+ - 북마크 저장 [행정] 항소사건

서울고등법원 2010. 10. 21. 선고 2009누6959 판결

[시정명령취소][미간행] 【전 문】【원 고】 에쓰대시오일 주식회사 (소송대리인 변호사 김수형 외 2인) 【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 박성문 외 2인) 【변론종결】 2010. 9. 27. 【주 문】 1. 피고가 2009. 2. 3. 원고에 대하여 의결 제2009-050호로 한 별지1 기재 시정명령 중 제4항의 시정명령 부분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 4분하여 그 3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 피고가 2009. 2. 3. 원고에 대하여 의결 제2009-050호로 한 별지1 기재 시정명령을 취소한다라는 판결. 【이 유】 1. 기초사실 및 처분의 경위 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제4 내지 7호증, 갑제15호증, 갑제17호증, 을제1 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 원고의 지위 원고는 소외 에스케이에너지 주식회사, 지에스칼텍스 주식회사, 현대오일뱅크 주식회사(이하 소외 회사들을 ‘SK에너지’, 'GS', '현대‘, 아래의 소외 에스케이네트웍스 주식회사를 ’SK네트웍스‘라 하고, 원고와 소외 회사들을 통틀어 ’원고 등‘이라 한다) 등과 함께 원유를 정제·가공하여 휘발유, 등유, 경유 등 석유제품을 제조·판매하는 회사로서 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ’공정거래법‘이라 한다)’ 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자이다. 한편 SK네트웍스는 SK에너지의 직영 판매대리점으로 에너지유통업, 정보통신업 등을 영위하는 회사인바, SK계열 자영주유소 중 대부분의 주유소와 사이에 그 명의로 제품판매계약을 체결하고 있다주1) . 원고 등의 일반현황은 아래 〈표 1〉과 같다.

〈표 1〉 원고 등의 일반현황(2007년 기준)
(단위 : 십억 원, 명)
원고	자본금	매출액	영업이익	경상이익	당기순이익	상시종업원수
SK에너지	463	14,862	604	482	344	5,077
SK네트웍스	628	17,686	375	552	591	2,201
GS	260	21,468	1,008	787	632	2,966
현대	1,225	9,466	428	296	198	1,686
S-OIL	291	15,218	1,073	1,031	746	2,385

나. 시장구조 및 실태 1) 석유제품의 종류 및 특징 석유제품은 원유에서 추출되는 휘발유, 등유, 경유, 중유, 나프타, 아스팔트, 윤활유, LPG 등을 말하고, 그 중 휘발유, 등유, 경유를 경질유제품이라고 한다. 경질유제품은 대체재가 희소한 필수재적 특성 때문에 수요의 탄력성이 매우 낮고, 품질은 고도로 표준화되어 있어 제품의 차별화가 어렵다. 경질유 제품의 유종별 용도는 다음 〈표 2〉와 같다.

〈표 2〉 경질유제품의 유종별 용도
유 종		용 도
휘발유		자동차용 연료
등 유	실 내	가정용 스토브, 온풍기 등의 난방연료
	보일러	가정용 난방보일러 연료
경 유		디젤엔진의 연료로 사용

2) 석유제품 공급시장 현황 국내 석유정제업 시장은 법적 진입규제와 초기투자비용이 큰 장치산업의 특성상 약 30년에 걸쳐 다른 사업자의 신규진입 없이 5개(2005년도 이후 4개) 정유사들의 과점형태로 유지되어 왔다. 2004년부터 2007년까지의 원고 등의 경질유제품 시장점유율은 아래 〈표 3〉 및 〈표 4〉에서 보는 바와 같이 약 98%에 이르고, 각 정유사의 점유율도 거의 변동이 없다. 그러나 석유수입사들의 경질유제품 시장점유율은 아래 〈표 5〉에서 보는 바와 같이 2007년말 현재 1.79%에 불과하다.

〈표 3〉 정유사별 경질유제품 시장점유율 (2004-2007)
(단위 : %)
구분	SK에너지	SK인천*	GS	현대	S-OIL	기타**	합계
2004	32.42	3.60	30.08	17.07	13.83	3.00	100.00
2005	32.96	3.80	28.90	17.81	14.85	1.67	100.00
2006	32.58	3.02	29.42	19.12	14.30	1.57	100.00
2007	32.95	3.15	30.32	18.73	13.04	1.81	100.00

* SK인천은 2008.2.1.에 SK에너지에 흡수 합병됨 ** 기타 : 석유제품 수입사, 석유화학사 등

〈표 4〉 정유사별 휘발유 시장점유율 (2004-2007)
(단위 : %)
구분	SK에너지	SK인천	GS	현대	S-OIL	기타*	합계
2004	36.1	3.7	30.8	15.1	12.7	1.6	100.0
2005	36.3	3.4	30.2	16.4	13.2	0.5	100.0
2006	36.2	3.0	30.9	16.3	13.2	0.4	100.0
2007	36.1	3.0	32.2	15.3	12.7	0.7	100.0

* 기타 : 석유제품 수입사

〈표 5〉 석유수입사 시장점유율
(단위 :%)
구분	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005	2006	2007
전체석유제품	0.3	0.8	1.7	3.6	3.1	1.35	0.80	0.72	0.70
휘·등·경	0.74	1.97	4.50	7.86	5.94	3.00	1.68	1.57	1.79

3) 석유제품 유통시장 현황 국내 경질유 제품은 아래 〈그림 1〉에서 보는 바와 같이 정유사가 대리점을 통해 주유소(일반판매소주2) )에게 판매하는 경로(이하 ‘3단계 유통경로’라 한다), 정유사가 주유소(일반판매소)에게 직접 판매하는 경로(이하 ‘2단계 유통경로’라 한다), 정유사 또는 대리점이 주유소(일반판매소)를 거치지 않고 직접 판매하는 경로(이하 ‘직매’라고 한다)를 통해 유통된다. 〈그림 1〉 경질유제품의 유통구조 TAGIMG00 국내 경질유제품 시장에서 유통경로별 판매비중은 아래 〈표 6〉에서 보는 바와 같이 3단계 유통경로가 42.86%, 2단계 유통경로가 44.86%, 직매가 12.28%이다. 특히 소매업자인 주유소를 경유하여 판매되는 물량 비율은 81.8%로서 가장 큰 비중을 차지하고 있다. 유종별로 주유소를 통한 유통비율을 살펴보면 휘발유는 97.09%, 등유는 67.25%, 경유는 77.83%로서 휘발유는 대부분 주유소를 통해서 유통된다.

〈표 6〉 경질유제품의 유통경로별 판매비중 (2007년 기준)
(단위 : %)
유통경로			경질유제품 전체	휘발유	등유	경유
3단계	대리점	주유소	39.0	45.32	33.71	37.22
		일반판매소	3.86	0.37	18.38	2.73
		계	42.86	45.69	52.09	39.95
2단계	주유소		42.80	51.77	33.54	40.61
	일반판매소		2.06	0.37	8.91	1.56
	계		44.86	52.14	42.45	42.17
직 매			12.28	2.14	5.43	17.87

4) 주유소 현황 아래 〈표 7〉에서 보는 바와 같이 2007. 12. 말경 기준으로 국내 전체 주유소 12,728개소 중 국내 특정 정유사의 상표를 사용하고 있는 주유소의 비율은 96.61% (11,728개소)이고, 독자적인 상표(예: 새마을주유소 등)나 석유수입사 상표(예: NC오일 등)를 게시하고 있는 이른바 무상표 주유소의 비율은 3.39%(411개)이다. 특정 정유사 상표 외에 타정유사 상표 또는 무상표를 모두 게시하고 있는 복수상표표시 주유소는 10개 미만이다.

