+ - 북마크 저장 [민사] 항소사건

서울고등법원 2004. 2. 5. 선고 2001나59776 판결

[전부금등][미간행] 【전 문】【원고, 항소인】 남광토건 주식회사 【원고승계참가인, 항소인】 장은신용카드 주식회사의 소송수계인 국민신용카드 주식회사의 소송수계인 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 최정수 외 2인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 293인 【변론종결】 2003. 12. 18. 【제1심판결】 서울지방법원 2001. 8. 28. 선고 98가합5123 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 아래의 금액에 대한 원고 및 원고승계참가인의 패소부분을 취소한다. 피고들은 각 원고 및 원고승계참가인들에게 별지 인용금액표 합계란 기재 각 해당금액과 그 중 원금란 기재 해당금액에 대하여 각 지연이자기산일란 기재 각 해당일자부터 2004. 2. 5.까지는 연 17%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 원고 및 원고승계참가인의 각 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고들은 각 원고 및 원고승계참가인(이하 참가인이라고 한다)들에게 별지 청구금액표 합계란 기재 각 해당금액과 그 중 원금란 기재 각 해당금액에 대하여 지연이자기산일란 기재 각 해당일부터 종료일란 기재 각 해당일까지 이자율란 기재 각 해당 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고와 참가인은 당심에 이르러 청구취지를 변경하였다). 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 3, 6, 9, 13, 15, 17, 40, 91호증, 갑4호증의 1 내지 8, 갑5호증의 1 내지 465, 갑7, 11호증의 각 1 내지 4, 갑8, 12, 26호증의 각 1, 2, 갑10호증의 1 내지 3, 갑14호증의 1 내지 6, 갑16, 18호증의 각 1 내지 7, 갑19 내지 25호증, 갑31호증의 1 내지 14, 갑41호증의 1 내지 93, 갑81 내지 86, 94호증, 갑96호증의 1 내지 3, 갑97호증, 갑98호증의 1 내지 3, 을가2 내지 4호증, 을가6호증의 1 내지 296, 을가7, 8, 20호증의 각 1, 2, 을가11호증의 1 내지 13, 을가19호증의 1 내지 36, 을나3호증의 1 내지 6, 병1, 2호증의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 가. 연합조합, 단위조합 및 피고들의 지위 ⑴ 조합의 설립 등 ㈎ 1992. 1. 1. 당시 설립 중이던 서울지하철공사성수직장주택조합, 성수지구한국통신직장주택조합, 서울시교육청제10직장주택조합, 성수지구제1지역주택조합, 성수지구제2지역주택조합, 성수지구제3지역주택조합, 성수지구제4지역주택조합, 성수1가재건축주택조합, 신도리코직장주택조합, 서울신문사성수지구주택조합(이하 위 각 주택조합을 각 단위조합이라고 하고, 성수1가재건축주택조합만을 별도로 칭할 때는 재건축조합이라고 한다) 등 10개의 단위조합은 아파트건설사업 시행대행업체인 다영건설주식회사 및 소외 1(서울지하철공사성수직장주택조합의 설립을 주도하고 후에 조합장으로 취임하였음)의 주도로 서울 성동구 성수동1가 656-14 일대에 아파트건설사업을 공동으로 시행하기 위해 각 단위조합과 조합원들을 구성원으로 하는 비법인사단인 성수지구연합주택조합(이하 연합조합이라고 한다)을 설립하기로 하여 연합조합규약을 제정하고, 그 규약에 따라 1992. 