대전지방법원 2006. 9. 13. 선고 2006고합228 판결

[공직선거법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【검 사】 이정회 【변 호 인】 변호사 조용무외 4인 【주 문】 피고인 1에 대한 형을 벌금 1,500,000원으로, 피고인 3에 대한 형을 벌금 700,000원으로 각 정한다. 위 피고인들이 위 각 벌금을 내지 않으면 각 100,000원씩을 1일로 계산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인 2는 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 한나라당의 공천을 받아 충청남도지사 후보로 출마하였다가 당선된 사람이고, 피고인 3은 위 선거에서 피고인 1의 예산군 선거연락소 회계책임자로 일했던 사람인데, 1. 피고인 1은, 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내 경선에서는 공직선거법 제6장의2에 규정된 것 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없고, 광역단체장 선거에서 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 등에 기부행위를 할 수 없을 뿐만 아니라, 선거운동기간 전에 선거운동을 하여서는 아니됨에도 불구하고, 가. 2005. 12. 26. 12:00경 충남 예산군 (상세번지 생략)에 있는 ‘ (상호 생략)식당’에서 피고인 3이 불러 모은 한나라당 예산군 읍·면 운영위원인 공소외 12, 11 등 한나라당 당원 7~8명과 함께 식사하면서 참석자들에게 “이제 충청남도지사 선거에 나갈 생각이다. 열심히 할 테니 지켜봐 달라.”는 취지로 말하여 한나라당 당내 경선과 제4회 전국동시선거에서 자신에 대한 지지를 호소함으로써 공직선거법에 정하지 아니한 방법으로 경선운동을 함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하고, 나. 2005. 12. 26. 18:00경 부여 경우회 사무국장인 공소외 13이 피고인 1의 국회의원 시절 보좌관으로 활동한 적이 있는 공소외 14로부터 ‘한나라당 부여군 운영위원들을 모아달라’는 취지의 부탁을 받고 공소외 15 등 한나라당 당원 10여 명을 충남 부여군 (상세번지 생략)에 있는 ‘ (상호 생략)’이라는 상호의 식당에 모이게 하자, 그 자리에 참석하여 참석자들에게 자신의 학력과 경력 등을 소개하면서 ‘한나라당 소속 충청남도지사 후보예정자 3명에 대한 여론조사 결과 피고인 1 후보예정자에 대한 지지도가 27.3%로서 다른 2명의 후보예정자보다 앞서고 있다’는 취지의 기사가 게재된 2005. 12. 22.자와 2005. 12. 23.자 ‘디트뉴스’ 사본을 참석자들에게 나누어 주는 한편, 자신에 대한 지지율이 가장 높아 다른 당 후보들과의 경쟁에서도 이길 수 있다고 강조하면서 한나라당 당내 경선과 제4회 전국동시지방선거에서 자신에 지지를 호소함으로써 공직선거법에 정하지 아니한 방법으로 경선운동을 함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하고, 다. 2005. 12. 29. 12:00경 한나라당 서천군 협의회(이하 ‘한서회’라 한다) 회원인 공소외 5가 피고인 1의 국회의원 시절 보좌관으로 활동한 적이 있던 공소외 6으로부터 ‘ 피고인 1이 한서회 회원들을 만나 인사할 수 있도록 회원들을 소집해 달라’는 취지의 부탁을 받고 한서회 회원 20여 명을 충남 서천군 서천읍 군사리에 있는 ‘ (상호 생략)’이라는 상호의 식당에 모이게 하자, 그 자리에 참석하여 참석자들에게 자신의 경력 등을 소개하면서 “제가 도지사가 된다면, 된다면 제일 역점은 그래도 서천과 부여라고 생각됩니다. …… 우리가 본선을 겨냥해 갖고 어떤 조건을, 어떤 상품을 내놔야 이길 것이냐, 이 문제를 생각을 해야 됩니다. …… 다음에 경선에서 이기려면 여기서 ‘ 피고인 1’, ‘ 피고인 1’하고 뭐 확실하게 밀으면 되는 거지, 뭐 어렵게 생각하지 마세요. …… 예를 들어서 피고인 1 도지사 됐다. 아 그럼 여기 있는 양반들 도지사 관사로 초대하라. 초대하면 되죠. 서로 그렇게 신의 지키고 살아가는 겁니다…….”라고 말하는 등으로 한나라당 당내 경선과 제4회 전국동시지방선거에서 자신에 대한 지지를 호소함으로써 공직선거법에 정하지 아니한 방법으로 경선운동을 함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 함과 아울러, 그 사이에 운전기사인 피고인 2로 하여금 그 자리의 식사대금 357,000원을 계산하게 하는 방법으로 참석자들에게 식사를 제공함으로써 후보자가 되고자 하는 자로서 실질적으로 기부행위를 하고, 라. 2006. 