〈표 7〉 주유소 현황(2007년 기준)
(단위: 개소, %)
상표	SK에너지		GS	현대	S-OIl		인천		무상표	계
	직영*	자영**	직영	자영	직영	자영	직영	자영			직영	자영
주유소수	912	3,355	747	2,610	335	1,935	169	1,525	72	68	411	12,139
	4,267		3,357	2,270	1,694		140
비율	35.15		27.65	18.70	13.96		1.15		3.39	100.00

*직영 : 정유사 또는 대리점 소유 주유소, **자영 : 정유사 또는 대리점 이외의 자의 소유 주유소 2008. 9. 1.「주유소등 석유판매업에 있어서의 공급자에 관한 부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준고시」(이하 ‘주유소고시’라 한다)가 폐지되어 주유소가 게시된 상표 외의 상품을 함께 판매하는 경우에는 이러한 사실을 소비자들이 명확하게 인지할 수 있도록 표시하여야 한다. 5) 정유사의 주유소에 대한 시설자금 및 시설 지원현황 시설자금 지원이란 정유사가 주유소의 신규건설이나 확장에 소요되는 자금을 대여하는 것을 의미한다. 시설자금은 주유소 시설의 신규건설이나 확장으로 그 용도가 특정되고 금액은 석유제품 판매량 등을 기준으로 산출되며 일정기간 무상 거치 후 유이자 분할상환 등의 조건이 붙는다. 정유사는 주유소에 대여한 시설자금에 대하여 주유소로부터 부동산 등을 담보로 제공받는다. 한편 시설 지원이란 정유사가 주유소의 신규건설시 저장탱크, 주유기 등 필요한 시설물을 일정기간 무상으로 사용하게 하는 것을 의미한다. 시설물은 석유제품판매량 등을 기준으로 산출된 금액 한도로 제공되며, 주유소는 계약기간 만료시 잔존가로 위 시설물을 매수한다. 6) 보너스카드 제도 및 제휴카드 운영 현황 보너스카드 제도란 보너스카드 회원이 정유사가 지정한 주유소에서 물품 및 서비스를 구매하면서 보너스카드를 제시하는 경우에 정유사는 회원에게 보너스 포인트를 제공하고, 보너스카드 회원은 보너스카드에 적립된 보너스포인트를 사용하여 결제할 수 있는 제도를 말한다. 정유사는 각 주유소에 공급한 물량과 주유소의 보너스카드 적립물량을 비교하여 보너스카드 적립물량이 정유사 공급물량의 일정비율(70% ~ 80%)을 초과하는 경우에는 보너스카드 허위매출로 판단하고, 경고나 보너스카드 중단 등의 조치를 취함으로써 주유소가 다른 상표 제품 등을 구매하여 판매하면서 자신의 보너스카드 포인트를 적립시키지 못하도록 하고 있다. 주유할인카드 제도란 신용카드사와 정유사가 제휴하여 주유소에서 제품구매 후 해당 카드로 결제하는 고객에게는 제품 판매가격을 할인해 주고, 주유 고객에게 제공된 할인혜택에 소요된 비용은 정유사와 카드사가 일정비율로 분담하는 제도를 말한다. 주유할인카드의 대부분은 카드사가 특정 정유사와 제휴하여 특정 정유사 상표게시 주유소에서만 할인이 가능한 카드(이하 ‘제휴 신용카드’라 한다)에 해당한다. 다. 배타조건부거래행위 원고는 1998년경부터 자영주유소와 소요제품 전량을 원고로부터 공급받기로 하고, 이러한 의무를 위반할 경우 계약해지, 손해배상 등 제재를 할 수 있도록 규정하는 석유제품공급계약을 체결하여 이에 따라 거래하고 있다. 2008. 9.말 현재 478개 주3) 자영주유소와 위와 같은 내용의 계약을 체결하고 있으며, 그 중 180개 주유소는 시설자금 또는 시설의 지원을 받고 있다. 원고는 자영주유소들과 1년 이상부터 5년 이상까지 다양한 기간으로 위와 같은 내용의 약정을 하고 있으며, 2008. 4.말 기준으로 계약기간별 주유소 현황은 계약기간이 1년 이상인 경우 337개, 2년 이상인 경우 65개, 3년 이상인 경우 23개, 4년 이상인 경우 4개, 5년 이상인 경우 65개이다.

〈표 8〉 석유제품공급계약서 중 관련내용
제2조 (제품의 수량)
(1) “주유소”는 이 계약의 존속기간중 소요제품 전량을 “S-OIL으로부터 구매하며, ”S-OIL“은 ”주유소“의 신용상태를 감안하여 정한 여신한도 범위 내에서 ”주유소“의 합리적인 주문량 전량을 성실하고 신속하게 공급한다.
제7조 (제품별 판매가격, 규격의 게시 및 상표의 표시)
…
(2) “주유소”는 “S-OIL의 상표, 상호, 서비스마크, 기타 ”S-OIL“의 제품을 식별하게 할 목적으로 고안된 상징표시(이하 ”상표“라고 함)를 폴사인, 캐노피, 옥상, 주유기, 유조차 등 운반용구, 기타 필요한 장소와 시설에 ”S-OIL이 정하는 표시방법에 따라 설치, 표시하고 이를 이 계약의 존속기간 중 계속하여 유지하여야 한다. 또한, “주유소”는 이 계약의 존속기간 중에는 “S-OIL의 상표 외에 다른 정유사의 상표 또는 이와 유사한 일체의 상표를 설치, 표시하여서는 아니 된다.
제10조 (손해배상 및 위약벌)
(1) 이 계약의 당사자 일방이 이 계약에 따른 의무를 위반하거나 정당한 사유 없이 제품인도 또는 인수를 지연한 때에는 자신의 면책사유를 입증하지 못하는 한 그로 인해 상대방 또는 제3자가 입은 일체의 손해를 배상하여야 한다.
(2) “주유소”는 제7조 …를 위반한 경우 계약위반에 대한 위약벌로 “S-OIL의 ”주유소“에 대한 직전년도 월평균 매출액의 30% 또는 직전월의 매출액의 30%중 큰 금액을 ”S-OIL에게 지급한다.
제11조 (계약기간)
(1) 이 계약의 유효기간은 년 월 일부터 년간으로 한다. 다만 당사자 일방이 상대방에 대하여 계약기간만료 1개월전의 서면통지로 이 계약기간의 연장에 대하여 반대의 뜻을 표시하지 아니하는 한 계약연장 또는 갱신을 위한 별도의 합의가 없는 경우에도 이 계약은 만료일로부터 종전 계약기간씩 자동연장된다.
(2) 제(1)항에도 불구하고, “주유소”가 “S-OIL로부터 자금지원, 시설물설치지원 기타 지원을 제공받기 위한 계약(합의, 약정등 명칭불문)을 체결하면서 제(1)항의 기간보다 장기간의 약정을 하는 경우에는 이 계약의 유효기간은 그 약정의 유효기간까지로 보며, 그 유효기간 만료시에도 제(1)항 단서규정을 적용한다.
제12조 (계약의 해지)
(1) 이 계약의 당사자 일방이 다음 각 호의 하나에 해당하게 된 경우에는 상대방은 서면통지로 이 계약을 즉시 해지할 수 있다.
1. 이 계약 또는 이 계약과 관련하여 양 당사자간에 체결된 여타 계약(합의, 약정등 명칭 불문)의 위반 또는 계약상의 의무를 이행하지 아니하고 이에 대한 상대방의 시정 또는 이행요구가 있은 후 15일 이내에도 시정 또는 이행하지 않는 경우