11. 10. 각 단위 조합의 조합장들로 구성된 연합조합 운영위원회의 결의로 소외 1을 연합조합의 조합장으로 선출하였다(다만, 관할관청에 대한 신고관계상 1994. 8.경 당시 설립인가를 받지 못한 재건축조합을 제외한 나머지 단위조합 및 조합원들이 연합조합을 다시 결성함과 아울러 소외 1을 연합조합의 조합장으로 선임하는 형식을 취하였고, 재건축조합 및 그 조합원들도 설립인가를 받은 후 기왕의 법률관계에 따르는 것을 조건으로 연합조합에 가입하는 형식을 취하였다). ㈏ 그 무렵 재건축조합을 제외한 각 단위조합은 다영건설 및 소외 1의 주도로 각 단위조합의 조합원 겸 연합조합의 조합원들을 모집하여 1992. 12. 30.부터 1993. 9. 7.경까지 사이에 관할관청으로부터 설립인가를 받았고, 재건축조합은 1994. 7. 12. 설립인가를 받았다(한편, 주택건설촉진법상 인가를 받은 주택조합은 각 단위조합인 관계로 연합조합이 사업계획승인 및 건축허가를 신청함에 있어서는 각 단위조합 명의를 사용하였다). ⑵ 연합조합의 규약 피고들은 연합조합 및 각 단위 조합에 가입하면서 위에서 본 바와 같이 제정된 연합조합의 규약에 동의한다는 취지가 기재되어 있고, 연합조합장의 성명이 백지로 되어 있는 ‘연합주택조합 규약 동의 및 연합조합장 선정동의서’ 등에 각 서명날인하여 연합조합에 제출하였는데, 연합조합규약의 주요내용은 다음과 같다. ㈎ 연합조합은 서울 성동구 성수1가 646-14 일대에 무주택자의 주택공급을 위하여 직장 및 지역주택조합이 연합하여 자금의 조달, 운영 및 기타 필요한 사업을 수행하는 것을 그 목적으로 하며, 조합주택건설의 종합적인 계획수립의 추진, 사업시행자로서의 제 법률행위, 토지의 매입과 공사도급계약 체결 및 관련 업무, 조합원의 구성, 조합원의 분담금의 관리 운용, 기타 사업시행자로서의 부수사업 및 업무를 수행한다(제2조, 제4조). ㈏ 연합조합은 사업의 원활한 운영을 위하여 임원으로 연합조합장과 연합조합장이 선임하는 사무국장, 운영위원회의 결의로 선임하는 회계, 각 단위조합장으로 구성하는 운영위원, 운영위원 중에서 선임하는 1인의 감사위원을, 사무국장, 회계, 운영위원 및 감사위원으로 구성되는 의결기관으로 운영위원회를 두고 연합조합장을 운영위원회의 의장으로 하되, 연합조합장은 조합을 대표하고 조합업무를 총괄하며, 운영위원회는 조합의 최고의결기관으로서 사업계획의 확정 및 변경사항, 조합원의 부담금액과 납부방법, 대외 계약의 체결 및 변경 사항, 조합원에게 추가 부담금을 부과하는 사항 등을 결의하도록 하며, 운영위원회의 결의는 재적위원 2/3 이상의 참석과 1/2 이상의 찬성으로 결의한다(제10 내지 12조). ㈐ 조합원의 부담금은 토지매입대금 및 그 부대경비, 설계감리비, 인허가에 필요한 제용역의 대금, 건축공사비, 사업승인시 승인조건에 의하여 발생되는 경비, 조합의 운영경비, 기타 운영위원회에서 조합원의 부담금으로 결의한 경비로 하되, 조합원의 부담금 납부시기별 금액은 운영위원회의 결의에 따르고, 조합원이 정한 시기에 부담금을 납부하지 아니하는 경우에는 연 25%의 연체금리를 추가 부담하여야 한다(제19조, 제20조). ㈑ 이 사건 사업의 건축 공사비는 평당 160만 원을 기준으로 하되, 그 적용이 불가능할 경우와 공사 착공 후 물가상승에 따르는 공사비 단가의 인상 적용은 공사도급계약서에 명기된 기준에 의하여 공사비를 산정 조정하되 이는 연합조합 운영위원회에서 확정한다(제24조). 