대구고법 2008. 3. 13. 선고 2007노491 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·뇌물공여·건설산업기본법위반] 상고[각공2008상,966] 【판시사항】 [1] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업 전문관리업자의 임직원이 공무원으로 의제되는 시기 [2] 도시 및 주거환경정비법에 따른 조합이 설립되기 전 정비사업체의 ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’이 정비사업체 임직원의 일반적인 직무권한에 속하여 이에 관한 금품의 수수가 뇌물죄를 구성하는지 여부(적극) [3] 공무원으로 의제되는 정비사업체의 임직원이 정비사업체 명의로 대여금 명목으로 금원을 송금받은 사안에서, 정비사업체와 임직원 사이에 일체성과 이해의 공통성이 있고 위 금원이 실질적으로 임직원에게 귀속하였다고 평가할 수 있다는 이유로 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다고 본 사례 [4] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업체의 임직원이 건설산업기본법 제38조의2에 의하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익 취득 및 공여의 금지대상이 되는 ‘이해관계인’에 해당하는지 여부(적극) [5] 재개발사업 시공사 선정과 관련한 건설사의 판촉물 제공행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위가 아니라고 한 사례 【판결요지】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제84조는 “ 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 정비사업체의 임직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전에는 건설교통부 장관)에게 등록한 후에는 추진위원회로부터 정비사업 전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 되고, 정비사업체가 추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 그 임직원이 위 법의 적용대상이 되는 것은 아니다. [2] 도시 및 주거환경정비법은 ‘시공자의 선정은 조합 총회의 의결’을 거쳐야 하고( 제24조 제3항 제6호), 정비사업 전문관리업자는 “시공자 선정에 관한 업무의 지원을 조합으로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 한다”( 제69조 제1항 제4호)고 규정하고 있는바, 조합이 설립되기 전에는 정비사업체가 시공자 선정에 관한 직무를 현실적으로 담당한다고 볼 수 없으나, 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’란 장래에 담당할 직무 또는 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함하므로, ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’은 정비사업체 임직원의 일반적인 직무권한에 속하는 것으로서, 이러한 직무를 구체적으로 담당하는지 여부 또는 구체적 직무행위를 행하는지 여부가 장래의 조건에 달려 있거나 불확실한 경우라도 이에 관한 금품의 수수는 뇌물죄를 구성한다. 또 추진위원회 또는 조합이 정비사업체 또는 시공자로부터 운영자금을 차입하는 것은 추진위원회 또는 조합의 영세성에 비추어 어느 정도 용인될 수 있지만, 조합은 경쟁입찰의 방법에 의하여 시공자를 선정하여야 하는 점( 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항)에 비추어, 정비사업체가 시공자가 되고자 하는 자로부터 운영자금을 차입하는 것은 정비사업체의 시공자 선정에 관련된 직무의 염결성을 해하고 정비사업의 공정성에 대한 사회일반의 신뢰를 저해할 뿐만 아니라 시공자가 되고자 하는 자들 사이의 공정한 경쟁을 방해할 가능성이 적지 않기 때문에, 정비사업체와 시공자가 되고자 하는 자 사이의 금전거래는 그 명목이 어떠한 것이든 간에 이를 형사법적으로 엄격히 규제할 필요가 있다. [3] 공무원으로 의제되는 정비사업체의 임직원이 정비사업체 명의로 대여금을 송금받은 사안에서, 정비사업체와 임직원 사이에 일체성과 이해의 공통성이 있고 위 금원이 실질적으로 임직원에게 귀속하였다고 평가할 수 있다는 이유로 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다고 본 사례. [4] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업체는 장래 조합(발주자)으로부터 시공사 선정을 지원하는 업무를 위임받을 지위에 있으므로, 그 임직원은 건설산업기본법 제38조의2에 의하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익 취득 및 공여의 금지대상이 되는 ‘이해관계인’에 해당한다. [5] 재개발사업 시공사 선정과 관련한 건설사의 판촉물 제공행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위가 아니라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제84조 / [2] 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항, 제24조 제3항 제6호, 제69조 제1항 제4호, 제84조 / [3] 형법 제129조 제1항, 제130조, 도시 및 주거환경정비법 제84조 / [4] 건설산업기본법 제38조의2, 제95조의2, 제98조 제2항 / [5] 형법 제20조, 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항, 건설산업기본법 제38조의2 【참조판례】 [2] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결(공1999하, 2545), 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도4022 판결(공2000상, 639), 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3105 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 14인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 엄희준 【변 호 인】 변호사 김진기외 6인 【원심판결】 대구지법 2007. 11. 12. 선고 2007고합323 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유죄부분과 피고인 1, 2에 대한 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 코오롱건설 주식회사에 대한 2006. 4. 13.자 건설산업기본법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기한다. 가. 피고인 1을 징역 2년, 피고인 2, 9를 각 징역 1년 6월, 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10을 각 징역 1년, 피고인 코오롱건설 주식회사를 벌금 20,000,000원, 피고인 주식회사 도시와미래, 주식회사 지엠산업개발, 주식회사 키워드씨앤씨, 코암도시정비 주식회사를 각 벌금 10,000,000원에 처한다. 나. 원심판결 선고 전의 구금일수 120일을 피고인 1에 대한, 각 1일을 피고인 2, 10에 대한 위 각 형에 산입한다. 다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여 3년간, 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대하여 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 라. 피고인 코오롱건설 주식회사, 주식회사 도시와미래, 주식회사 지엠산업개발, 주식회사 키워드씨앤씨, 코암도시정비 주식회사에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 2. 원심판결의 주문 무죄 부분 중 제1항에서 파기하는 무죄 부분을 제외한 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주) ① 피고인 1, 2의 뇌물공여죄에 관하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제84조는 “ 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 피고인 1, 2는 정비사업 전문관리업자의 임직원에게 대여금 또는 용역비를 지급한 것이 아니라 법인(이하 ‘정비사업체’라고 한다)에게 대여금 또는 용역비를 지급하였고, 또 행정관청의 승인을 얻은 추진위원회와 정식으로 계약을 체결하지 않은 정비사업체의 임직원은 공무원으로 의제되는 것도 아니며, 위 피고인들이 정비사업체에 대여금 또는 용역비를 지급한 것은 그 이자에 상당하는 정보제공을 받기 위한 것으로서 뇌물에 해당하지 아니하므로, 뇌물공여죄가 성립하지 않는다. ② 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 건설산업기본법 위반죄에 관하여 건설산업기본법(이하 ‘건산법’이라고 한다) 제38조의2에서 말하는 ‘이해관계인’이란 수급인에 준하는 자 또는 시공자 선정에 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 자를 말하는데, 피고인 1, 2 및 대여금 또는 용역비를 지급받은 정비사업체는 이해관계인에 해당하지 아니하고, 또 이 사건 대여금 또는 용역비 수수와 관련하여 어떠한 부정한 청탁도 존재하지 아니하였으므로, 건설산업기본법 위반죄는 성립하지 않는다. 