라. 불이익제공행위 원고는 2006. 10.경부터 주유소가 석유제품을 주문하는 경우 확정되지 않은 제품가격을 고지하고 해당 가격을 기준으로 제품을 공급하고, 공급일로부터 하루 내지 일주일이 경과한 이후에 다른 정유사의 제품가격을 고려하여 이미 공급된 제품의 판매가격을 확정하는 방식으로 거래를 한 뒤, 매월 말에 주유소와 제품공급 당시 주유소에 통보한 가격과 제품공급 이후에 확정된 가격의 차액을 정산하여 왔다. 사단법인 주유소협회에서 그 소속 주유소들을 상대로 행한 주4) 전화설문조사결과에 의하면 아래 〈표 9〉 기재와 같이 전화설문에 응한 총 260개 주유소 중 약 92%인 241개 주유소가 제품주문시 확정가격을 통보받지 못하였다고 답변하였다.

〈표 9〉 제품주문시 확정가격 통보 여부에 대한 설문 결과
구분	SK주유소		GS주유소	현대주유소	S-OIL주유소		계
구분	O	×	O	×	O	×	O	×	O	×
합계	5	65	3	66	5	57	6	53	19	241

또한 아래 〈표 10〉 기재와 같이 제품주문시 확정가격을 통보받지 못한다고 답변한 주유소 중 약 99%인 239개 주유소는 이러한 가격책정 방식에 대하여 정유사와 합의한 사실이 없다고 진술하였다.

〈표 10〉 제품주문시 확정가격 미통보에 관한 합의 여부
구분	SK주유소		GS주유소	현대주유소	S-OIL주유소		계
구분	O	×	O	×	O	×	O	×	O	×
합계	0	65	1	66	0	57	1	53	2	239

