대구지법 2004. 9. 16. 선고 2004노2608 판결

[강도예비·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)] 상고[각공2004.11.10.(15),1636] 【판시사항】 준강도만을 예비한 행위를 강도예비죄로 처벌할 수는 없다고 한 사례 【판결요지】 피고인이 야간에 등산용칼, 후레쉬, 포장용 테이프를 휴대하고 배회한 사실만으로는 피고인이 강도할 목적으로 예비하였다고 인정하기는 어렵고, 또한 피고인이 절도 범행이 발각되는 경우 그 체포를 면탈하는 등의 목적으로 등산용칼 등을 휴대하고 있었다고 하더라도 이를 강도예비죄로 처벌할 수는 없다고 한 사례. 【참조조문】 형법 제335조, 제343조 【전 문】【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 김재근 【변호인】 변호사 김진출 【원심판결】 대구지법 2004. 7. 6. 선고 2004고단3287 판결 【주문】 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 52일을 위 형에 산입한다. 압수된 증 제9호를 몰수한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해(원심 무죄 부분) 이 사건 강도예비의 점에 관한 공소사실에 대하여, 피고인이 현행범으로 체포될 당시 칼과 포장용 테이프 등을 휴대하고, 등산용칼과 회칼을 피고인의 차량에 보관하고 있었던 점 등에 비추어 보면 피고인이 강도를 예비하였음을 충분히 인정할 수 있고, 그렇지 않다 하더라도 피고인이 절도 범행이 발각되는 경우 그 체포를 면탈하는 등의 목적으로 이를 휴대한 것임을 시인하고 있는 이상 소위 준강도의 예비는 있었으므로 이를 강도예비죄로 처벌할 수 있음에도(강도예비죄를 처벌하는 이유가 강도죄의 흉폭성에 비추어 강도범행의 결의가 객관적·외부적으로 드러난 이상 실행의 착수를 미연에 방지하기 위한 필요성 때문이고, 준강도의 경우에도 그 흉폭성과 행위의 불법성이 강도와 같다고 보아 강도죄와 동일하게 처벌하고 있는 점, 강도상해, 강도살인, 강도강간죄 등에는 준강도가 포함되는 점을 감안하면 강도예비의 강도에 준강도가 포함된다고 해석함이 상당하다.), 원심이 이에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 것에는 증거판단을 그르쳐 사실을 오인하거나 강도예비에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 피고인이 상습절도 범행으로 집행유예 및 징역형의 실형을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀고, 절도 범행이 일회적인 것이 아니라 5개월 가량에 걸친 장기간에 걸쳐 저질러진 점, 일반적으로 절도 범행에 사용되지 아니하는 흉기를 소지한 점 등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 지나치게 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 사실오인 등 주장에 대한 판단 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 대체로 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 위법은 찾아볼 수 없다(피고인이 야간에 등산용칼, 후레쉬, 포장용 테이프를 휴대하고 배회한 사실만으로는 피고인이 강도할 목적으로 예비하였다고 인정하는데 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 있었다고 보기는 어렵고, 원심 판시와 같은 이유로 준강도만을 예비한 행위를 강도예비죄로 처벌할 수는 없다고 인정된다.). 나. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인은 동종의 상습절도죄로 징역형의 실형 및 집행유예 판결을 각 1회씩 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질러 누범에 해당하고, 이 사건 범행 당시 흉기를 휴대한 점에 비추어, 그 위험성이 매우 커 보이며, 범행의 횟수, 피해자의 수가 많고, 범행이 장기간에 걸쳐 이루어진 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 참작하면 원심이 피고인에게 선고한 형은 지나치게 가벼워 부당하다고 인정된다. 3. 결 론 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조 (유기징역형 선택) 2. 누범 가중 : 형법 제35조, 제42조 단서 3. 미결구금일수 산입 : 형법 제57조 4. 몰수 : 형법 제48조 제1항 제1호 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 양재영(재판장) 남동희 이상오

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004노2608 (1979855)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

형법 제35조 제42조 제48조 제57조 제329조 제335조 제343조

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