낯선언어와 문화적 배경을 가진 개발도상국에 파견되어 근무하는 국제협력요원의 경우에는 국가별 치안과 보안현실에 따라서는 국내에서 근무하는 행정관서요원에 비해 생명과 신체에 대한 위험이 더욱 큰 경우도 많이 있는데, 단지 선발절차에서 자의(自意)가 반영되었다는 사정만으로 국가유공자법상의 보상 여부에 있어 국제협력요원과 행정관서요원을 달리 취급하는 것은 정당화될 수 없다. (2) 한편, 행정관서요원이 의무를 위반하는 경우에는 근무일수 연장의 제재가 가해질 뿐 소집이 취소되지 않는데 비하여 , 국제협력요원이 해외복무에 관련된 의무를 위반한 경우에는 귀국명령이 내려지고 국제협력요원으로 선발되기 전의 신분으로 복귀된다는 점에서 병역의무 불이행에 대한 제재방법에서 차이가 있다. 그러나 이러한 차이도 국제협력요원은 외국에서 근무한다는 특수성에 따른 것이지 , 국제협력요원 복무의 병역의무성을 변질시키는 것이라고 보기 어렵다. 다수의견은 소집취소제도가 존재한다는 점을 이유로 국제협력요원의 병역의무가 행정관서요원에 비해 병역의무 ‘대체적 ’ 성격이 상대적으로 강하다고 보나, 국제협력요원과 행정관서요원은 둘 다 병역법상의 보충역으로서 헌법과 법률에 의해 강제된 병역의무 그 자체를 이행하는 자들이지 , 병역의무를 ‘대체’하는 새로운 성격의 업무를 하는 자라고 볼 수 없으므로, 이를 근거로 보상 유무를 달리 하는 것은 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다. (3) 국제협력요원은 개발도상국에서 해당 국가를 위하여 봉사활동을 하고 이를 통해 우리나라의 국위를 선양하므로, 국내의 국가기관 등에서 복무하는 행정관서요원과 비교할 때 국익추구의 방법이나 국가통합의 효과에 차이가 있고, 국제협력요원법이라는 별개의 법률에 의해 규율된다는 점에서도 차이가 있으나 , 그러한 점은 국가유공행위의 크기나 병역의무의 성질과 직접적으로 관련되어 있지 않으므로, 각 순직자를 국가유공자로 대우할 것인지 여부를 결정하는 중요한 요소라고 볼 수 없는바, 이러한 차이점을 근거로 국가유공자법상 보상 여부를 달리하는 것은 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다. 한편, 국제협력요원에게는 보수와 직무 수행에 필요한 여비등이 지급되고 (국제협력요원법 제12조 제1항), 업무상 재해에 대비한 보험에 가입시 켜 주지만 (국제협력요원법 시행령 제14조), 그것은 해외복무의 특수성과 외국에 대한 협력의 차원에서 이루어지는 것이므로, 이를 이유로도 위와 같은 차별을 정당화시킬 수는 없다고 할 것이다. 다. 결 론 국가유공자의 공헌과 희생의 정도에 상응하여 실질적 보상을 해주어 야 한다는 국가유공자법의 입법 목적이나 보호의 필요성 측면에서 살펴보면, 현역병과 국제협력요원과의 차별 취급에 합리성이 있는지는 별론으로 하더라도, 같은 공익근무요원인 행정관서요원과 국제협력요원 간에 병역의무의 성격 및 병역의무 이행에 따른 공헌과 희생의 내용이 다르다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 행정관서요원으로 복무하다가 순직한 경우에는 국가유공자로 대우하도록 규정하면서 국제협력요원으로 근무하다가 순직한 경우에는 국가유공자로 대우하도록 규정하지 않은 것은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다고 선언하여야 한다. [별지] 관련조항 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 일부 개정되기 전의 것) 제26조 (공익근무요원의 업무 및 소집대상) ① 공익근무요원은 다음 각 호의 업무에 복무하게 하여야 한다. 1. 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 경비ㆍ감시ㆍ보호ㆍ봉사 또는 행정업무 등의 지원업무 2. 삭제 3. 문화창달과 국위선양을 위한 예술ㆍ체육분야 4. 「국제협력요원에 관한 법률」에 의한 개발도상국가의 경제ㆍ사회ㆍ문화발전 등의 지원업무 제75조 (보상 및 가료) ③ 제2항 전단의 경우 순직한 사람의 유족은 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조 제1항 제5호의 규정에 의한 순직군경의 유족으로 보고, 공상 또는 공무상 질병으로 인하여 제2국민역에 편입되거나 병역이 면제된 사람 및 그 가족은 동법 제4조 제1항 제6호의 규정에 의한 공상군경과 그 가족으로 본다. 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 (적용 대상 국가유공자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우 등을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 따른 예우를 받는다. 5. 순직군경 : 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 자(공무상의 질병으로 사망한 자를 포함한다) 나. 군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 입고 전역하거나 퇴직한 후 제6조 제1항에 따른 등록신청 이전에 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자 국제협력요원에 관한 법률 제1조 (목적) 이 법은 개발도상국가에 국제협력요원을 파견하여 그 지역의 경제ㆍ사회ㆍ문화 발전 등을 효율적으로 지원하게 함으로써 국제협력을 증진시키고 그 지역에서 대한민국의 국익과 재외국민의 후생복지를 증진시키는 데에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "국제협력요원"이란「병역법」제26조 제1항 제4호에 따른 공익근무요원과 같은 법 제34조 제1항에 따라 국제협력의사(국제협력의사)로 편입된 사람으로서 제5조에 따라 국제협력업무에 종사하도록 명령을 받은 사람을 말한다. 제3조 (국제협력요원 대상자의 선발) ① 외교통상부장관은 병역의무자로서 국제협력업무에 종사하기를 원하는 사람 중에서 국제협력요원 대상자를 선발하여 병무청장에게 추천하되, 선발할 때 일정 분야의 지식ㆍ기술 또는 기능 등을 고려하여야 한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2009헌가13

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역법 제26조 제70조 제75조 제83조

재외국민등록법시행령 제14조

대한민국헌법 제2조 제11조

재외국민등록법

국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조 제34조

국제협력요원에관한법률