마. 피고의 처분 피고는, 원고의 자영주유소에 대한 전량공급조건거래는 거래상대방이 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 하는 거래행위로서 자영주유소의 거래상대방 선택의 자유를 침해하고 잠재적 경쟁사업자의 시장진입을 배제할 우려가 있어 경쟁제한성이 있으며, 그러한 거래를 허용할 만한 합리적인 사유도 없음을 전제로 공정거래법 제23조 제1항 제5호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표1] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제7호 가목 소정의 ‘배타조건부거래행위’에 해당한다고 보는 한편, 원고가 제품주문시에 가격을 확정하지 않고 제품공급 이후로부터 일정기간이 경과한 후에 가격을 확정하여 정산하는 행위는 주유소에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하는 행위로서 공정거래법 제23조 제1항 제4호 및 공정거래법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표1] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호 라목 소정의 ‘불이익제공행위’에 해당한다는 이유로, 2009. 2. 3. 원고에게 의결 제2009-050호로 별지 제1의 기재와 같이, ① 상표권 사용 등을 내세워 거래상대방의 의사에 반하여 전속거래를 강제하는 전량공급계약을 체결해서는 아니되고, ② 전량공급계약을 체결하는 경우에도 시설지원 등 정당한 이유가 있는 경우를 제외하고는 그 계약기간을 1년을 초과하여 정할 수 없으며, ③ 향후 3년간 반기별로 전량공급 거래현황을 피고에게 보고하고, ④ 제품공급일로부터 일정 기간 경과 후 가격을 확정함으로써 거래상대방에게 불이익을 주는 행위를 다시 하여서는 아니된다는 취지의 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 다만 위 각 위반행위에 대하여 과징금을 부과하지는 않았다. 2. 원고의 주장 원고는 아래와 같은 사유를 들어 이 사건 처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 가. 배타조건부거래행위 부분 ⑴ 주유소의 거래처 선택의 자유를 침해하지 않았다는 주장 원고와 전량공급조건 계약을 체결한 주유소는 원고의 상표, 보너스카드 및 제휴신용카드 사용 등 다양한 혜택을 얻고 주유소 신규건설이나 확장의 경우 시설자금 또는 시설 등의 지원도 받을 수 있기 때문에 스스로의 선택에 따라 전량공급조건 계약을 체결한 것이고, 계약이 종료되는 때마다 계약을 변경하거나 다른 정유사로 이탈할 기회가 주어져 있으므로 주유소의 거래처 선택의 자유를 침해하지 않았다. ⑵ 경쟁을 제한하거나 잠재적 경쟁사업자의 시장진입을 봉쇄하지 않았다는 주장 원고는 경질유제품 시장의 최하위사업자로서 시장점유율이 13% 정도에 불과하므로 이 사건 전량공급조건 거래를 하였다고 하더라도 다른 경쟁정유사에 대하여 시장을 봉쇄하였다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 전량공급조건 거래로 인한 시장봉쇄율은 개별정유사별로 각각 따져보아야 하고 다른 정유사의 전량공급조건 거래로 인한 봉쇄비율까지 누적적으로 합산하여 고려해서는 아니된다. 설령 병행적(누적적) 배타조건부거래를 인정한다 하더라도 각 개별정유사의 전량공급조건 거래가 봉쇄효과에 얼마나 기여하였는지 여부에 따라 부당성을 판단해야 하는데주5) , 피고 주장에 의하더라도 원고의 전량공급조건 거래로 인한 휘발유시장 봉쇄율이 2.71%에 불과한 이상 잠재적 경쟁사업자의 시장진입을 방해하지 않았다. 한편 원고와 전량공급조건 거래를 맺은 전체 주유소들 중 71% 상당은 그 계약기간이 1년의 단기이기 때문에 매년 다수의 주유소들이 전량공급조건 계약에서 풀려나게 되어 잠재적 경쟁사업자가 유통업자를 확보할 가능성이 커지게 되므로, 원고의 전량공급조건 거래로 인한 유통경로의 봉쇄효과는 현저히 낮아진다. 결국 원고의 이 사건 전량공급조건 거래로 인한 시장봉쇄효과가 미미한 수준에 불과하므로 이에 따른 경쟁제한효과가 없거나 아주 작다. ⑶ 경쟁촉진효과가 경쟁제한효과를 상회한다는 주장 원고는 정유업계의 후발주자이고 시장점유율이 낮은 하위사업자로서 상위 3개 정유사들과 경쟁하기 위한 필요적 방어수단으로 전량공급조건 거래를 하게 되었다. 나아가 원고는 막대한 비용을 들여 제품광고를 하고, 카드할인서비스 등을 제공할 뿐만 아니라 주유소 신규설립시에는 시설자금 또는 시설을 지원하는데 주유소가 이러한 혜택을 향유하면서 경쟁정유사 제품을 구입·판매할 경우 경쟁정유사와 주유소가 원고의 브랜드가치에 무임승차하게 되는 문제가 발생하므로 이를 방지할 필요가 있다. 또한 이러한 전량공급조건 거래를 통하여 유통단일화의 구축에 따른 유통비용을 절감할 수 있고, 그에 따른 효율성 증대로 다른 브랜드 정유사들과의 경쟁을 촉진하게 되어 결국 소비자의 후생증가에 기여하게 된다. 따라서 이와 같이 경쟁제한효과를 상쇄하거나 상회하는 경쟁촉진효과와 소비자후생증가 등이 발생하므로, 결국 원고의 전량공급조건 거래는 위법하지 아니하다. 나. 불이익제공행위 부분 ⑴ 거래상 우월한 지위를 가지지 않는다는 주장 원고는 경질유제품 시장의 후발주자로서 시장점유율 뿐 아니라 주유소 네트워크, 자금동원력, 브랜드파워 등에 있어서도 열악한 지위에 놓여 있어 결과적으로 주유소와의 관계에서도 협상력이 크게 저하되고 의존적일 수 밖에 없어서 거래주유소에 대하여 우월적 지위를 가지지 않는다. ⑵ 거래주유소에게 불이익하지 않았다는 주장 거래주유소가 제품을 주문할 당시 원고가 정한 공급가격은 임시적인 것이 아니라 확정가격이고, 다만 공급 이후에 주유소의 요청이 있거나 다른 경쟁정유사와의 가격경쟁력을 고려하여 필요한 경우 소급하여 위 확정가격을 할인해주는 것에 불과하며, 위 확정가격을 인상한 적이 없으므로 결국 거래주유소에게 불이익하지 않았다. 또한 불이익의 내용이 객관적으로 명확하게 확정되어야 하는데 피고가 주장하는 이 사건 불이익은 구체적이지 아니한 추상적인 내용이어서 부당하다. 다. 시정명령 자체에 하자가 있다는 주장 이 사건 시정명령 제1항 기재의 ‘전량구매’라는 의미가 해당 제품의 100%인지, 혹은 95%인지 여부를 알 수 없고, ‘거래상대방의 의사에 반하여’라는 의미가 거래주유소의 의사에 반하지 않으면 전량공급조건 거래가 가능하다는 것인지 불명확하며(원고는 이미 거래주유소의 의사에 반하지 않고 전량공급조건 계약을 체결한 것이다), 제2항 기재의 ‘시설자금 및 시설을 지원하는’ 경우에는 장기공급계약이 허용된다는 취지인바 그 내용도 불명확할 뿐 아니라, 오히려 시장에서의 경쟁을 강화하기 보다는 자금동원력이 우월한 상위사업자들에 의한 시장점유율의 확대로 경쟁제한적인 효과가 발생할 우려가 크기 때문에 결국 공정거래법의 규제의 취지에도 반한다. 3. 관계법령 별지2 관계법령의 기재와 같다. 4. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 인정되는 사실관계 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실이 인정된다. ⑴ 상표표시제와 규제의 변화 피고는 1992. 4. 1.「주유소등석유판매업에있어서의공급자에관한부당한표시광고행위의유형및기준에관한고시」(이하 ‘주유소고시’라 한다)를 제정·시행하여, ① 특정 정유사의 제품을 판매하면서 이와 다른 정유사의 상표를 표시·광고하는 행위, ② 서로 다른 정유사의 제품을 교체 또는 혼합하여 판매하면서 특정 정유사의 상표를 표시·광고하는 행위, ③ 하나의 영업장소에 서로 다른 정유사의 상표를 표시하는 등 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시·광고행위, ④ 기타 실제 판매하는 석유제품과 다른 상표를 표시·광고하거나 소비자를 기만 또는 오인시킬 우려가 있는 표시·광고행위 등을 금지하였다. 