1. 27. 15:00경 이른바 ‘뉴라이트 전국연합’ 회원으로서 ‘박근혜를 사랑하는 모임’(이하 ‘박사모’라 한다) 아산지역 대표자인 공소외 9가 공소외 14로부터 ‘ 피고인 1의 지지세력 확산을 위하여 뉴라이트 전국연합 회원과 박사모 회원을 소개해 달라’는 취지의 부탁을 받고 한나라당 당원 겸 박사모 회원인 공소외 16, 17과 천안시에 거주하는 선거구민인 공소외 18 등을 아산시 온양동에 있는 온양관광호텔 커피숍에 모이게 하자, 그 자리에 참석하여 참석자들에게 “뉴라이트와 박사모 회원을 많이 모집하여 활성화 시키고 내가 충청남도지사 후보로 공천받게 되면 (나중에) 도와 달라.”는 취지로 말하여 제4회 전국동시지방선거에서 자신에 대한 지지를 호소함으로써 선거운동기간 전에 선거운동을 하고, 2. 피고인 3은, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 제1의 가.항에 기재된 일시, 장소에서 피고인 1이 한나라당 예산군 읍·면 운영위원 등 한나라당 당원들과 함께 식사하면서 한나라당 당내 경선과 제4회 전국동시지방선거에서 자신을 지지해 달라고 부탁하는 사이에 위 식당 주인인 공소외 19에게 식사대금 47,000원을 지급하는 방법으로 위 참석자들에게 47,000원 상당의 식사를 제공함으로써 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1의 가.항과 제2항] 1. 피고인 1과 피고인 3이 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 사법경찰관(검찰주사)이 작성한 공소외 11에 대한 진술조서의 진술기재 1. 공소외 11, 12에 대한 각 문답서의 각 진술기재 1. 각 수사보고( 피고인 1의 충남지사 출마의사 신문보도자료 첨부보고 또는 피고인 1에 대한 충남도지사 출마관련 보도기사 첨부)의 각 기재 [판시 제1의 나.항] 1. 피고인 1과 증인 공소외 13, 20, 21, 22가 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 검사와 사법경찰관(검찰주사)이 각 작성한 공소외 13에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 13, 21· 공소외 22, 23· 공소외 24에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재 1. 사법경찰관(검찰주사)이 작성한 공소외 13, 15에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 디트뉴스기사 사본과 각 수사보고( 피고인 1의 충남지사 출마의사 신문보도자료 첨부보고 또는 피고인 1에 대한 충남도지사 출마관련 보도기사 첨부)의 각 기재 [판시 제1의 다.항] 1. 피고인 1, 피고인 2, 증인 공소외 2, 7, 25, 26이 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 검사가 작성한 공소외 5· 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재 1. 사법경찰관(검찰주사)이 작성한 공소외 7에 대한 진술조서의 진술기재 1. 각 수사보고( 피고인 1의 충남지사 출마의사 신문보도자료 첨부보고 또는 피고인 1에 대한 충남도지사 출마관련 보도기사 첨부)의 각 기재 1. 공소외 10이 작성한 녹취록과 장부 사본의 각 기재 1. 이 법원의 녹음테이프에 대한 검증결과 [판시 제1의 라.항] 1. 피고인 1과 증인 공소외 9, 18, 17이 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 사법경찰관(검찰주사)이 작성한 공소외 9, 18, 16에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재 1. 공소외 18에 대한 문답서의 일부 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 피고인 1 : 공직선거법 제255조 제2항 제3호, 제57조의3 제1항(각 당내 경선운동 방법 위반의 점), 공직선거법 제254조 제3항(각 사전 선거운동의 점), 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위의 점). 피고인 3 : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조. 2. 상상적 경합( 피고인 1) 형법 제40조, 제50조(① 판시 제1의 가.항 기재 각 죄 상호간, 판시 제1의 나.