또 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄의 공소사실은 이해관계인과 액수가 특정되지 아니하였으므로 공소가 기각되어야 하고, 가사 그렇지 않더라도 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다. 나아가 위 금원 수수 내지 판촉물 제공 당시 위 피고인들에게는 위법성의 인식이 없었다. (나) 피고인 3 (주)파우스의 자금을 조달하기 위하여 위 회사의 부산 전포 2-1구역 주택재개발 정비사업 추진위원회에 대한 용역비 채권을 담보로 코오롱건설(주)로부터 1억 6,800만 원을 차용하였을 뿐, 정비사업체 임원의 직무에 관하여 위 금원을 수수한 것이 아니다. (다) 피고인 4, 5, 9, 피고인 (주)키워드씨앤씨 (공통된 주장) ① 코오롱건설(주)로부터의 각 차용금은 정보제공 협약에 따른 것으로 직무에 관한 뇌물이 아니고, ② 위 차용금으로 인해 회사에 대한 자금조달의무가 면해졌다는 사실만으로 대표이사인 피고인들이 그에 상응하는 금융이익을 얻었다고 볼 수 없다. ( 피고인 4) 두성디앤씨(주)의 형식상 대표이사일 뿐, 이 사건 범행에 가담한 바 없다. (라) 피고인 6, 7, 10, 피고인 (주)도시와미래, 코암도시정비(주) (공통된 주장) ① 정비사업체의 임직원이 공무원으로 의제되는 시기는 해당 재개발 구역 등에서 정비사업 관리자로 선정된 이후이고, ② 이 사건 대여금은 시공사 선정에 관한 업무의 지원과는 직무관련성이 없다. ( 피고인 6) 차용금이 (주)도시와미래의 운영자금 등으로 사용되었으므로, 위 피고인은 뇌물죄의 주체가 될 수 없고, 직접 위 회사를 경영하지 않아 이 사건 범행에 가담한 바 없다. (마) 피고인 8, 피고인 (주)지엠산업개발 (주)지엠산업개발이 대전 대동 1구역에서 가칭 추진위원회의와 조합설립을 위한 동의서 징구 및 홍보업무의 대행에 관한 계약을 체결하였으나, 그 후 대전 동구청장으로부터 주택재개발사업이 불가능하다는 통보를 받아 위 업무가 중단되었으므로, 직무관련성을 인정할 수 없다. (2) 양형부당 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)을 제외한 나머지 피고인들에 대한 원심 선고 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 주문 무죄 부분 원심이 정비사업체의 임직원의 직무에 있어 뇌물죄에서 요구되는 직무관련성과 대가성의 요건이 충족되기 위해서는 “시공자 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련한 자문과 밀접한 관계가 있는 행위 또는 이와 관례상이나 사실상 관여하는 행위와 관련하여 금품의 수수가 있어야 한다”는 전제 하에, 원심 판시 주문 무죄 부분에 대하여 직무관련성을 인정하지 않은 것은 그 범위를 부당하게 축소하여 해석한 것으로서 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. (나) 이유 무죄 부분 코오롱건설(주)이 수주에 실패한 정비구역에 대해서만 정비사업체에게 지급한 돈을 회수한 점, 기타 코오롱건설(주)의 내부문건 등에 비추어 정비사업체에 공여한 돈은 그 전부가 정비사업체의 대표인 피고인들에 대한 뇌물인 동시에 부정한 청탁에 의한 재물이고, 그렇지 않다 하더라도 위 피고인들은 코오롱건설(주)로부터 자금을 차용함으로 인해 최소한 코오롱그룹 계열사 사이의 금전소비대차계약 당시 약정이율인 연 9%의 이자 상당의 재산상 이익을 얻었음에도 불구하고, 원심은 공여된 금원 전체를 뇌물이나 부정한 청탁에 의한 재물로 보지 않고 용역수주로 인한 미상의 이익과 미상의 금융이익만을 뇌물 또는 부정한 청탁에 의한 재산상 이익이라고 판단한 다음 추징을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. (2) 양형부당 제반사정에 비추어 원심의 징역형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 검사의 항소이유에 대한 판단(원심판결 별지 범죄일람표 1.의 기재 순번 9, 30번에 대한 주문 무죄 부분에 대하여) 가. 별지 범죄일람표 1.의 순번 9번에 대하여( 피고인 1, 2, 6) (1) 주위적 공소사실에 대한 판단 (가) 원심의 판단 원심은, 코오롱건설(주)이 2005. 4. 13. (주)도시와미래에게 5,000만 원을 대여한 사실은 인정되나, (주)도시와미래가 그로부터 상당 기간이 지난 후에서야 부천 심곡본동구역 재개발추진위원회를 상대로 정비사업과 관련한 업무를 관리·자문하였으므로, 그러한 사실만으로 위 구역의 주민을 상대로 정비사업 관리자의 직무를 수행한 것으로 볼 수 없어, 위 대여금은 직무에 관하여 지급된 것이 아니라고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (나) 당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 구역은 위 대여일로부터 상당한 기간이 지난 2005. 10. 무렵부터 일부 주민들의 재개발 요구로 가칭 추진위원회가 설립되었는데, (주)도시와미래가 그때부터 정비사업에 관한 서류작성을 대행해 주었고 2006. 2. 23. 무렵 가칭 추진위원회에게 ‘소요된 경비를 청구하지 않는다’는 취지의 이행각서를 작성해주는 등으로 위 구역에서 정비사업에 관여하게 된 사실(증거기록 1-4, 73쪽 이하), 위 대여금은 대여 이후 1주일 만에 바로 상환된 사실(증거기록 1-3, 1145쪽, 2006. 4. 25.자 시니어미팅 주택재개발 수주추진계획안에는 대여금이 1억 원이라고 기재되어 있고, 5,000만 원에 대한 자료는 없다)이 인정되고, 이에다 다른 소비대차의 경우와는 달리 위 대여금에 대하여는 시니어미팅 회의록, 금전소비대차 계약서가 존재하지 않는 점, 피고인 코오롱건설(주)이 위 구역의 재개발과 관련하여 (주)도시와미래에게 지급한 2006. 5. 19.자 대여금과는 시간적 간격이 있는 점을 더하여 보면, 위 2005. 4. 13.자 대여금 5,000만 원은 (주)도시와미래가 위 구역에서 수행하고 있거나 장래에 수행할 정비사업 업무 대행 등의 직무와 관련하여 지급된 것으로 보이지 않는다. 따라서 원심이 피고인 1, 2, 6에 대한 위 2005. 4. 13.자 5,000만 원 부분의 뇌물공여, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 관하여 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. (2) 예비적 공소사실에 대한 판단 검사는 당심에 이르러 예비적으로, 이 부분 공소사실을 “ 피고인 1, 2는 2005. 4. 13. 피고인 6에게 5,000만 원을 대여함으로써 그에 대하여 연 9% 이자 상당의 금융이익과 위와 같은 자금을 사용할 수 있는 기회비용 상당의 금융이익을 뇌물로 공여하였고, 피고인 6은 이를 수수하였다”는 취지로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하고, 당원은 이를 허가하였다. 살피건대, 위 2005. 4 .13.자 5,000만 원이 (주)도시와미래가 부천심곡본동 재개발구역에서 수행하고 있거나 장래에 수행할 정비사업 관리자로서의 직무에 관하여 지급되었음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 부분 예비적 공소사실 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 위 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 당심에서 예비적으로 이 부분 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심과 결론이 동일하므로, 달리 주문에서 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 않고 검사의 항소를 기각한다. 나. 별지 범죄일람표 1.의 순번 30번에 대하여{ 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)} (1) 주위적 공소사실에 대한 판단 (가) 원심의 판단 원심은, 피고인 코오롱건설(주)로부터 (주)진명시엔디에게 지급된 2006. 5. 16.자 2억 원에 대하여 (주)진명시엔디의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 직무관련성을 인정할 증거가 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (나) 당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 코오롱건설(주)이 2006. 5. 16. (주)진명시엔디에게 2억 원을 지급한 사실은 인정되나(증거기록 1-6, 1963쪽), 위 돈이 (주)진명시엔디의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 관련되어 지급되어 있음을 인정할 증거가 없고, ‘2006. 