한편 2001. 9.경 주유소의 복수상표표시제가 허용되면서 전체 자영주유소의 50% 이상이 주유소의 폴사인, 캐노피 등에 표시된 정유사와는 다른 거래선에서 물량을 구입하여 판매하는 등 상표표시 위반행위가 성행하기에 이르자, 피고는 소비자의 선택권을 보호한다는 이유로 주유소들의 위와 같은 상표표시 위반행위에 대하여 과징금을 부과하는 등으로 올바른 상표표시를 하도록 강제하여왔다. ⑵ 주유소고시의 폐지 그 후 피고는 2008. 9. 1. 주유소고시를 폐지함으로써 종래 주유소로 하여금 특정 정유사의 상표를 표시하면서 다른 정유사의 제품을 혼합하여 판매할 수 없도록 규제하던 방침을 바꾸어 정유사가 주유소로 하여금 자신의 상표를 사용하는 대신 다른 경쟁정유사의 제품을 취급하지 못하도록 하는 내용의 전량공급조건 거래를 하는 것은 공정거래법 소정의 배타조건부거래에 해당한다고 하여 규제하기에 이르렀다. ⑶ 원적지관리 관행 등 전속적 거래현황 원고 등 정유사와 주유소와의 거래현실에서는 이른바 원적지관리 관행이 존재하여 왔는데, 이는 어떤 주유소가 A정유사와 처음 거래를 시작하면 A정유사가 그 주유소의 원적이 되고, 그 주유소가 A정유사로부터 B정유사로 거래를 전환하려고 할 경우 B정유사로서는 그 주유소의 원적지가 A정유사라는 이유로 거래개시를 거절하거나 자신이 거래하는 B정유사를 원적으로 하는 다른 주유소를 A정유사에게 넘겨주어야 그 주유소와의 거래가 가능하게 되는 것을 말한다. 이로 인하여 주유소는 종래 거래해오던 정유사가 아닌 다른 정유사와 새로이 거래를 시작하거나 다른 정유사와의 거래를 추가하여 복수의 정유사들과 거래를 하는 것이 사실상 제한되고 있는 상황이다. 나. 배타조건부거래행위 관련 주장에 대한 판단 ⑴ 거래처 선택의 자유를 침해하였는지 여부 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 국내 석유제품공급시장은 공급초과상태로서 주유소들은 정유사별 가격비교를 통해 보다 저렴한 상품을 구매할 수 있음에도(즉 각 주유소의 영업정책에 따라 특정 정유사의 상표를 사용하면서 그 브랜드 파워와 서비스 등을 향유하는 대신 전속거래의 방식을 선택하거나, 특정 정유사의 상표를 사용하지 않는 대신 복수의 정유사들과 거래하면서 더 높은 마진을 취득하는 방식을 선택할 수 있어야 할 것임에도) 이 사건 전량공급조건 거래에 동의한 것은 국내 모든 정유사가 그러한 거래를 하고 있는 상황이기에 주유소가 이러한 거래방식을 수용할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, ② 사단법인 한국주유소협회가 공정거래위원회에 국내 정유사들의 배타조건부 거래가 위법하다는 취지의 의견서를 제출한 점, ③ 나아가 2008. 9. 1.부터 주유소의 복수상표표시가 허용되었으므로 원고와 거래하는 자영주유소들은 독립된 사업자로서 거래처를 하나 또는 그 이상으로 자유롭게 선택하여 서로 다른 상표를 동시에 표시할 수 있는 길이 열렸음에도 불구하고, 이 사건 전량공급조건 계약에 의하여 주유소가 복수상표의 제품을 취급하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 전량공급조건 거래가 거래상대방인 주유소의 의사에 반하지 않았다고 단정하기 어렵고, 이처럼 주유소의 거래처 선택의 자유를 침해하는 것은 정유사들간의 경쟁을 제한하는 결과를 가져온다고 할 것이다주6) . 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑵ 경쟁제한성의 인정 여부 ㈎ 판단기준 공정거래법 제23조 제1항 제5호, 제2항, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표1] 제7호 가목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 배타조건부거래행위는 그 규제의 목적과 당해 규정의 내용 등에 비추어 볼 때 문제된 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등 구체적 태양과 거래 상품의 특성, 유통거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 지위 등에 비추어 경쟁제한적 효과가 인정되는 것이라야 하는데(대법원 2000. 10. 6. 선고 99다30817, 30824 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 배타조건부거래행위는 다른 경쟁사업자 또는 잠재적 경쟁사업자가 자신의 제품을 판매할 유통경로를 확보하지 못하게 되는 시장봉쇄효과를 초래함으로써 결국 시장에서의 경쟁을 제한하기 때문에 이를 부당하다고 보는 것이므로, 그 경쟁제한성을 판단함에 있어서는 경쟁사업자(잠재적 경쟁사업자 포함)가 대체적 물품거래처 또는 유통경로를 확보하는 것이 가능한지 여부, 당해 행위로 인하여 경쟁사업자가 경쟁할 수 있는 수단을 침해받았는지 여부, 행위자의 시장점유율 및 업계순위, 배타조건부거래 대상이 되는 상대방의 수 및 시장점유율, 배타조건부거래의 실시기간, 그 의도와 목적 등을 종합적으로 고려하여 해당 배타조건부거래가 물품구입처 또는 유통경로의 차단, 경쟁수단의 제한을 통해 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 시장에서 배제하거나 배제할 우려가 있는지 여부를 중심으로 판단하여야 한다. ㈏ 이 사건에 대한 판단 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고의 이 사건 전량공급조건 거래로 인하여 경질유제품 시장에서 경쟁사업자에 대한 봉쇄효과가 발생한다는 점이 넉넉히 인정되므로 원고의 배타조건부거래행위에는 경쟁제한성이 있다고 할 것이다. ① 경쟁사업자가 경쟁할 수 있는 수단을 침해받았는지 여부 석유제품은 그 품질이 균일하고 표준화되어 있어 다수의 유통경로를 확보하는 것이 가장 중요한 경쟁수단인바, 앞서 〈그림 1〉에서 본 바와 같이 국내 경질유제품 시장에서는 정유사가 주유소에게 판매하는 2단계 유통경로의 유통비율이 가장 높기 때문에(42.8% 상당) 주유소를 통한 유통경로를 확보하는 것이 매우 중요하다. 원고 등 4개 정유사가 자영주유소와의 거래에 있어서 대부분 전량공급조건 거래를 하고 있을 뿐 아니라, 대부분의 대리점들도 정유사 및 주유소와 전량공급조건 거래를 하고 있으므로 국내 전체 자영주유소 중 전량공급계약을 체결하고 있는 주유소의 비율은 약 86%(국내 전체 자영주유소 12,139개 중 10,390개 상당)에 이르러 결국 수입사 등 잠재적 경쟁자들은 국내 경질유제품 공급시장에서 가장 중요한 유통수단인 주유소를 통한 진입이 거의 차단됨으로써 종전 사업자들과 경쟁할 수 있는 수단을 침해받았다고 볼 것이다(석유수입사 등의 경질유제품시장에서의 점유율은 2002년 이래 지속적으로 감소하면서 2% 미만의 낮은 수준에 머물러 있을 만큼 원고 등 4개 정유사의 시장지배 및 그로 인한 주7) 봉쇄효과가 고착된 상황이다). ② 경쟁사업자가 대체적 유통경로를 확보하는 것이 가능한지 여부 자영주유소를 통한 유통경로 다음으로 높은 유통비율을 차지하는 대리점을 통한 유통경로를 살펴보더라도, 국내 주8) 대리점의 대부분은 정유사의 전속대리점으로서 현실적으로 수입사 등 잠재적 경쟁사업자의 제품유통이 가능한 자영대리점(현물대리점)은 거의 없는 실정이다. 