항 기재 각 죄 상호간; 각각 형이 더 무거운 각 경선운동방법 위반으로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, ② 판시 제1의 다.항 기재 각 죄 상호간; 형이 가장 무거운 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 함) 3. 형의 선택 피고인 1 : 각 벌금형 선택 피고인 3 : 벌금형 선택 4. 경합범 가중( 피고인 1) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 5. 노역장 유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 【피고인 1과 변호인들의 주장에 대한 판단】 1. 각 사전 선거운동의 점과 각 경선운동 방법 위반의 점 가. 주장의 요지 (1) 피고인 1이 예산, 부여, 서천, 온양 등 각지를 돌아다니면서 한나라당 소속 당원들이나 유권자들을 만나 대화를 나눈 것은 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’에 불과하다. (2) 당시 그 자리에서 피고인 1이 실제로 했던 발언의 내용도 일상적이고도 의례적이며 사교적인 행위에 불과하다. (3) 따라서 피고인 1의 이러한 행위를 당내 경선운동이나 사전 선거운동으로 볼 수는 없다. (4) 가사 그렇지 않더라도, 예비후보자등록 이전에 이루어진 행위에 대하여는 사전 선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄만 성립할 뿐이지, 이와 별도로 당내 경선운동방법 위반에 의한 공직선거법 위반죄로는 처단할 수 없다. 나. 판 단 (1) 선거운동은 ‘특정 후보자’를 위하여 하는 행위로서, 여기에서 말하는 후보자에는 특정 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다. 그리고 ‘사전 선거운동’이라 함은 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조). (2) 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 앞서 채용한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1이 위와 같이 예산, 부여, 서천을 돌아다니면서 식당에서 주로 만났던 사람들은 모두 한나라당 소속 당원들로서 각 지역의 선거에서 나름대로 영향력을 발휘할 수 있는 사람들이거나 한나라당 소속 운영위원들이었는데, 피고인 1과의 사석에서는 대부분 초면이었던 점, ② 피고인 1이 위 3곳을 방문한 때는 언론 등에서 피고인 1이 충청남도지사 후보예정자로 거론되고 있던 시기였을 뿐만 아니라, 예비후보자등록을 불과 한 달 남짓 앞둔 시점이었던 점, ③ 당시 피고인 1이 참석하였던 식당모임들은 우연히 마련된 자리였다기보다는 오히려 피고인 1 측에서 적극적으로 그 모임의 주선을 부탁하여 마련된 자리였던 것으로 보이는 점, ④ 각각의 식당모임에서 피고인 1이 참석자들에게 실제로 행한 발언 중에는 당내 경선이나 선거에서 자신에 대한 지지를 호소하는 내용들도 포함되어 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 1의 이러한 행위를 단지 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’로 보기는 어렵고, 오히려 당내 경선이나 제4회 전국동시지방선거에서의 승리를 지향한 피고인 1의 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있을 정도의 능동적이고도 계획적인 행위였다고 평가할 수 있다. 또한 당시 피고인 1이 실제로 행한 발언의 내용 등에 비추어 볼 때 그것이 일상적·의례적·사교적인 행위에 불과하였다고 볼 수도 없다. 그리고 당내 경선을 대비한 행위가, 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’( 제2호) 또는 ‘통상적인 정당활동’( 제4호)에 포함될 수 있는 내부적·절차적인 준비행위의 정도를 넘어 능동적·계획적인 행위에까지 이른 경우에는 선거운동과 관련된 공직선거법 상의 각종 처벌조항의 적용을 면할 수 없는 점( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 예비후보자등록 이전에 이루어진 불법 선거운동행위에 대하여는 사전 선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄만 성립할 뿐이라는 변호인들의 주장도 독자적인 견해에 불과한 것으로 판단된다. (3) 따라서, 피고인 1과 변호인들의 위 각 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 기부행위의 점 가. 