2. 무렵 코오롱건설(주) 공소외 2 과장의 소개로 공소외 5를 만났는데, 2006. 4. 무렵 공소외 5로부터 부천지역 재개발 시장 정보를 지속적으로 제공할 테니 부족한 운영비를 지원해 줄 수 있느냐라는 부탁을 받고, 2006. 5. 16. 2억 원을 무이자로 빌려주었다’는 내용의 코오롱건설(주) 인천지사장 공소외 6의 진술기재(증거기록 1-7, 148쪽), 코오롱건설(주)의 2006. 4. 25.자 시니어미팅 회의록(부천 괴안 1-4 재개발지구는 부천시의 기본계획 결정 고시가 2006. 6.로 예정되어 있었다)만으로는 직무관련성을 인정하기 부족하고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로, 원심이 피고인 1, 2에 대한 위 2006. 5. 16.자 2억 원 부분의 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 코오롱건설(주)에 대한 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. (2) 예비적 공소사실에 대한 판단 검사는 당심에 이르러 예비적으로, 이 부분 공소사실을 ‘ 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)이 2006. 5. 16. (주)진명시엔디에게 2억 원을 대여함으로써 그에 대하여 연 9% 이자 상당의 금융이익을 뇌물로 공여함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여하였다’는 취지로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고, 당원은 이를 허가하였다. 살피건대, 위 대여금이 (주)진명시엔디의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 관련되어 지급되었음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 부분 예비적 공소사실 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 위 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 당심에서 예비적으로 이 부분 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심과 결론이 동일하므로, 달리 주문에서 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 않고 검사의 항소를 기각한다. 3. 직권판단 피고인들 및 검사의 나머지 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 가. 피고인들의 유죄부분{ 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄 제외}에 대하여 원심은, 피고인들이 금원 자체를 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 공여·취득하였다는 공소사실에 대하여, 공소장변경절차를 거치지 아니하고, 피고인들이 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도913 판결 등 참조). 그러므로 살피건대, 금원 자체를 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 공여·취득하였다는 공소사실에 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 점이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 공소제기된 금원의 공여 등 행위와 원심이 인정한 금융이익의 공여 등 행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다고 할 것인바, 원심의 심리절차에서 금원을 차용한 것인지 여부에 대하여 어느 정도 심리가 행하여진 것으로 보이기는 하나, 이는 금원수수라는 공소사실을 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사함에 따라 심리가 행하여진 것에 불과하고, 금융이익 상당을 수수한 점이 심판의 대상으로 될 것을 예상하여 이를 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사한 것으로 보기에는 부족하므로, 그 부분에 관련하여 충분한 방어권 행사가 되었다고 볼 수는 없다고 할 것이어서 공소장변경 없이 금융이익 상당을 공여·수수·취득한 것으로 인정하는 것은 방어권 행사상 실질적인 불이익이 초래된 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심은 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 방어권 행사상 실질적인 불이익이 있는지 여부에 대하여 심리를 다하지 아니하였거나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(이에 검사는 당심에서 유죄부분에 대하여 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장 변경신청을 하고 당심은 이를 허가하였다). 나. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄에 대하여 이 부분 공소사실과 원심이 인정한 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 이 부분 원심판결도 그대로 유지될 수 없다. 다. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반죄에 대한 주문 무죄 부분에 대하여 검사는 위 주문 무죄 부분에 대하여 당심에서 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 원심판결도 더 이상 유지될 수 없다. 4. 결 론 따라서 원심판결 중 유죄부분과 피고인 1, 2에 대한 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 코오롱건설(주)에 대한 2006. 4. 13.자 건설산업기본법 위반의 점에 대한 무죄 부분은 위에서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결의 주문 무죄 부분 중 위에서 파기하는 무죄 부분을 제외한 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)에 대하여 원심판결 범죄사실 2의 다. (3)항 중 제2행 ‘서울 소재 갈현동 갈현2구역에서’를 ‘서울 소재 갈현동 갈현2구역 및 대전 용두동구역에서’로, 위 (3)항의 (가) 제9행 이하 ‘2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원 합계 4억 원을 대여함으로써 공무원으로 의제되는 정비사업 전문관리업체 임원의 직무에 관하여 위 16억 원에 대한 미상의 금융이익 상당의 뇌물을 공여함과 동시에’를 ‘2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원 합계 4억 원을 대여하고, 또한 대전 용두동구역 재개발사업에 관하여 같은 내용의 부정한 청탁을 하면서 2006. 4. 13. (주)코스빅에게 2억 원을 대여함으로써 공무원으로 의제되는 정비사업 전문관리업체 임원의 직무에 관하여 위 18억에 대한 미상의 용역수주로 인한 이익 및 금융이익 상당의 뇌물을 공여함과 동시에’로 고치고, 원심판결 별지 범죄일람표 2.의 금액과 합계란을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1, 2 : 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(뇌물공여의 점), 각 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2, 형법 제30조(건설산업기본법 위반의 점) 나. 피고인 3, 7 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점) 다. 피고인 4, 5 : 각 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항, 제30조(뇌물수수의 점) 라. 피고인 6, 8, 9, 10 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법 위반의 점) 마. 피고인 코오롱건설(주), (주)도시와미래, (주)지엠산업개발, (주)키워드씨앤씨, 코암도시정비(주) : 각 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법 위반의 점) 1. 상상적 경합 피고인 1, 2 : 각 형법 제40조, 제50조(뇌물공여죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 건설산업기본법 위반죄에 정한 형으로 처벌) 피고인 6, 8, 9, 10 : 각 형법 제40조, 제50조(뇌물수수죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 뇌물수수죄, 피고인 1, 2의 각 건설산업기본법 위반죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범 가중 가. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주) : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 원주시 봉산동 강변구역과 관련한 공여로 인한 건설산업기본법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 4, 5 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2005. 8. 18.자 뇌물수수죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수 산입( 피고인 1, 2, 10에 대하여) 각 형법 제57조 1. 집행유예( 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대하여) 각 형법 제62조 제1항 1. 가납명령( 피고인 코오롱건설(주), (주)도시와미래, (주)지엠산업개발, (주)키워드씨앤씨, 코암도시정비(주)에 대하여) 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형이유】 정비사업 전문관리업이 재개발·재건축 사업에 대한 전문지식이 부족하고 사업비 조달능력이 없는 추진위원회, 조합 등에 대해 자문 등의 업무를 수행하고 다양한 이해관계를 조정하며, 조합과 시공사와의 갈등을 해소하기 위해 만들어진 제도이기는 하나, 그 취지를 살리기 어려운 현실적 사정이 이 사건 발생의 한 원인이 된 점, 정비사업체들 및 그 임원들은 대여 받은 돈의 대부분을 정비사업 추진에 사용하였고, 피고인 1, 2도 이 사건 범행으로 인해 개인적으로 이득을 취득한바 없는 점, 이 판결로 인해 피고인들이 정비사업체의 대표이사 또는 회사 임직원으로서의 지위를 상실하게 되는 점, 대여금액과 변제액수, 기타 변론에 나타난 피고인들의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 참작함 【유죄의 이유】 1. 뇌물수수죄 인정 여부 가. 공무원 의제시기 도시정비법 제84조는 “ 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 정비사업체의 임직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전에는 건설교통부 장관)에게 등록한 후에는 추진위원회로부터 정비사업 전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 된다 할 것이고, 정비사업체가 추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 이후에야 비로소 그 임직원이 위 법의 적용대상이 된다고 볼 것은 아니다. 나아가 추진위원회의 임원은 수뢰죄의 주체가 되지 않는 반면에 추진위원회의 업무를 보조하는 직무를 수행하는 정비사업체의 임직원이 수뢰죄의 주체가 되는 것은 불합리하다고 볼 여지가 있으나 추진위원회의 임원을 수뢰죄의 주체로 정하지 않은 것은 입법의 미비라고 볼 것이다. 나. 직무관련성과 대가성 (1) 도시정비법은 ‘시공자의 선정은 조합 총회의 의결’을 거쳐야 하고( 제24조 제3항 제6호), 정비사업 전문관리업자는 “시공자 선정에 관한 업무의 지원을 조합으로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 한다”( 제69조 제1항 제4호)고 규정하고 있는바, 조합이 설립되기 전에는 정비사업체가 시공자 선정에 관한 직무를 현실적으로 담당한다고 볼 수 없으나, 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’란 장래에 담당할 직무 또는 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함하므로( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3105 판결 참조), ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’은 정비사업체 임직원의 일반적인 직무권한에 속하는 것으로서, 이러한 직무를 구체적으로 담당하는지 여부 또는 구체적 직무행위를 행하는지 여부가 장래의 조건에 달려 있거나 불확실한 경우라도 이에 관한 금품의 수수는 뇌물죄를 구성한다. 또 추진위원회 또는 조합이 정비사업체 또는 시공자로부터 운영자금을 차입하는 것은 추진위원회 또는 조합의 영세성에 비추어 어느 정도 용인될 수 있지만, 조합은 경쟁입찰의 방법에 의하여 시공자를 선정하여야 하는 점( 도시정비법 제11조 제2항)에 비추어, 정비사업체가 시공자가 되고자 하는 자로부터 운영자금을 차입하는 것은 정비사업체의 시공자 선정에 관련된 직무의 염결성을 해하고 정비사업의 공정성에 대한 사회일반의 신뢰를 저해할 뿐만 아니라 시공자가 되고자 하는 자들 사이의 공정한 경쟁을 방해할 가능성이 적지 않기 때문에, 정비사업체와 시공자가 되고자 하는 자 사이의 금전거래는 그 명목이 어떠한 것이든 간에 이를 형사법적으로 엄격히 규제할 필요가 있는 것이다. (2) 그러므로 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 코오롱건설(주)로부터 각 정비사업체로 대여금이 지급될 당시 정비사업 추진 정도, 정비사업체의 역할 등에 대하여 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다{(주)리컨앤시티 부분은 항을 달리하여 살펴본다)}. (가) 피고인 3(원심판결 별지 범죄일람표 1. 순번 1, 3번) 피고인 3가 대표이사인 (주)파우스(2003. 10. 21. 정비사업 전문관리업자로 등록, 이하 등록일자만 기재한다)는 2003. 하순 부산 구포시장1구역 추진위원회와 업무협약을 체결한 후, 2004. 2. 6.부터 위 추진위원회에 경비를 지원하였고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2004. 4. 23. 1억 원, 2004. 6. 22. 6,800만 원을 각 대여 받았다. (나) 신원씨엠씨(주)(같은 범죄일람표 순번 2, 5번) 신원씨엠씨(주)(2004. 3. 3.)는 2004. 3. 11. 대전 대흥2구역 재개발추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 가계약을 맺고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2004. 4. 27. 1억 원, 2004. 12. 21. 1억 6,300만 원을 각 대여 받았으며, 2005. 4. 9. 위 구역 주민총회에서 정비사업체로 선정되었다. (다) (주)에스에이피코리아(같은 범죄일람표 순번 4, 7, 11, 16번) (주)에스에이피코리아(2004. 2. 3.)는 2003. 11. 무렵 천안 원성동 재개발구역의 가칭 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 가계약을 체결하고, 2004. 1. 29. 추진위원회 승인신청서 접수를 대행하는 등 그 무렵부터 조합설립을 위한 업무 등을 대행하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2004. 8. 24. 1억 원, 2005. 2. 2. 1억 2,000만 원, 2005. 5. 27. 1억 3,000만 원, 2005. 8. 23. 3억 원을 각 대여 받았다. (라) 피고인 4, 5(같은 범죄일람표 순번 6, 15번) 피고인 4, 5가 공동대표이사인 두성디앤씨(주)는 2004. 8. 12. 부산 연산4구역 재개발추진위원회로부터 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되어 2004. 8. 17. 주민총회에서 승인을 받았고, 2004. 8. 30. 위 추진위원회와 정비사업에 관한 위탁계약서를 작성하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 1. 14. 3억 원을 대여받았다. 두성디앤씨(주)는 또, 2005. 7. 무렵부터 부산 연산6구역에서 정비사업에 관한 자문을 해주다가 2005. 11. 16. 위 구역 추진위원회로부터 정비사업 관리자로 선정되었고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 8. 18. 3억 원을 대여받았다. (마) (주)우진알앤씨(같은 범죄일람표 순번 8, 35번) (주)우진알앤씨(2005. 3. 19.)는 2004. 4. 27. 무렵부터 울산 복산3구역(그 후 울산 중구 B-05구역으로 명칭 변경) 가칭 추진위원회에게 조합설립에 관한 자문 등을 해주었고, 2004. 5. 8. 무렵부터 조합설립을 위한 동의서를 징구하는 업무를, 2004. 6. 30. 무렵 추진위원회의 승인을 위한 업무를 대행하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 3. 23. 3억 원, 2006. 6. 14. 2억 원을 각 대여 받았다. (바) 태림도시개발(주)(같은 범죄일람표 순번 10번) 태림도시개발(주)은 2004. 9. 24. 광명 철산4동구역 재건축 추진위원회와 정비사업용역 가계약을 체결하고, 2005. 4. 15. 무렵부터 추진위원회에게 경비를 지급하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 4. 14. 2억 6,800만 원을 대여 받았다. (사) 피고인 7(같은 범죄일람표 순번 12번) (주)조형도시정비사업단(2005. 3. 16.)은 피고인 7이 2005. 1. 5. 당시 대표이사이던 공소외 5로부터 인수한 회사인데, 2005. 