또한 주유소부지 선정 및 부지 매수의 어려움, 높은 지가 등으로 인하여 직영주유소를 설치하는 데에 많은 시간 및 비용이 소요되므로 직영주유소를 통한 유통도 쉽지 아니할 뿐만 아니라, 국내 무상표주유소의 숫자가 너무 적고, 유통비율이 낮아 무상표주유소를 통한 유통도 곤란하다주9) . 나아가 일반판매소, 직매처의 경우도 앞서 〈표 6〉에서 보는 바와 같이 일반판매소는 판매가능한 유종 및 소비자가 제한되어 있어 경질유제품 전체를 기준으로 할 때 판매비중이 약 6%로 낮고, 직매처의 판매비중도 12%에 불과하여 실질적인 유통경로로 기능한다고 보기 어렵다. 따라서 특히 수입사 등 잠재적 경쟁사업자들은 원고의 전량공급조건 거래로 인해 봉쇄된 자영주유소를 통한 유통경로 이외의 대체적인 유통경로를 확보하는 것이 실질적으로 곤란하고, 대체적인 유통경로를 확보하더라도 그 유통비중이 매우 낮아 국내 경질유제품 시장의 유통경로가 사실상 차단됨으로써 수입사 등 잠재적 경쟁사업자들이 시장에서 배제될 우려가 현저한 것으로 보인다. ③ 원고의 시장점유율 및 업계순위 원고의 시장점유율은 2004년부터 2007년까지 사이에 경질유제품을 기준으로 13% 내지 15% 상당이고, 휘발유 기준으로 12% 내지 13% 상당이다. 원고는 국내 정유업계의 후발주자로서 4개 정유사업자 중 업계 4위이기는 하지만 3위 사업자인 현대와 비교하여 약 3% 정도 밖에 차이가 나지 않을 뿐 아니라, 원고 등의 시장점유율이 상당한 기간 동안 큰 변화 없이 유지됨으로써 사실상 고착되어 유통경로에 대한 봉쇄효과가 작다고 할 수 없다. 한편 불공정거래행위 심사지침(2005. 5. 11. 공정거래위원회 예규 제26호)은 배타조건부거래를 한 사업자의 시장점유율이 10% 미만인 경우에는 당해 시장에서의 경쟁제한효과가 미미하다고 보아 원칙적으로 심사면제대상으로 하고 있는데(이른바 안전지대의 설정), 원고의 시장점유율이 위 심사면제 기준을 넘어서는 이상 원고의 전량공급조건 거래에 경쟁제한효과가 없다고 단정하기도 어렵다. ④ 배타조건부거래 대상이 되는 상대방의 수 및 시장점유율 원고 등이 거래하는 자영주유소의 수와 그 비율은 원고 등의 경질유제품시장에서의 시장점유율과 대체로 일치하는바, 원고는 자신이 거래하는 자영주유소 중 약 30%에 해당하는 주유소와 서면으로 전량공급조건 계약을 체결함으로써 다른 경쟁정유사가 자영주유소 중 전부 또는 대부분의 주유소가 전량공급조건 거래를 하는 것과 비교하여 매우 낮은 수준에 머물러 있다. 그러나 원고가 비록 서면상으로 전량공급조건 계약을 체결하지는 않았지만 나머지 자영주유소들과도 사실상 전량공급거래를 하고 있다고 보이므로, 배타조건부거래 대상이 되는 상대방의 수가 적다고 할 수는 없다. ⑤ 배타조건부거래의 실시기간 소외 회사들이 주유소와 체결한 전량공급조건 계약 중 계약기간이 1년을 초과하는 장기계약비율이 SK네트웍스를 포함한 SK에너지의 경우 83%, GS의 경우 69%임에 비하여 원고는 29% 정도이어서 상대적으로 낮은 상태이다. 그러나 계약기간이 1년의 단기라 하더라도 정유사간의 ‘원적지 관리 관행’ 등으로 인하여 주유소의 매매나 임대차 등 주유소 사업자가 변경되는 경우 외에는 자영주유소들이 다른 정유사로 이전하기가 용이하지 않을 뿐만 아니라, 무상표주유소를 통한 유통비율이 매우 낮기 때문에 주유소들이 계약기간이 종료되었다고 하여 무상표주유소로 변경할 만한 강력한 경제적 동기나 유인이 있다고 보이지도 않는다. 또한 계약서상의 계약기간 자동연장조항을 두고, 나아가 원고가 주유소에게 자금지원, 시설물설치지원 기타 지원을 제공하는 별도의 계약을 체결하면서(자영주유소의 대부분이 이러한 자금지원이나 시설물설치지원 등의 약정을 하는 것으로 보인다) 그 기간을 장기간으로 약정하는 경우에는 제품공급계약의 유효기간도 위 자금지원 등 약정의 유효기간까지 보도록 함으로써 사실상 장기간의 계약을 체결한 것과 같은 결과를 초래하고 있다. 따라서 원고의 전량공급조건 거래의 계약기간이 대부분 1년의 단기간으로 약정하였다고 하여 봉쇄효과가 크지 않다고 단정할 수는 없다. ⑥ 배타조건부거래의 의도와 목적 원고는 상품이 균일하고 표준화된 경질유제품의 특성으로 인하여 가장 중요한 경쟁수단이 되는 유통경로인 주유소에 대한 공급량을 최대한 많이 확보함으로써 시장점유율을 확대하는 한편, 종전의 경쟁정유사들의 시장점유율 확대를 저지하고 잠재적 경쟁사업자의 시장진입을 봉쇄하기 위하여 이 사건 전량공급조건 계약을 체결하였다고 봄이 상당하다. ㈐ 원고의 봉쇄비율만을 고려해야 하는지 여부 우리나라 공정거래법이나 공정거래위원회의 고시, 지침 등에서는 EU 가이드라인의 규정과 같이 여러 사업자의 배타조건부거래행위에 따른 누적적 봉쇄효과의 개념이라든가 이러한 누적적 봉쇄효과가 발생하는 경우라도 어느 한 사업자의 봉쇄효과에 대한 기여도가 5% 미만일 경우에는 그 사업자에 의한 경쟁제한효과가 부정된다는 취지의 법 규정이나 판단기준이 명시적으로 채택되거나 적용된 바 없으므로, 이 사건과 같이 원고의 배타조건부거래행위로 인한 경쟁제한성을 평가함에 있어서 반드시 앞서 본 EU 가이드라인의 규정이나 판단기준을 따라야 할 필요는 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건에 있어서 EU 가이드라인상의 누적적 봉쇄효과나 그에 대한 기여도 평가 등의 판단기준과 상관없이 원고의 전량공급조건 거래가 이루어진 국내 경질유시장의 구조와 특성, 각 정유사들의 시장점유율 및 영업행태, 잠재적 경쟁사업자들의 유통경로 확보의 가능성, 전량공급조건 거래가 이루어진 의도와 목적 등을 종합적으로 고려하여 그 경쟁제한성을 평가해야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 국내 경질유시장은 사실상 원고를 포함한 4개 정유사가 주된 공급자로서(시장점유율 합계 98%) 수년에 걸쳐 시장점유율이 고착되어 있는 상황이어서 다른 잠재적 정유사나 수입정유사가 그 시장에 진입하기가 거의 불가능하다는 특징이 있으므로, 비록 원고의 시장점유율이나 봉쇄비율이 다른 정유사들에 비하여 낮다고 하더라도 그 전량공급조건 거래행위가 국내 경질유시장에 미치는 파급효과나 영향이 적다고 단정할 수 없다주10) . 또한 그 시장점유율이나 봉쇄비율이 낮다는 이유로 다른 정유사들과 달리 원고의 경우에는 아무런 제한 없이 전량공급조건 거래를 허용한다면 오히려 다른 정유사들과의 정상적인 경쟁을 왜곡시키는 결과를 가져온다고 할 것이다. 결국 원고에 대하여도 배타조건부 거래에 따른 봉쇄효과의 책임을 인정하는 것은 위와 같은 국내 경질유시장의 구조와 특성으로 인한 것일 뿐이고, 원고가 주장하는 바와 같이 국내 경질유시장에서의 시장점유율이 낮고 다른 정유사들에 비하여 미미한 봉쇄효과만을 가져오는 원고의 처지를 고려하지 않았다거나 상대적으로 과도한 책임을 지우는 것은 아니라고 볼 것이다. ⑶ 경쟁촉진효과가 경쟁제한효과를 현저히 상회하는지 여부 ㈎ 판단기준 어떠한 배타조건부거래에 경쟁제한성이 있는 것으로 판단되더라도, 당해 상품 또는 용역의 기술성·전문성 등으로 인해 A/S 활동 등에 있어 배타조건부거래가 필수불가피하다고 인정되는 경우, 배타조건부거래로 인해 다른 브랜드와의 서비스 경쟁촉진 등 소비자후생증대효과가 경쟁제한효과를 현저히 상회하는 경우, 배타조건부거래로 인해 유통업체의 무임승차방지, 판매 및 조달비용의 절감 등 효율성증대효과가 경쟁제한효과를 현저히 상회하는 경우 등 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 공정거래법 위반으로 보지 않을 수 있다. ㈏ 이 사건에 대한 판단 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 아래의 여러 사정을 종합하여 보면, 원고가 