주장의 요지 (1) 피고인 2는 자신과 피고인 1의 식사대금만 지불하려고 하였지만 마침 피고인 1이 갑자기 식당에서 나오면서 빨리 출발하자고 재촉하는 상황에서 식당 종업원이 식사대금 전부를 내라고 요구하는 바람에, 나중에 돌려받을 심산으로 일단 그 종업원의 요구대로 그 식사대금 전부를 지불하였을 뿐이지 피고인 1을 위하여 식사대금을 지불한 것이 아니다. (2) 뿐만 아니라 피고인 2가 위와 같이 식사대금을 지불하기에 앞서 당시 모임 참석자들의 주류를 이루었던 한서회의 총무( 공소외 1)가 미리 그 식사대금을 선납하였으므로 피고인 2의 이러한 행위를 기부행위로 처단할 수도 없는 것이다. (3) 설사 피고인 2의 이러한 행위가 기부행위에 해당한다고 하더라도, 피고인 1은 피고인 2와 이러한 기부행위에 공모한 적도 없다. 나. 판 단 (1) 먼저 공소외 1이 위 식사대금을 실제로 선납하였다고 보기 어려운 이유는 다음과 같다. ① 증인 공소외 7이 이 법정에서 한 진술에 의하면, ‘ (상호 생략)식당’의 주인인 공소외 8은 평소 식당건물과 붙어있지만 별채로 사용되던 내실에 주로 머물렀을 뿐 식당에는 거의 나오지 않았던 사실을 인정할 수 있는데, 한서회의 총무인 공소외 1이 식사를 주문하기도 전에 내실에 머무르던 공소외 8을 굳이 찾아가 특별한 이유도 없이 그녀에게 식사대금을 미리 지급하였다는 것부터 어색하고, 더욱이 그 식사대금을 100만 원 수표로 지급하였다는 것도 부자연스러우며, ② 공소외 8이 식사대금을 선납받았음에도 불구하고 평소 식당에서 손님들로부터 식사대금을 받는 일을 하던 종업원인 공소외 7에게 그 사실을 미리 알리지 않았던 이유도 선뜻 납득하기 어렵고( 공소외 7은 이 법정에서, 자신이 그곳의 종업원으로 근무한 10년 동안 식사대금이 위와 같은 경위로 중복 계산되었다고 주장된 사례는 그날이 처음이었다는 취지로 진술하였다.), ③ 그날 계산대에는 100만 원 수표를 환전할 정도의 현금이 실제로 없었음에도 불구하고 그 다음날에야 비로소 위 수표가 금융기관에 지급제시된 것도 부자연스러우며, ④ 공소외 1이 공소외 8에게 식사대금을 선납하였다는 이야기도 피고인 2의 결제행위가 문제된 이후에 뒤늦게 나오기 시작하였는데, 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면 공소외 1이 식사대금을 실제로 선납하였다는 주장을 선뜻 받아들이기는 어렵다. (2) 다음으로, 피고인 1을 기부행위의 실질적인 주체로 판단하는 이유는 다음과 같다. 공직선거법 제112조 제1항 제1호의 ‘기부행위’는 그에 의한 기부의 효과를 후보자나 후보자가 되고자 하는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 같은 법 제112조에 규정된 사람에게 재산이나 이익을 제공하는 것으로서 그 재산이나 이익의 출연자가 기부행위자가 되는 경우가 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 재산이나 이익의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니다. 위와 같이 출연자와 기부행위자가 외형상 일치되지 않는 기부행위에는 기부행위자가 실질적으로 기부하면서 그 출연자를 심부름꾼으로 내세워 전달하게 하는 경우도 포함되므로 기부되는 재산이나 이익의 원래 출연자와 기부행위자가 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여 기부행위자가 불분명한 경우에는, 그 재산이나 이익이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 실질적인 기부행위자를 특정하여야 한다( 대법원 2003. 10. 9. 선고 2002도6119 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서, ① 피고인 2는 피고인 1이 미국에서 귀국한 2005. 11.