3. 무렵부터 부산 감만1구역에서 정비사업을 추진하다가 2005. 6. 2. 위 구역 추진위원회와 정비사업 용역계약을 체결하였고, 2005. 10. 22. 주민총회에서 정비사업 관리자로 선정되었으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 5. 27. 3억 원을 대여 받았다. (아) (주)케이시엠(같은 범죄일람표 순번 13, 14번) (주)케이시엠(2003. 10. 31.)은 2004. 2. 2. 대구 침산2동구역 재건축추진위원회와 정비용역 계약을 체결하고, 그 무렵부터 위 구역의 정비사업 관리자의 업무를 하여 왔는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 7. 8. 3,000만 원, 2005. 7. 15. 1억 7천만 원을 각 대여 받았다. (자) 리보아이앤지(주)(같은 범죄일람표 순번 17번) 리보아이앤지(주)(2004. 4. 무렵)는 2004. 11. 무렵 구리시 수택동 재건축구역에서 정비사업 관리자로 선정된 후 2004. 12. 무렵부터 정비구역지정 신청 업무, 동의서 징구 업무를 대행하였고, 2005. 5.경 위 구역 추진위원회와 정비사업 용역에 대한 가계약을 체결하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 10. 13. 3억 2,400만 원을 대여 받았다. (차) (주)신불디앤씨(같은 범죄일람표 순번 18, 19번) (주)신불디앤씨(2005. 9. 7.)는 2005. 11. 24. 부산 화명2구역 추진위원회에서 행하는 정비업체 선정을 위한 입찰에 참여하여 2005. 11. 30. 정비사업 관리자로 선정되었고, 그 외 2005. 11. 17. 부산 금곡2-1구역 재개발추진위원회에 참가하여 2005. 11. 26. 위 구역 추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정되었는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 11. 25. 4억 원을 대여 받았다. (카) (주)씨제이디앤씨(같은 범죄일람표 순번 20, 34번) 씨제이디앤씨(주)(2005. 2. 11.)는 2005. 5. 25. 대구 파동용두구역 가칭 재개발추진위원회와 사이에 정비사업에 관한 가계약을 체결한 후 위원회에 경비를 지원하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 11. 28. 2억 원을 대여 받았다. 씨제이디앤씨(주)는 또 2005. 12. 무렵 대구 대명4동 가칭 재개발추진위원회가 정비구역지정을 위한 건의서를 작성할 무렵 그에 대한 자문을 함과 더불어 경비도 부담하였고, 2006. 4. 27. 위 구역 가칭 추진위원회와 정비사업에 대한 가계약을 체결하고, 다시 피고인 코오롱건설(주)로부터 2006. 5. 22. 다시 3억 원을 대여 받았다. (타) (주)가람에스엠(같은 범죄일람표 순번 21, 28번) (주)가람에스엠(2003. 10. 30.)은 2005. 7. 무렵 가칭 대구 남산2-2구역 재개발추진위원회와 사이에 정비사업을 위한 용역계약을 체결하고, 피고인 코오롱건설로부터는 2005. 12. 20. 2억 원을 대여 받았다. (주)가람에스엠은 또, 2005. 10. 무렵 대구 평리1-2구역 정비사업조합추진위원회로부터 재개발 정비사업 용역을 의뢰받아 그 업무를 추진하였는데, 다시 피고인 코오롱건설(주)로부터 2006. 4. 12. 3억 원을 대여 받았다. (파) 피고인 8, 피고인 (주)지엠산업개발(같은 범죄일람표 순번 22번) 피고인 8이 대표이사인 (주)지엠산업개발(2003. 9. 9.)은 2005. 9. 무렵 대전 대동1구역에서 주택재개발을 위한 정비사업을 추진하였다가 2005. 10. 무렵 가칭 대동1구역 추진위원회로부터 정비사업에 관한 용역을 의뢰받았고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 12. 22. 2억 원을 대여 받았다. (하) (주)좋은둘(같은 범죄일람표 순번 23, 29번) (주)좋은둘(2005. 11. 29.)은 2006. 1. 무렵부터 청주 사직 6, 8구역(그 후 사모1구역으로 변경), 사직 5, 7구역(그 후 사모2구역으로 변경)의 각 추진준비위원회에 추진위원회설립을 위한 동의서 징구, 재개발추진에 필요한 자문을 해 줌과 동시에 각 추진위원회의 필요경비를 지원하였고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 1. 12. 2억 원, 2006. 5. 10. 3억 원을 각 대여 받았다. (거) 에스피케이도시정비(주)(같은 범죄일람표 순번 24, 25번) 에스피케이도시정비(주)(2003. 11. 18.)는 2004. 11. 무렵 인천 남구 주안3구역 주택조합과 지역주택조합사업을 위한 계약을 체결한 후 재개발 사업 추진과정에 대한 자문을 해 주었고, 2006. 5. 2. 가칭 인천 주안3구역 주택재개발정비사업조합 추진위원회에서 정비사업 관리자로 내정되었다. 에스피케이도시정비(주)는 또, 2005. 8. 무렵부터 마산 양덕동 율림구역에서 주민들을 상대로 추진위원회 설립을 위한 동의서를 얻다가 2006. 1. 5. 위 지구 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정된 후 용역계약을 체결하였고, 2006. 3. 17. 주민총회에서 정비사업 관리자로 선정되었다. 에스피케이도시정비(주)는 피고인 코오롱건설(주)로부터 2006. 2. 24. 2억 원, 2006. 3. 21. 2억 원을 각 대여 받았다. (너) 아산씨엠씨(주)(같은 범죄일람표 순번 26, 36번) 아산씨엠씨(주)(2005. 6. 1.)는 2005. 7. 무렵부터 대전 산성동2구역 주민들에게 사업타당성을 홍보하면서 추진위원회 설립에 관한 동의서를 받았고, 2005. 8. 30. 위 구역 주민들을 상대로 재개발에 대한 사업설명회를 개최하였으며, 2006. 8. 12. 추진위원회와 행정업무를 대행한다는 내용의 가계약을 체결하여 2006. 8. 24. 정비사업 관리자로 선정되었는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 4. 5. 2억 원, 2006. 7. 3. 2억 원을 각 대여 받았다. (더) 피고인 9, 피고인 (주)키워드씨앤씨(같은 범죄일람표 순번 27번) 피고인 9가 대표이사인 (주)키워드씨앤씨(2004. 4. 16.)는 2005. 10. 7. 울산 남구 야음동구역 재건축 추진위원회에서 정비사업자로 선정되었고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 4. 11. 3억 원을 대여 받았다. (러) (주)에트나(같은 범죄일람표 순번 31, 38번) (주)에트나(2003. 12. 19.)는 2006. 1. 20. 대구 명륜동 구역에서 추진위원회 설립을 위한 발기인 대회를 개최하였고, 그 때부터 추진준비위원회 설립을 위한 동의서 징구 등의 업무를 대행하였으며, 2006. 2. 10. 가칭 추진위원회와 업무협약을 체결하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 5. 19. 3억 원을 대여 받았다. (주)에트나는 또, 2006. 6. 28. 무렵부터 대구 서대구 구역 재개발조합설립 추진위원회 설립을 위한 동의서 징구 등의 업무를 대행하다가, 2006. 7. 4. 가칭 서대구지구 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 정비사업체로서의 업무를 수행하기로 약정하였는데, 2006. 7. 28. 피고인 코오롱건설(주)로부터 3억 원을 대여 받았다. (머) (주)유건(같은 범죄일람표 순번 32번) (주)유건(2004. 3. 18.)은 2004. 7. 7. 대구 상록 구역 재개발추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정되었고, 그 후 재건축에서 재개발로 정비사업 내용이 변경되자 2006. 8. 25. 위 추진위원회와 정비사업 관리업 용역계약을 체결하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 5. 19. 2억 원을 대여 받았다. (버) 피고인 6, 피고인 (주)도시와미래(같은 범죄일람표 순번 33번) 피고인 6과 공소외 6이 대표이사인 (주)도시와미래(2004. 2. 27.)는 2005. 10. 부천심곡본동 구역에 재개발을 위한 가칭 추진위원회가 결성될 무렵부터 그 사무실에 직원을 파견하였고, 2006. 2. 23. 추진위원회에게 재개발사업에 따른 경비를 청구하지 않는다는 내용의 이행각서를 작성하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 5. 19. 1억 원을 대여 받았다. (서) 피고인 10, 피고인 코암도시정비(주)(같은 범죄일람표 순번 37, 39, 40, 41번) 피고인 10이 대표이사인 코암도시정비(주)(2005. 2. 14.)는 2006. 2. 무렵 서울 시흥뉴타운 800번지 추진위원회와 사이에 재개발지구에 정비사업 관리자로 참여함에 있어 입찰시 우선권을 가진다는 내용의 업무협약서를 작성하였고, 그 무렵부터 추진위원회에 직원을 파견하여 주민들로부터 조합설립을 위한 동의서를 징구하였으며, 2006. 7. 11. 추진위원회와 사이에 위원회의 업무대행 등에 관한 약정서를 작성하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 7. 