나. 공사도급계약 및 최종공사대금 등 ⑴ 공사계약 재건축조합을 제외한 각 단위조합과 연합조합은 당초 한신공영 주식회사를 시공사로 선정하여 도급계약 체결을 위한 협상을 하였으나 한신공영이 이 사건 사업 부지 매입자금의 대여를 거절하는 바람에 다른 시공사를 물색하던 중 1993. 11. 9. 원고와 사이에 이 사건 사업부지에 성수연합주택조합아파트(이하 이 사건 아파트라고 한다)를 건축하기로 하는 건설공사도급계약(이하 이 사건 공사계약이라고 한다)을 체결하고 그 후 계약내용을 일부 변경하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 한편 재건축조합은 1994. 8. 12. 원고와 사이에 이 사건 도급계약을 재건축조합에도 동일하게 적용하기로 합의하였다. ㈎ 공사대금액 : 관계관청으로부터 최종인가된 건축시설의 연면적에 대하여 평당 공사단가 160만원으로 계산한 금액을 총공사대금으로 하고, 의무적으로 설치하게 되어 있는 법정 최소면적을 초과하는 지하주차장의 공사비는 별도로 지급하되, 그 평당 공사단가는 전용면적 18평 미만의 아파트의 경우 96만원, 전용면적 18평 이상의 아파트의 경우 101만원으로 추가계산하며, 사업시행에 필요한 제반 부대시설 공사비 및 인입제비용은 별도로 계산한다. ㈏ 공사대금의 조정 : 위 공사단가는 1993. 11월을 기준으로 한 것이므로 공사의 착공이 1994. 1월 이후로 지연되거나 공사가 중단되는 경우에는 매 1개월 마다 도급금액의 1%를 인상하고, 1995. 1. 1. 이후에는 물가변동에 따른 공사단가를 경제기획원 발표 도매 및 소매물가상승율을 기준으로 하여 연 1회씩 조정한다. ㈐ 공사기간 : 사업시행인가를 얻고 지장물을 철거하여 원고가 전면적으로 착공한 날로부터 30개월로 한다. ㈑ 공사대금의 지급 : 연합조합 및 각 단위조합은 원고에게 이 사건 도급계약 체결과 동시에 계약금으로 공사대금액의 10%를 현금으로 지급하고, 공사 착공일로부터 매 3개월 단위로 기성금을 지급하며, 이 사건 아파트의 준공과 동시에 잔액을 전액 지급한다. 공사대금을 지급시한까지 지급하지 아니한 경우에는 연 19%의 연체이자를 부담한다(위 연체이자율은 1996. 1. 1.부터는 연 15%로, 1997. 8. 1.부터 연 17%로 각 변경되었다). ㈒ 자금대여 : 원고는 연합조합에게 이 사건 사업부지 매입자금의 일부로 145억원의 한도 내에서 연합조합이 자금의 대여를 요청할 때에는 사업부지에 대하여 위 금액의 150%에 달하는 근저당권을 설정한 후 대여할 수 있는데, 연합조합은 대여일로부터 12개월 이내에 대여금을 상환하되, 위 대여금에 대하여 상환일까지 연 15%의 이자를 지급하며, 대여일로부터 12개월 이내에 상환하지 아니할 경우에는 연 25%의 지연이자(그 후 1995. 1. 1.부터 연체이자율은 18%로 인하되었다)를 지급한다. ⑵ 시공과 최종공사대금액 ㈎ 연합조합이 각 단위조합 명의로 1994. 11. 15. 이 사건 사업계획승인을 받게 됨에 따라 원고는 1994. 12. 23. 이 사건 아파트의 신축공사를 전면착공하였는데, 그 무렵 연합조합은 이 사건 사업구역에 인접한 슬라브연립 및 민락연립 25세대를 재건축조합에 편입하고(이 때, 재건축조합의 규약에 의하여 세대별로 1명씩의 소유권자들이 재건축조합에 가입하였다), 사업규모를 대지면적 24,066.94㎡, 건축면적 92,791.77㎡(25평형 36,892.5112㎡ + 35평형 35,514.44㎡ + 상가 4,234.42㎡ + 탁아소 238.20㎡ + 법정면적초과 주차장 15,912.0996㎡), 9개동 777세대로 변경키로 함에 따라 연합조합 및 단위조합들은 1995. 