서울고등법원 2008.12.31 2008누23889

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) ○○시 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2007구단3131 서울행정법원 【변론종결】 2009. 08. 20 【판결선고】 2009. 09. 10 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 12. 29. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 제2의 다항 부분을 아래와 같이 고치는 이외에는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐 쓰는 부분 "나. 판단 (1) 산업재해보상보험법에 의한 보험급여는 근로자의 업무상 재해에 대하여 이루어지는 것이고, 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문개정되기 전의 것) 제4조 제2호는 위 법상의 근로자라 함은 근로기준법에 의한 근로자를 말한다고 규정하고 있으며, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제14조는 이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 재해가 업무상 재해로 인정되기 위하여는 먼저 원고의 근로자성이 인정되어야 할 것인바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회 보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조) (2) 그런데, 원고가 2005. 10. 1. 소외 회사와 근로계약을 체결하고 이 사건 공사현장에서 노무를 제공하는 근로자였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제6 내지 10호증 05호증의 각 기재와 제1심 증인 소외1, 당심 증인 소외2의 각 일부 증언은 아래에서 드는 사정에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제11 내지 14호증의 각 기재와 제1심 법원의 ○○○○ 주식회사에 대한 사실조회결과만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 갑 제1 내지 4호증, 제2, 3, 6, 7, 9, 10호증의 각 기재(원고는, 을 제3호증의 2 중 시공참여자 시공약정서는 소외 회사의 소외1 과장이 산재처리에 유리하다고 하여 이 사건 사고 발생 이후에 사실과 다르게 작성한 것이라고 주장하나, 앞서 배척한 증거들 외에 이를 인정할 증거가 없다)와 제1심 증인 소외1, 소외3 및 당심 증인 소외2의 각 일부 증언(앞서 배척한 부분 각 제외) 및 제1심 법원의 ㅁㅁㅁㅁ 주식회사, ○○세무서장에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공사는 ㅁㅁㅁㅁ 주식회사가 ○○○○공사로부터 발주받아 △△△△ 주식회사에게 도급주었고, △△△△ 주식회사는 ▲▲▲▲ 에게 그 중 토공 및 구조물공사를, ▲▲▲▲은 소외 회사에게 그 중 교량 슬래브 거푸집 설치 및 해체공사를 순차 하도급 주었는데, 원고는 2000. 10. 4.부터 ○○○○이라는 상호로 사업자등록을 하고 토목공사업을 하여 오면서 2005. 10. 1. 소외 회사와 사이에 이 사건 공사 중 작천교 교량상부 거푸집설치 및 해체공사를 공사기간 2005. 10. 1.부터 2006. 12. 31.까지, 계약금액 53,208,000원(부가가치세 별도)에 하도급받아 시공하기로 하는 시공참여자 시공약정을 하고 소속 근로자들과 함께 이 사건 공사에 참여하였다가 사고 당일 oo교 까치발 설치작업이 원활히 되지 않자 슬래브 상판에 올라가 시범작업을 보이던 중 이 사건 사고를 당한 점, ② 원고의 세금신고자료에 의하면, 원고는 매출처를 소외 회사로 하여 2005년 1기에는 공급가액 합계 111,314,146원, 2005년 2기에는 공급가액 합계 94,127,250원의 각 매출처별세금계산서 합계표를 제출하였고, 2005년 1기에는 총 47명의 일용근로자를 고용하여 합계 9,096만 원의, 2005년 2기에는 총 32명의 일용근로자를 고용하여 합계 6,512만 원의 인건비를 지출한 것으로 신고한 점, ③ 고용보험관련 조회 내용에 의하면, 이 사건 요양신청서 제출 이후인 2005.12. 28.에야 원고를 피보험자로 하는 고용보험 신고가 되어 있는 점, ④ 원고는 이 사건 공사 현장에서 시범도 보이고 지시도 하는 등의 역할을 하였지만, 주로 외주를 받아오고 자재 등을 조달해 주는 역할을 담당하였으며, 원고 소속 근로자들은 원고를 사장으로 호칭하면서 원고로부터 일당을 받아온 점, ⑤ △△△△ 주식회사는 원고 소속 근로자들에게 안전장비를 제공하였고, 공사 시작 전 안전교육을 실시하였으며, 소외 회사는 특허공법을 사용한 자재를 공급하였으나, 이는 공사현장의 안전을 위한 것이거나, 소요자재의 특수성에 기인한 것으로 보이고, 그밖에 까치발, 합판, 파이프 등은 원고가 직접 조달한 점, ⑥ 원고와 ▲▲▲▲ 사이에 작성된 2005. 11. 17.자 근로계약서에는 임금의 기재가 없고, 원고와 소외 회사 사이에 작성된 2005. 10. 1.자 근로계약서에는 임금이 일당 15만 원으로 기재되어 있으나, 원고가 소외 회사로부터 위 임금을 실제로 지급받은 흔적이 없는 점, ⑦ 원고는 2005. 9.경까지 소외 회사로부터 공사금액 중 1,000만 원 정도를 수령하지 못하였으나, 원고 소속의 근로자들에 대한 임금은 체불하지 않았는데, 그러한 상태에서 2005. 10. 1.경 소외 회사와 사이에 이 사건 공사에 대한 도급관계를 종료시키고 고용관계로 전환할 합리적인 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자가 아니라, 자신의 계산과 위험부담 하에 독립된 사업자로서 소외 회사로부터 이 사건 공사 중 oo교 교량상부 거푸집설치 및 해체공사를 하도급받아 작업을 하던 중 이 사건 사고를 당한 것으로 봄이 상당하다. (3) 따라서, 원고가 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 원고의 요양신청을 불승인한 이 사건 처분은 적법하다." 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제4조 근로기준법 구 근로기준법 제14조 【참조판례】 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2008누23889 (2008누23889_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제14조

산업재해보상보험법 제4조 제5조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결
대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결