7. 2억 원, 2006. 11. 17. 1억 원, 2006. 12. 6. 5천만 원, 2007. 2. 13. 2억 원을 각 대여 받았다. (3) 위 인정 사실에 의하면 위 각 대여금의 지급당시 정비사업체들은 추진위원회 또는 가칭 추진위원회와 계약 또는 가계약을 체결하고 정비사업추진을 위한 조합설립준비 등에 관한 업무를 수행하고 있었음을 알 수 있고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1, 2로부터 피고인 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 달라는 청탁의 사례 명목으로 금원을 제공받은 점을 더하여 보면, 피고인 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 주는 행위는 정비사업체의 업무와 밀접한 관련이 있는 것으로서 정비사업체들이 코오롱건설(주)로부터 받은 금원은 직무와 관련하여 받은 뇌물에 해당한다고 할 것이고, 시공자 선정 업무가 당시 정비사업체가 법적으로 가능한 현실적인 업무가 아니었다고 하더라도 직무관련성과 대가성을 부정할 수 없다고 할 것이다. (4) (주)리컨앤시티에 대한 대여금 및 용역비 지급 부분 (가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 사실 ① 공소외 1과 (주)코드윈 및 (주)코스빅과의 관계 ㉮ 공소외 1은 2005. 6. 무렵 (주)코드윈(변경 전 상호 : 드림앤시티)을 인수하여 공소외 7에게 대표이사직을, 2006. 3. 무렵 (주)코스빅을 인수하여 동생인 공소외 8에게 대표이사직을 맡게 하고, 위 두 회사의 소요경비를 부담하여 왔다. ㉯ (주)코스빅의 지분은 위 공소외 8이 51%, 공소외 1의 딸 공소외 9가 49%를, (주)코드윈의 지분은 공소외 1이 51%, 그의 처 공소외 10이 20%, 위 공소외 9가 12%를 각 보유하고 있다. ㉰ (주)코스빅의 통장은 (주)리컨앤시티의 경리직원이 관리하고 있고, (주)코드윈의 통장은 2006. 3. 무렵까지 위 직원이 관리하였다. (주)코드윈은 2005.에 실적이 없었고, 2006.에도 이 사건 외에는 실적이 없었으며, (주)코스빅 역시 설립된 후 실적이 없었는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터 받은 돈 중 상당액이 정보제공협력이라는 명목으로 (주)리컨앤시티에게로 유입되는 등 주로 세 회사 사이에서만 자금거래가 이루어졌다. ② 서울 갈현 제2구역의 정비사업과 용역비 등 지급경위 ㉮ (주)리컨앤시티는 2005. 9. 15. 위 구역 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 대한 가계약을 체결하였고, 2006. 2. 27. 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되었다. ㉯ 피고인 코오롱건설(주)은 피고인 2, 과장 공소외 2 등을 통해 공소외 1이 (주)코드윈을 실제로 경영하는 것을 알고 위 회사에게 수주홍보기획 용역을 맡기기로 하여(증거기록 1-2, 2951쪽), 2006. 1. 2. (주)코드윈과 사이에 수주홍보기획 용역계약(용역금액 1억 2,000만 원, 성공시 1억 3000만 원 별도 지급)을 체결하였다. 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 2. 27. (주)리컨앤시티가 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되자, (주)코드윈에게 용역비를 3억 원 더 지급하기로 하였다. ㉰ 피고인 코오롱건설(주)은 그 외에도, 2006. 1. 7. 피고인 (주)리컨앤시티에게 7,000만 원을 대여해 주었다{이에 관하여 코오롱건설(주)의 2005. 12. 7.자 시니어미팅 회의록에는 위 구역의 정비사업 관리자로 (주)리컨앤시티가 기재되어 있다}. ㉱ 피고인 코오롱건설(주)은 (주)코드윈에게, 위 용역계약보다 2,000만 원이 더 증액된 합계 5억 7,000만 원(부가가치세 포함 6억 2,700만 원 : 2006. 1. 10. 1억 3,200만 원, 2006. 3. 2. 1억 6,500만 원, 2006. 4. 12. 3억 3,000만 원)을 지급하였다. ③ 원주시 봉산동 강변구역의 정비사업과 용역비 등 지급 경위 ㉮ (주)리컨앤시티는 2006. 4. 무렵부터 직원인 공소외 11 등을 통하여 원주시 봉산동 강변구역 주민들로부터 추진위원회설립 동의서를 징구하거나 재개발 현황에 대한 자문을 해 주다가, 2006. 7. 17. 위 구역 추진위원회로부터 1차 정비사업 용역업체로 선정되었고, 2006. 8. 9. 위 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 계약을 체결하였다. ㉯ 원주시에서의 첫 사업지를 찾고 있던 피고인 코오롱건설(주)은 차장 공소외 12를 통하여 위 구역 주민들과 자주 접촉하던 중 (주)리컨앤시티가 위 구역에서 정비사업을 추진중인 것을 알고, 2006. 4. 무렵 (주)코드윈에게 위 구역의 시공사 선정에 관한 홍보와 기획 등의 용역을 일괄해서 맡기기로 하였다. 이에 따라 피고인 코오롱건설(주)과 (주)코드윈은 2006. 5. 16. 수주기획홍보 용역계약을 체결하였는데, 용역비는 (주)코드윈에서 제시한 14억 원을 감액하여 12억 원으로 정하였다. ㉰ 공소외 1은 2006. 7. 27. 개최된 위 구역 추진위원회 회의에 참석하여 재개발사업에 관한 자문을 해 주었고, 2006. 8. 20. 개최된 주민총회에서는 사회를 보기도 하였다{한편, 공소외 1과 함께 (주)리컨앤시티의 대표이사를 맡고 있는 공소외 13도 정비사업 관리자 선정을 위한 입찰일과 주민총회에 참석한 적은 있으나, 실무자인 공소외 11로부터 위 구역의 정비사업 진행 정도에 대한 보고를 받은 적은 없다}. ㉱ 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 8. 9. 위 구역에서 현대산업개발(주)과 컨소시엄으로 시공자로 선정되었다. ㉲ 피고인 코오롱건설(주)은 위 용역계약에 따라 (주)코드윈에게, 합계 12억 원(부가가치세 포함 13억 2,000만 원 : 2006. 5. 10. 2억 2,000만 원, 2006. 7. 10. 3억 3,000만 원, 2006. 9. 28. 2억 원, 2006. 12. 22. 4억 7,000만 원, 2006. 12. 26. 1억 원)을 지급하고, 그와 별도로 (주)코스빅에게 대여금 명목으로 2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원을 지급하였다{이에 관하여 코오롱건설(주)의 2006. 5. 16.자 시니어미팅 회의록에 위 구역의 정비사업 관리자로 (주)리컨앤시티가 기재되어 있다}. ④ 대전 용두동구역의 정비사업과 대여금 지급경위 ㉮ 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 3. 무렵 피고인 2를 통하여 공소외 1에게 추진위원회 설립인가 단계에 있던 위 구역에 대하여 시공사 수주 컨설팅을 의뢰하면서 사전 작업비 명목으로 4억 원을 지급하기로 약정하였다{증거기록 1-2, 2906쪽, 이에 관하여 코오롱건설(주)의 2006. 3. 27.자 시니어미팅 회의록에는 위 구역의 정비사업 관리자로 (주)리컨앤시티가 기재되어 있다}. ㉯ (주)리컨앤시티는 2006. 4. 3. 위 구역 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 사이에 정비사업 관리 약정을 체결하고, 그 무렵 위 추진위원회 사무실에 경비도 지원하였다. ㉰ 한편, 대전 중구청장은 2006. 5. 18. 무렵 피고인 (주)리컨앤시티가 위 구역에서 정비사업추진을 위한 준비모임(주민모임)에 자문을 한 것과 피고인 코오롱건설(주)이 위 구역에서 재개발 사업을 홍보한 것에 대하여 두 회사에게 주의를 주었다(증거기록 1-2, 1082쪽, 1085쪽). ㉱ (주)리컨앤시티의 사무실 내 컴퓨터 파일에는 위 구역의 정비사업과 관련하여, “귀사로부터 일금 2억 원을 지원받아 도정법 개정 전 시공사 선정을 위해 추진위원회 승인을 얻기 위해 귀사의 담당자와 협의하여 많은 인력을 투입하여 동의서 징구를 위해 노력했다”라는 내용이 있다(증거기록 1-2, 1098쪽). ㉲ 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 4. 13. 위 4억 원 중 2억 원을 지급함에 있어 공소외 1의 요청에 따라 (주)코스빅의 계좌로 입금하였고(증거기록 1-2, 1738쪽), 그 후 사업이 지연되자 나머지 2억 원은 지급하지 않았다. (나) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 용역계약과 대여금 지급 당시 (주)리컨앤시티는 위 각 정비구역에서 추진위원회와 정비사업 전문관리 용역계약을 체결하거나(서울 갈현 제2구역, 대전 용두동구역), 주민들에 대해 추진위원회설립 동의서를 징구 또는 자문을 해 주는 등으로(원주 봉산동 강변구역), 정비사업추진을 위한 조합설립 준비 등에 관한 업무를 수행하고 있었음을 알 수 있고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2 등으로부터 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 달라는 청탁의 사례 명목으로 금원을 제공받은 점을 더하여 보면, 피고인 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 주는 행위는 정비사업체의 업무와 밀접한 관련이 있는 것으로서 이 사건 용역계약과 대여금은 직무와 관련하여 받은 뇌물에 해당한다고 할 것이고, 시공자 선정 업무가 당시 (주)리컨앤시티의 법적으로 가능한 현실적인 업무가 아니었다 하더라도 직무관련성과 대가성을 부정할 수 없다. 