주장대로 원고의 전량공급조건 거래로 인한 경쟁촉진효과 내지 효율성증대효과가 발생한다고 인정하기 어렵고, 설령 경쟁촉진효과 내지 효율성 증대효과가 인정된다 하더라도 경쟁제한효과를 현저히 상회한다고 단정할 수도 없다. ① 원고는 종전에도 다른 경쟁사들이 경질유제품의 할인폭을 축소하여 가격인상을 하는 공동행위를 할 때에도 단계적 소폭 인상정책을 취하는 등 독자적으로 다른 조치를 취하고 가격인상정책에 비협조적이어서 다른 경쟁사들의 불만을 사기도 한 적이 있는바, 다른 경쟁사들과 경쟁하기 위하여 반드시 이 사건 전량공급조건 거래를 할 필요성이 있다고 보기는 어렵고, 경질유제품의 특성이 균일하고 표준화되어 있기 때문에 상품의 특성상 A/S 활동 등에 있어 배타조건부거래가 불가피하다고 볼 수도 없다. ② ‘무임승차’라 함은 특정 유통업자가 판매촉진 노력을 투입하여 창출한 수요에 대하여 다른 유통업자가 그에 편승하여 별도의 판매촉진 노력을 기울이지 않고 판로를 확보하는 행위를 말하는 것인데, 이 사건 전량공급조건 거래에 있어 이러한 무임승차를 예방하여 경쟁을 촉진하는 효과가 잠재적 경쟁자들의 시장진입을 곤란하게 함으로써 발생하는 경쟁제한 효과보다 더 크다고 보기 어렵다. 나아가 원고 브랜드 주유소에 방문한 고객이 원고 제품이 아닌 다른 제품을 구매하게 되는 문제는 주유소가 혼합판매를 할 경우 가격표시판, 캐노피 등 외부에 혼합판매 사실을 표시하도록 하는 방법으로 사전에 예방이 가능하다고 보이므로, 굳이 시장봉쇄효과가 큰 배타조건부거래 방식을 선택할 필요성이 있다고 할 수 없다. ③ 주유소가 여러 정유사가 아닌 하나의 정유사와 전량공급조건으로 거래하는 경우 유통구조의 단일화를 통한 판매 및 조달비용의 절감 등 효율성증대효과가 일부 발생할 수 있으나, 여러 개의 정유사와 거래하여 제품구입가격을 낮추는 데서 오는 비용절감의 효과도 클 것이므로 전량공급조건 거래가 그렇지 않은 경우에 비하여 주유소에게 더 비용절감 효과가 있다고 단정하기 어렵다. ④ 피고가 종전에는 주유소로 하여금 특정 정유사의 상표를 표시하면서 다른 정유사의 제품을 혼합하여 판매할 수 없도록 규제하였기 때문에 정유사와 주유소간에 사실상 오랜 기간 전속적 거래가 행하여져 온 것은 사실이다. 그러나 그 후 피고는 이러한 영업형태가 경질유제품 시장을 봉쇄함으로써 경쟁을 제한하는 부당한 결과를 초래함을 직시하고 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하기 위한 방책으로 2008. 9. 1. 주유소고시를 폐지하는 한편, 원고 등이 더 이상 주유소를 상대로 전속적 거래를 강제하거나 부당하게 구속하는 계약을 체결하지 못하도록 새로운 규제를 시작한 것이고, 이 사건 처분에 있어서도 오래된 영업형태의 급격한 변화에는 무리가 따를 것을 감안하여 그 동안의 거래관계가 배타조건부거래에 해당함을 인정하면서도 시정명령을 통하여 구체적인 운영방침을 제시하는 데에 그치고 과징금의 부과에까지는 나아가지 아니한 것으로 보인다. 나. 불이익제공행위에 관한 주장에 대한 판단 ⑴ 거래상 우월적 지위에 있는지 여부 ㈎ 판단기준 거래상 지위 남용행위의 주체인 사업자는 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있어야 하고, 그러한 지위에 해당하는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007두20812 판결 등 참조). 특히 거래상대방이 처하고 있는 시장에서 낮은 거래비용으로 다른 대체거래선을 찾는 것이 사실상 가능하고 용이한지 여부가 중요한 판단요소가 되는바, 거래처를 전환함으로 인하여 거래단절이나 공급량 제한, 투자비용의 회수곤란 등 불이익을 감수하여야 하거나 사업활동이 현저히 곤란해지는 경우에는 대체거래선의 확보가 용이하지 않은 것으로 볼 수 있다. ㈏ 이 사건에 대한 판단 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 대규모 석유정제업자임에 반하여 자영주유소는 정유사로부터 제품을 공급받아 소비자에게 판매하는 소매업자로서 그 사업규모 면에서 큰 차이가 있는 점, ② 원고와 거래하는 대부분의 자영주유소는 상표사용을 전제로 소요제품 전량을 원고로부터 구매해야할 의무가 있는 등 원고에 대한 전적인 의존관계에 있는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 정유사간에 통용되고 있는 원적지 관리 관행, 거래처 변경에 따른 소요비용 등으로 인하여 주유소가 종래 거래해오던 정유사를 변경하는 것이 쉽지 않은 점 등을 보태어 보면, 원고는 거래상대방인 자영주유소 등에 대하여 거래상 우월적 지위가 있는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑵ 불이익하게 거래조건을 설정 또는 변경한 것인지 여부 ㈎ 판단기준 불이익제공행위에 해당한다고 하기 위해서는 당해 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 이 때 부당성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두9646 판결 참조). 한편 ‘불이익’이라 함은 반드시 구체적인 금전적 손해에만 한정되지 아니하고 대리점 계약관계가 있는 상황에서 필수적인 고객전산망을 일방적으로 단절시킨 행위, 정당한 이유 없이 대리점 지위의 양도에 대한 승인을 거부한 행위, 납품기한을 지나치게 단기로 설정한 행위 등과 같이 다소 추상적인 내용이라 하더라도 불이익제공행위의 성립에 방해되지 않는다고 할 것이다. ㈏ 이 사건에 대한 판단 앞서 든 각 증거와 증인 소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 거래 주유소들은 구매 당시 원고로부터 통보받는 가격을 기준으로 대금을 입금하고, 원고는 나중에 실제 제품을 공급할 당시 가격이 인하되거나 다른 경쟁사의 가격보다 공급가격이 높은 경우 이를 할인하여 정산하는 방식으로 거래하여 온 점(정산가격을 할증하는 경우는 극히 예외적이었던 것으로 보인다), ② 경질유 제품은 해외 및 국내의 수급상황 등에 따라 수시로 그 가격이 변동되는 특징이 있으나 한편 원고의 거래 주유소들은 원고와 계속적인 공급계약에 따라 공급을 받고 있었기 때문에 어느 특정 시점에서 가격이 낮다고 하여 그 주문량을 늘린다거나 가격이 높다고 하여 구매를 보류하는 등의 탄력적인 조치를 취할 상황에 있지 아니하였던 점, ③ 원고의 거래 주유소들은 원고와 전량공급조건 계약을 체결하였거나 사실상 전량공급조건으로 거래하여 왔기 때문에 다른 정유사의 동일 제품의 가격과 비교하여 구매처를 전환할 수 있는 처지에 있지 아니하였던 점, ④ 주유소간의 경쟁은 지역적으로 또는 주변 상권별로 진행되는 경향이 있기 때문에 원고의 입장에서는 해당 상권 내에서 최저가격을 보장하면서 자영주유소를 관리해야 할 필요에 따라 서로 다른 경쟁정유사의 가격동향을 살펴 경쟁사보다 더 높지 않은 가격으로 최종가격을 결정하였던 것이고, 결과적으로 원고 거래 주유소들로서는 통상 다른 경쟁사에 비하여 높은 가격으로 경질유제품을 구매하였을 가능성이 낮기 때문에 실제적으로 어떠한 불이익을 얻었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 경질유제품을 공급한 후에 가격을 확정하여 정산한 것이 장차 주유소가 둘 이상의 서로 다른 거래처를 자유롭게 선택할 수 있는 시장하에서 불이익제공행위가 되는 것은 별론으로 하되, 원고가 이미 행한 동일한 행위를 두고 거래상대방인 주유소에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경함으로써 정상적인 거래관행을 벗어나 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 저질렀다고 평가하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 원고가 제품공급시 가격을 확정하지 아니한 종전 행위가 불이익제공행위에 해당함을 전제로 하는 별지 제4항 기재 시정명령은 위법하다고 할 것이다. 