경부터 피고인 1을 마치 그림자처럼 수행하면서 피고인 1의 선거운동을 꾸준히 도왔던 점, ② 피고인 2는 피고인 1의 국회의원 시절부터 운전기사를 하였던 관계로 피고인 1의 성격이나 기부행위가 갖는 법률상 의미를 누구보다 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 그럼에도 불구하고 피고인 2가 피고인 1의 의사에 반하여 357,000원이나 되는 식사대금을 일방적으로 지불하게 된 납득할 만한 이유를 도무지 알 수 없는 점(당시 그 식사모임이 피고인 1 측의 적극적인 부탁으로 마련된 자리였던 점, 피고인 1의 경력이나 인품 및 사회적 지위 등에 비추어 당시 참석자들에게 피고인 1이 식사대금을 지불하였다고 본다면 그나마 자연스럽지만, 그 참석자들과 친분관계도 없고 직접적인 이해관계도 없는 피고인 2가 자신의 계산으로 그 식사대금을 지불하였다는 것은 매우 이례적인 일이다.), ④ 비록 당시 피고인 2가 그 식사대금을 결제하더라도 참석자들과의 관계에서 그 기부행위의 효과는 고스란히 피고인 1에게 귀속되는 점, ⑤ 피고인 2가 위와 같이 식사대금을 계산한 후 10분 이상 주위를 서성거리며 피고인 1을 기다렸고, 식사대금을 지불할 때에도 지갑이 아닌 바지 주머니에서 만 원짜리 돈뭉치를 꺼내어 식사대금을 지불하였다는 증인 공소외 25, 7의 각 진술 등에 비추어, 서둘러 나오는 도중에 경황이 없어 식사대금을 일단 지불하게 되었다는 피고인 2의 변명을 그대로 믿기 어려운 점 등의 여러 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인 1이 위 식사 모임에 참석한 사람들로부터 지지를 얻으려는 의도 아래 자신의 계산과 부담으로 음식물을 제공하는 방법으로 실질적인 기부행위를 한 것이고, 피고인 2는 단지 피고인 1의 심부름꾼에 불과하였던 것으로 봄이 상당하다. (3) 그렇다면, 피고인 1이 기부행위의 실질적인 주체가 아니었다거나 또는 피고인 2가 기부행위의 실질적인 주체였음을 전제로 하는 피고인 1과 변호인들의 위 각 주장도 모두 받아들일 수 없다. 【무죄부분】 1. 피고인 1에 대한 부분 가. 2006. 1. 27.자 기부행위의 점의 요지 피고인 1은 제4회 전국동시지방선거에서 한나라당의 공천을 받아 충청남도지사 후보로 출마하였다가 당선된 사람인데, 2006. 1. 27. 15:00경 아산시 온양동에 있는 온양관광호텔 커피숍에서 공소외 9 등 3명에게 자신에 대한 지지를 호소한 다음 공소외 9가 그곳에서의 찻값 26,500원을 지불하려고 하자 자신이 그 찻값을 지불하겠다고 하면서 이를 만류함으로써 후보자가 되고자 하는 자가 그 선거구 안에 있는 사람들에게 이익제공의 의사표시를 하였다. 나. 판 단 (1) 공직선거법 제112조 제1항이 정하는 기부행위 중 ‘금전·물품 기타 재산상 이익제공의 의사표시’는 구두로도 할 수 있는 등 그 방식에 제한은 없지만, 그 의사표시가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적·객관적으로 나타나는 정도에는 이르러야만 이익제공의 의사표시를 한 것으로 평가할 수 있는 것이지, 금품 기타 이익의 제공과 관련하여 어떤 대화가 있었다고 하더라도 그것이 단지 의례적·사교적인 덕담이나 정담, 또는 상대방을 격려하기 위한 인사치레의 표현에 불과하다면 이를 가리켜 위와 같은 정도의 이익제공의 의사표시를 한 것으로 함부로 속단하여서는 안 된다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결 참조). 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그러한 증거가 없다면 비록 피고인이 유죄라는 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도8965 판결 등 참조). (2) 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 기록에 나타난 증거만으로는 과연 누가 그 찻값을 실제로 지불하였는지에 관하여 정확히 알 수 없지만, 설사 공소외 9가 그 찻값을 실제로 지불하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 당시 공소외 9의 결제를 만류하던 피고인 1의 언행이 단순한 인사치레의 수준을 넘어 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 피고인 1의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적·객관적으로 나타나는 정도에까지 이르렀다고 섣불리 단정하기는 어렵고, 그밖에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 위 공소사실 부분이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거를 찾아볼 수도 없다. 다. 결 론 그렇다면, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 2006. 1. 27.자 이익제공 의사표시의 점은 결국 범죄의 증명이 불충분한 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 그 부분에 대하여는 피고인 1에게 무죄를 선고하여야 하지만, 앞서 본 바와 같이 위 공소사실 부분과 상상적 경합범의 관계에 있는 2006. 