다. 제3자뇌물제공죄 해당 여부(정비사업체 임직원이 정비사업체 명의의 예금계좌로 송금받은 것에 대하여) 뇌물죄와 유사한 구조를 가지고 있는 건설산업기본법 위반죄나 배임수재죄는 모두 재물 또는 재산상의 이익을 제3자에게 공여하게 하는 행위를 처벌하지 않고 있는 점에 비추어, 공무원이 자신과 외형상 무관계한 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 제3자뇌물제공죄가 성립할 여지가 있으나, 공무원과 제3자 사이에 일체성과 이해의 공통성이 있고 뇌물이 실질적으로 공무원에게 귀속하였다고 평가할 수 있는 경우에는 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다고 할 것이다. 이 사건에 있어서 정비사업체의 대표이사인 피고인 3 등이 비교적 소규모인 정비사업체를 경영하면서 정비사업에 소요될 자금과 회사의 운영자금을 마련하지 못하여 이 사건에 이르게 되었고, 이 사건 각 대여금으로 인해 위 피고인들이 회사에 대한 자금출자의무를 면하면서도 지속적으로 회사를 경영할 수 있었던 점 등을 종합하면, 위 피고인들이 회사 명의로 대여금을 송금 받았더라도 사회통념상 위 피고인들이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있으므로, 위 피고인들에 대하여는 뇌물수수죄가 성립된다. 라. 추징 여부 무이자를 원칙으로 한 민법상의 소비대차에 대한 특칙으로 상법 제55조 제1항은 “상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때에는 대주는 법정이자를 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 코오롱건설(주)로부터 돈을 차용한 피고인들이 대여원금에 대하여 상사법정이자 상당의 재산상 이익을 얻었는지의 여부에 관하여 살피건대, 위 피고인들이 이 사건 대여금을 무이자로 차용한 사실은 대체로 자백하고 있으므로 변제기까지 상사법정이자 상당의 재산상 이익을 얻었다고 볼 여지가 있지만, 한편 그 가액을 산정하기 위하여는 변제기가 특정되어 있어야 할 것인데, 금전소비대차 계약서의 기재에 의하면, 코오롱과 정비사업체는 협의하여 변제기를 연장할 수 있고, 또 정비사업체가 주소를 변경하거나 코오롱과 업무를 함께 할 수 없다고 보여지는 사정이 발생할 경우 등에 기한의 이익을 상실한다는 규정을 둠으로써 변제기가 유동적인 상태에 놓여 있었음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 의하면 변제기까지의 상사법정이자를 산정하는 것이 객관적으로 불가능하다고 할 것이다. 결국, 피고인들이 받은 이익은 무이자로 이 사건 각 금원을 사용할 수 있는 경제적 이익을 얻은 것이어서 이는 금융상의 편의를 제공받은 이익이라 할 것이고, 이를 피고인들로부터 추징하여야 하겠지만 객관적으로 그 가액을 산정하는 것이 불가능하므로, 추징하지 아니한다. 2. 건설산업기본법 위반죄 인정 여부 가. 피고인 코오롱건설(주)의 임직원이나 정비사업체의 임직원이 이해관계인에 해당하는지 여부 건설산업기본법 제38조의2는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제95조의2는 “ 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있으며, 제98조 제2항은 “법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조 내지 제97조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.”고 규정하고 있다. 그러므로 피고인 코오롱건설(주)의 임직원이 위 법상의 이해관계인인지 여부에 관하여 살피건대, ‘수급인’에는 ‘수급인이 되고자 하는 자’도 포함된다고 해석되고, 가사 그렇지 않더라도 이해관계인에는 해당된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 수급인이 되고자 하는 코오롱건설(주)은 수급인 또는 이해관계인이 되고 그 임직원 또한 당연히 이해관계인이 된다. 다음으로, 정비사업체 임직원이 이해관계인인지 여부에 관하여 살피건대, 정비사업체는 장래 조합(발주자)으로부터 시공자 선정을 지원하는 업무를 위임받을 지위에 있으므로 그 임직원은 발주자 측의 이해관계인에 해당한다. 나. 도급계약의 체결과 관련된 부정한 청탁이 있었는지 여부 건산법 제38조의2에 규정된 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. 그러므로 살피건대, 명시적인 ‘부정한 청탁’이 있었는지에 대하여 입증이 어려운 이 사건에 있어서, 피고인 코오롱건설(주)의 정비사업체에 대한 자금 대여가 상호간에 시공자 선정을 염두에 두고 이루어진 것인지, 또는 자금 대여로 인해 정비사업체가 시공자 선정지원 업무를 행함에 있어 사회일반으로부터 공정성을 의심받게 되는 등으로 묵시적 청탁의 존재를 추정할 만한 사정이 있었는가에 문제된다고 할 것인데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 코오롱건설(주)에게 정비사업체가 시공권 수주를 위해 노력해줄 것을 바라거나 그렇지 않더라도 시공자 선정과정에서 있을지 모르는 도급순위 제한으로 인한 입찰에서 배제되는 것을 방어하기 위한 의도가 있었다고 보이는 점, 정비사업체에 대한 자금의 대여는 대체로 코오롱건설(주)의 각 지역 지사장이나 정비사업체와 친분이 있는 직원들을 통해 이루어졌는데, 그들을 통하여 정비사업체에게 그와 같은 의도가 전달된 것으로 보이고, 정비사업에 투입할 사업비를 마련하기 어려웠던 정비사업체로서도 코오롱건설(주)의 시공권 수주에 협력하는 조건으로 자금을 차용한 것으로 보이는 점, 코오롱건설(주)의 대구지사장인 공소외 14는 “대구지역 소재 정비업체에서 대여금을 주면 코오롱건설(주)이 사업을 하는데 협조하겠다”는 취지로 진술한 점(증거기록 1-6, 4043쪽) 등의 제반사정에 비추어 보면, 피고인 코오롱건설(주)과 정비사업체들 사이에 시공권 수주 협력이라는 ‘부정한 청탁’의 대가로 대여금이 지급되거나, 수주홍보기획 용역계약이 체결되어졌다고 봄이 상당하다. 다. 판촉물 제공행위 (1) 공소사실 특정 여부 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 재개발구역별로 포괄일죄에 해당하는 부정한 청탁에 의한 재물공여의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 공여행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 공여행위의 전제가 된 재개발구역, 전체 공여행위의 시기와 종기, 공여행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 재개발구역 주민을 명시하면 이로써 특정되는 것이므로, 위 법리에 비추어 보면 재개발구역별로 포괄일죄인 위 각 공소사실은 충분히 특정되었다고 할 것이다. (2) 정당행위 여부 건설산업기본법 제38조의2의 규정이 공사수주를 목적으로 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 행위에 대하여 처벌을 강화하여 그 실효성을 담보함으로써 투명한 건설문화를 정착시키려는 것이 그 취지인 점, 판촉물의 지급대상이 시공자선정에 관한 투표권을 가진 재개발구역 주민들에게 한정되어 있었던 점, 이 사건 이후 제정된 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항에 따른 시공자선정 기준이 기념물품의 제공을 금지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재 물건이 비교적 고가가 아니더라도 단순히 회사를 홍보하기 위한 것으로 볼 수 없으므로, 이를 제공하는 행위는 사회상규에 위배된다. 라. 위법성 인식에 대하여 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바, 피고인 1, 2에게 자문하여 준 변호사가 법률해석에 관한 유권기관이 아닌 이상, 위 피고인들이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 【무죄부분】 1. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄를 제외한 나머지 부분 가. 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 판촉물 제공으로 이한 건설산업기본법 위반의 점을 제외한 나머지 뇌물공여, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물), 부정한 청탁에 의한 재물공여·취득으로 인한 건설산업기본법 위반의 점에 대한 주위적 공소사실의 요지는 피고인들은 판시 범죄사실 기재 대여금 또는 용역대금 전액을 뇌물로 공여하거나 이를 수수하였고, 그와 동시에 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 부정한 청탁에 의한 재물을 공여하거나 수수하였다는 것이다. (2) 용역비 부분에 대한 판단 먼저, 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)이 공소외 1, 7에게 용역을 맡길 의사가 없이 용역비 명목으로 (주)코드윈 명의로 원주시 봉산동 강변구역 재개발사업에 관하여 합계 12억 원, 서울 갈현2구역 재개발사업에 관하여 5억 7,000만 원을 지급하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다. (3) 대여금 부분에 대한 판단 피고인 코오롱건설(주)과 정비사업체가 반환의사 없이 대여금이라는 명목으로 금원을 공여 또는 수수하여 금원 전체가 뇌물 내지 부정한 청탁에 의한 재물에 해당하는지에 관하여 본다. 