다. 시정명령의 하자에 관한 주장에 대한 판단 이 사건 처분 중 제1항 기재의 ‘전량구매’라 함은 주유소가 필요로 하는 경질유제품의 전체 수량을 원고로부터 구입한다는 의미라고 할 것이고 ‘거래상대방의 의사에 반하여’라는 문언도 주유소가 스스로의 필요에 의하여 자유로운 의사에 따라 전량공급조건 거래를 선택하는 것을 금지하는 것은 아니라는 뜻이어서 그 의미가 불명확하다고 할 수 없다. 또한 제2항 기재의 ‘시설자금 및 시설을 지원하는’ 경우라 함은 주유소의 신설 등을 지원하는 경우에는 막대한 금원이 소요되기 때문에 그에 상응하는 기간만큼 장기공급계약을 하더라도 무방하다는 의미라고 볼 것이고, 이렇게 해석하는 이상 반드시 자금동원력이 우월한 사업자들에 의한 시장점유율의 확대로 인하여 경쟁제한적인 효과가 발생할 우려가 크다고 단정할 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 소결 결국 원고의 주유소와의 전량공급조건 거래행위는 공정거래법 제23조 제1항 제5호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표1] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제7호 가목 소정의 ‘배타조건부거래행위’에 해당하므로 이 사건 처분 중 제1항, 제2항, 제3항 기재 각 시정명령은 그 처분사유가 존재한다고 할 것이나, 원고가 제품공급 이후에 공급가격을 확정한 행위는 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표1] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호 라목 소정의 ‘불이익제공행위’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분 중 제4항 기재 시정명령 부분은 위법하다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 2 생략] 판사 곽종훈(재판장) 이재석 이완희 주1) SK네트웍스와 SK에너지는 각자 명의로 주유소들과 계약을 체결하므로(2008. 9. 기준, SK에너지 : 22개, SK 네트웍스 : 2,810개) 별개의 회사로 구분한다. 주2) ‘일반판매소’란 석유정제업자·석유수출입업자 또는 일반대리점업자로부터 등유 또는 경유(농업협동조합중앙회 또는 지역농업협동조합이 일반판매소를 경영하는 경우와 주유소가 설치되어 있지 아니한 면지역에서 일반판매소를 경영하는 자의 경우에는 휘발유를 포함한다)를 공급받아 이를 점포에서 실소비자(「자동차관리법」 제2조제1호의 규정에 의한 자동차와 「건설기계관리법」 제2조제1호의 규정에 의한 건설기계중 덤프트럭 및 콘크리트믹서트럭의 사용자를 제외한다.)에게 직접 판매하는 소매업인 석유판매업소를 말한다(석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제2조 제4호). 주3) 원고와 석유제품공급계약을 체결하고 있는 전체 자영주유소는 1,525개이며, 그 중 1,047개는 계약서상 전량공급조건 내용이 없다. 원고의 직영주유소는 139개이다. 주4) 공정거래위원회는 주유소들이 정유사와의 관계로 진술을 꺼려하자 사단법인 주유소협회에 설문조사를 요청했으며, (사)주유소협회는 서울, 부산, 대구, 인천, 광주, 전남, 대전, 울산, 경기, 강원, 충북, 충남, 경북, 경남 등 전국 16개 지역의 주유소를 대상으로 전화설문조사를 실시하였다. 주5) European Commission Guidelines on Vertical Restraints(수직적 제한에 관한 유럽위원회 가이드라인, 이하 ‘EU 가이드라인’이라 한다) 제142항은 “경쟁사업자의 봉쇄는 이들이 유사한 수준의 시장지위를 가지고 있고 마찬가지로 유사한 정도로 매력적인 제품을 공급할 수 있는 경우에는 발생하기 어렵다. 그러나 그러한 경우에도 다수의 주요 공급업자들이 관련시장에서 활동하고 있는 상당수의 구매업자와 경쟁상품취급금지 약정을 체결하는 때에는 잠재적 진입자에 대한 봉쇄효과가 나타날 수 있다(누적적 효과가 나타나는 상황). 이들 공급업자가 개별적으로 일괄예외규정의 적용을 받게 되는 경우 누적적 효과가 부정적인 상황을 처리하기 위하여 일괄예외를 철회할 필요가 있을 수 있다. 봉쇄된 시장점유율이 5% 미만인 때에는 일반적으로 누적적 봉쇄효과에 현저히 기여하는 것으로 보지 않는다.”라고 규정하고 있다. 주6) 공정거래법에서 배타조건부거래를 규제하는 가장 근본적인 이유는 공급업자와 유통업자 사이에 전속거래를 체결하는 경우 다른 경쟁사업자 또는 잠재적 경쟁사업자가 자신의 제품을 판매할 수 있는 유통경로를 확보하지 못하게 됨에 따라 해당 시장이 봉쇄되는 효과가 발생하여 결국 시장에서의 경쟁을 제한한다는 점에 있다. 따라서 이러한 배타조건부거래가 유통업자의 의사에 반하지 않는다고 하더라도 시장봉쇄효과가 크게 발생하는 경우에는 위법하다고 볼 것이지만, 이 사건에 있어서는 전량공급조건 거래가 주유소 업자의 의사에 반하는지 여부가 다투어지고 있는데다가 결과적으로 주유소 업자의 거래처 선택의 자유를 침해하여 정유소들간의 경쟁을 제한하는 효과를 가져온다는 측면에서 이 사건 전량공급조건 거래의 위법성을 판단함에 있어서 부수적인 기준으로 삼을 수 있다. 주7) 원고 등의 휘발유시장에서의 봉쇄율은 48.9%에 이르는바, 그 중 SK에너지 20.85%, GS 16.4%, 현대 9%, 원고 2.71% 등이다. 주8) 대리점은 정유사와 전속계약을 맺고 있는 전속대리점과 그렇지 않은 자영대리점(현물대리점)으로 구분된다. 전속대리점은 주유소와도 전속계약을 체결하고 있다. 주9) 일본은 2007. 12.말 기준으로 자체 브랜드를 가진 주유소나 무상표주유소의 비율이 전체 주유소의 20%에 이르고, 미국도 그 비율이 24%에 이르는 반면에, 우리나라의 경우 3.39%에 불과하다. 주10) 피고는 원고의 휘발유제품에 대한 시장봉쇄율을 다음과 같이 산정하였다. 즉, 12.7%(원고의 시장점유율) × 63.6%(자영주유소에 대한 판매비율) × 33.6%(2003년 이전 계약체결한 주유소의 판매실적비율) = 2.71%이 된다. 그러나 국내 경질유제품의 대부분이(휘발유의 경우 97.09%, 경유의 경우 77.83% 등) 주유소를 통하여 유통되고 있고, 그 중 정유사 또는 대리점이 직접 소유·운영하는 직영주유소가 전체 주유소의 18.4%를 차지하고 있는바, 직영주유소의 경우에는 당연히 해당 정유사의 제품만을 취급하므로 다른 경쟁사업자 등에 대하여 동일하게 봉쇄효과가 발생한다고 볼 것이므로, 이러한 직영주유소까지 감안하는 경우 원고 등의 배타조건부거래로 인한 시장봉쇄효과는 더 크게 나타날 수밖에 없다고 보인다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009누6959 (2129531)

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독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제23조 제36조

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조

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