1. 27.자 사전 선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄를 유죄로 인정한 만큼 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 않는다. 2. 피고인 2에 대한 부분 가. 피고인 2에 대한 공소사실의 요지 피고인 2는 2005. 12. 29. 12:00경 제4회 전국동시지방선거에서 한나라당의 공천을 받아 충청남도지사 후보로 출마하였다가 당선된 피고인 1이 충남 서천군 서천읍 군사리에 있는 ‘ (상호 생략)’이라는 상호의 식당에서 한서회 회원들을 상대로 당내 경선과 선거에서의 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 사이에 그 식사대금 357,000원을 계산하는 방법으로 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하였다. 나. 판 단 앞서 본 바와 같이 위 기부행위의 실질적인 주체를 피고인 1로 보아야 하고 피고인 2는 단지 그 심부름꾼으로 보아야 하며(결국 피고인 2가 이러한 기부행위의 실질적인 주체 또는 정범이라는 점을 뒷받침할 만한 증거가 부족한 것으로 볼 수밖에 없다.), 후보자가 되고자 하는 자가 아닌 피고인 2를 피고인 1과 후보자 등에 의한 기부행위의 공동정범으로 처단할 수도 없다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 등 참조). 다. 결 론 따라서, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실도 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 2에게는 무죄를 선고한다. 【피고인 1에게 당선 무효형을 선고하는 이유】 1. 이 사건 각 범행은 계획적이고도 조직적인 선거범죄로 보이고, 그 중 기부행위와 관련하여 금권선거, 특히 후보예정자 본인에 의하여 실질적으로 저질러진 기부행위를 더 이상 용납할 수 없다는 사회적 공감대가 형성되고 있는 마당에, 다른 사람에게 모범이 되어야 할 지위에 있는 광역단체장(충청남도지사) 후보예정자에 의하여 실질적으로 저질러진 기부행위였다는 점에 비추어 보더라도, 이 사건 기부행위의 죄질을 가볍게 보아 넘기기는 어렵다. 2. 한편, 피고인 1이 당내 경선방법을 위반하였다는 부분도 다음과 같은 이유로 가볍게 보아 넘기기 어려운 대목이다. 가. 이론적으로 정당은 국민의 정치적 의사를 적극적으로 형성하고 각계 각층의 이익을 대변하며, 정부를 비판하고 정책적 대안을 제시할 뿐만 아니라 국민 일반이 정치나 국가작용에 영향을 행사하는 매개체의 역할을 수행하는 등 현대의 대의제 민주주의에 없어서는 안 될 중요한 공적 기능을 수행하고 있다고 설명되고 있으며( 헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 96헌마18 결정 참조), 오늘날 실제 선거에서도 어떤 정당으로부터 공천을 받아 출마하느냐가 때로는 후보자 개인의 자질 못지않게 선거결과에 큰 영향을 미치는 현실인 만큼, 공직 후보자 선출에 대한 참된 민의가 왜곡되지 않으려면 실제 선거뿐만 아니라 그 전 단계로서의 당내 경선도 깨끗하고 공명정대하게 치러져야 할 것이다. 나. 이 사건에서 피고인 1은 당내 경선 등을 앞두고 선거구의 여러 지역들을 돌아다니면서 나름대로 영향력 있는 한나라당 소속 당원들이나 운영위원들을 상대로 여러 차례에 걸쳐 정당한 당내 경선운동의 범위를 벗어난 선거범죄행위를 저질렀을 뿐만 아니라 때로는 앞서 본 바와 같은 내용의 기부행위까지도 감행하였는데(나아가 부여에서의 식사모임 당시 그 식사대금도 피고인 1 측이 실제로 결제한 것이 아닌가 하는 의심까지 받고 있는 상황이다.), 실제 경선과정에서 오랜 기간 동안 출마를 준비해 온 경쟁후보를 비교적 근소한 표차로 물리치고 피고인 1이 승리한 점 등에 비추어 볼 때, 과연 피고인 1의 이러한 불법 선거운동이 실제 경선결과에 전혀 영향을 미치지 않았다고 단정할 수 있을지도 다소 의문이다. 3. 이 법원으로서는 이러한 여러 사정들을 종합적으로 고려하여, 피고인 1에게 당선무효형을 선고하는 것이 옳다는 검찰의 양형에 관한 의견을 대부분 받아들인다. 판사 박관근(재판장) 김세용 장동혁

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2006고합228 (2033911)

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