살피건대, 피고인 코오롱건설(주)이 정비사업체에 대하여 대여금 반환청구를 하는 등의 자금회수를 위한 노력을 하지 않았고, 오히려 미회수될 것을 전제로 임직원들이 그에 대한 대책회의를 한 점에 비추어 대여금을 반환받지 않을 의사가 있었다고 볼 여지가 있기는 하나, 자금거래가 코오롱건설(주)과 정비사업체 사이의 법인 명의로 된 것이어서 피고인 1, 2 등 관련 임직원의 의사로만 위 대여금 반환청구를 포기하기는 어려운 점, 거래 당시 금전소비대차 계약서가 작성되었고, 피고인 코오롱건설(주)도 회수되지 않는 대여금의 액수가 많아지게 되자 임직원 회의에서 자금회수방안에 대하여 논의를 하였으며, 일부 정비사업체로부터는 원금 중 일부를 회수하기도 한 점, 건설업자가 정비사업체에게 정비사업과 관련하여 금원을 지급하는 것이 금지되고 있었고 적발될 경우 건설업등록이 취소될 수도 있어 변호사에게 정비사업체에 자금을 대여하는 것이 법적으로 문제가 없는지에 대하여 자문을 구하기도 하였던 점, 정비사업체로부터 직접 대여금을 변제받지 못하더라도 향후 정비사업체의 조합에 대한 용역비 채권을 양도받는 등으로 자금회수가 가능한 점, 회사간의 거래라도 무이자 소비대차가 경우에 따라서 충분히 있을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 코오롱건설(주)이 반환받을 의사 없이 정비사업체에게 자금을 대여하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으며, 피고인 코오롱건설(주)이 정비사업체로부터 대여금을 반환받을 의사를 적극적으로 보이지 않았고 일부 정비사업체에서 이 점을 이용하여 자금을 수수한 경우가 있을 수 있다 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다. (4) 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 예비적 공소사실 중 미상의 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익에 대한 뇌물공여죄·뇌물수수죄·건설산업기본법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 나. 예비적 공소사실에 대한 판단 이 사건 예비적 공소사실 중 피고인들이 대여금에 대한 연 9% 이자 상당의 금융이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 점에 관하여 보건대, 정비사업체가 이 사건 차용으로 인하여 연 9%에 해당하는 이자 상당의 금융이익을 얻었다고 인정하기 위하여는, 피고인 코오롱건설가 정비사업자에게 연 9%의 약정이자를 면제하는 의사표시를 하였음이 전제로 되어야 할 것인데, 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 정비사업자가 위 연 9%의 약정이자 상당의 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 없다(검사는 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)에 대하여 예비적으로, (주)코드윈과 ‘수주홍보 용역계약’을 체결한 후 그 용역비 12억 원을 송금함으로써 위 용역비 중 수주기획료 및 성공보수금 명목으로 2억 원의 뇌물을 공여함과 동시에, 부정한 청탁과 함께 동액 상당의 재물을 공여하였다는 부분도 추가하였으나, 이는 주위적 공소사실에 포함된 것이므로, 따로 판단하지 않는다). 따라서 이 부분은 죄로 되지 않거나, 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하지만, 앞에서 본 바와 같이 예비적 공소사실 중 미상의 금융이익으로 인한 이익에 대한 뇌물공여죄, 뇌물수수죄, 건설산업법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄 부분 가. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)이 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재의 각 재개발구역에서 각 해당란 기재 일시에 파동 용두구역에서 9,200,000원, 대명 4동구역에서 16,380,000원, 반고개 구역에서 14,328,000원, 서대구 구역에서 15,300,000원, 상록구역에서 10,550,000원, 남산4-4 구역에서 14,400,000원 상당의 물품을 재개발구역 주민들에게 제공하였다는 건설산업기본법 위반에 대한 공소사실 중 위에서 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 부분, 즉, 위 각 금액 상당의 물건을 이해관계인인 주민들에게 공여하였다는 점에 관하여 살펴본다. 나. 원심판결 범죄일람표 2. 기재 일시 장소에서 합계 80,158,000원 상당의 물품이 이해관계인인 재개발구역 주민들에게 제공되었다는 점에 부합하는 증거로는 코오롱건설(주) 직원인 공소외 15가 작성한 판촉물 비용 등의 현황표(수사기록 1-1, 2362쪽, 2375쪽), 각 세금계산서, 전표(수사기록 1-6, 1407쪽 이하)가 있고, 그 외 위 현황표의 기재내용을 확인하는 내용의 피고인 1, 공소외 14, 15에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재가 있다. 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 당심 증인 공소외 16에 대한 진술기재에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재 물품들은 주민총회일에 주민들에게 나누어지기도 했으나 그 이전이라도 홍보요원들이 주민총회결의에 필요한 서면결의서를 받기 위해 주민들의 집을 방문할 때나 모델하우스를 방문한 주민들에게도 제공된 사실(증거기록 1-1, 836, 1-6, 756, 906, 1121, 1646쪽), 파동 용두구역의 토지소유자는 165명 정도이나(증거기록 1-6, 640쪽), 위 구역 물품구입에 관한 2006. 10. 1.자 세금계산서에는 락앤락, 도어포켓 등의 수량이 합계 500개로 기재되어 있는 사실(증거기록 1-6, 1410쪽), 대명 4동구역에서는 주민총회 투표결과지(증거기록 1-6, 624쪽)에 총 주민 877명 중 서면결의 777건, 투표 100건이라고 기재되어 있으나, 서면결의서를 제출한 사람이 주민총회에 참석한 경우도 있었던 사실(증거기록 1-6, 615쪽), 코오롱건설(주)이 주민총회일 이후에 물품 공급 회사에게 그 대금을 지급한 경우도 있었으나, 총회일 이전에 미리 물품을 구입하기도 하였는데, 그 경우 실제 주민수보다 더 많은 수의 물품을 구입하였던 사실(증거기록 1-1, 2170쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타나는 바와 같이 물품 중 일부가 건산법상의 이해관계인이 아닌 자에게 지급되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 코오롱건설(주)이 주민숫자 이상의 물품을 구입하였던 점과 경험칙상 물품의 공급·관리 등의 과정에서 분실·계산 착오가 발생할 수 있는 점 등에 비추어, 위 현황표, 세금계산서, 전표에 기재된 금액은 위 물품이 코오롱건설(주)에게 공급된 가액의 총액을 의미할 뿐 홍보기간부터 주민총회일 사이에 이해관계인인 주민들에게 제공된 물품의 액수를 의미한다고 볼 수 없고, 피고인 1, 공소외 14, 15에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 위 현황표 기재 내용을 확인하는 것에 불과하여 이해관계인인 주민들에게 제공된 물품의 액수에 대한 증거로 삼기에 부족하며, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다. 다. 따라서 이 부분 공소사실 중 액수 미상의 물품을 공급하였다는 점을 제외한 나머지 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고할 것이지만, 위에서 본 바와 같이 각 포괄하여 하나의 죄로 공소제기된 공소사실의 동일성 범위 내에서 일부 행위를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 김종혁 서영애

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2007노491 (1983251)

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[ 참조조문 ]

도시 및 주거환경정비법 제11조 제24조 제69조 제84조

건설산업기본법 제30조 제38조 제94조 제95조 제97조 제98조

형사소송법 제325조 제334조 제364조 제369조