2. 24. 원고와 사이에 위 사업계획변경에 따른 공사면적에 따라 공사대금을 지급하기로 추가로 약정하고, 1995. 4. 25. 성동구청장으로부터 사업계획변경승인을 받았다. ㈏ 한편 원고는 물가변동, 착공지연, 공법의 변경 등에 따라 연합조합에게 공사대금액의 조정을 요구하여 수차에 걸친 협상 끝에 1996. 6. 29. 연합조합 및 각 단위조합과 사이에 공사대금을 일괄하여 39억원을 인상하기로 합의하였다. ㈐ 원고는 1997. 6. 15.경 이 사건 아파트 등을 모두 완공하였으며, 그 무렵 각 단위조합의 조합원들은 아파트에 입주하고 그 소유권이전등기를 경료받았다. ㈑ 최종인가된 사업계획 및 인상된 공사대금을 기초로 한 아파트 등의 공사대금은, ① 아파트부분 35,044,960,000원(21,903.10평 × 160만원, 1㎡를 0.3025평으로 환산, 이하 같다), 상가 및 탁아소부분 2,164,752,000원(1,352.97평 × 160만원), 법정초과면적 주차장부분 4,742,394,000원(25평형 연면적 2,382.80평 × 96만원 + 35평형 연면적 2,430.60평 × 101만원, 전체초과면적을 25평형과 35평형의 전유부분의 연면적비율로 나눔)을 합한 41,952,106,000원과 ② 상가부분에 대한 부가가치세 204,945,928(상가부분의 공사대금 2,049,459,280원 × 0.1), ③ 공사대금 인상분 39억원, ④ 위 인상액 중 상가부분에 대한 부가가치세 17,797,065원을 합한 금 46,074,848,993원이다. ⑶ 한편, 원고는 위 자금대여약정에 따라 연합조합에게 1993. 12. 15. 금 120,000,000원을 대여한 것을 비롯하여 그 무렵부터 1994. 9. 12.까지 합계금 13,928,380,000원을 대여하였다. ⑷ 원고는 공사대금 및 이에 대한 지연손해금에 대하여, 1994. 12. 24. 연합조합 등으로부터 105,926,301원을 변제받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 이 사건 제소일인 1998. 1. 17.까지 사이에 연합조합 등으로부터 변제받거나 뒤에서 보는 바와 같은 팩토링약정에 따라 1995. 12. 18., 1996. 6. 28. 참가인에게 연합조합 등에 대한 공사대금채권을 양도하고 참가인으로부터 그 양도 채권액에 상당하는 금원을 지급받는 등 합계 금 44,695,518,017원을 수령함으로써 위 1998. 1. 17. 현재 원금 5,054,938,463원, 지연손해금 8,135,221원의 공사대금채권이 남아 있었는데, 그 이후부터 1998. 4. 28.까지 사이에 다시 연합조합 등으로부터 변제받거나 조합원들이 공탁한 금원을 출급받는 등으로 합계 금 181,003,240원을 수령하여 잔존 지연손해금의 변제에 충당하였으며(1998. 1. 18.부터 1998. 5. 12.까지 원금 5,054,938,463원에 대한 연 17%의 비율에 의한 지연손해금이 증가함으로 인하여 위와 같이 수령한 금액은 모두 지연손해금의 일부에만 충당되었다), 이에 따라 1998. 5. 12.을 기준으로 연합조합 등의 원고에 대한 공사대금채무 잔액은 원금 5,054,938,463원과 지연손해금 6,596,212원이 남게 되었고, 원고의 연합조합에 대한 대여금 채권은 일부변제되거나 뒤에서 보는 바와 같이 팩토링약정에 따라 참가인에게 양도됨으로써 모두 소멸되었다. 다. 팩토링약정 ⑴ 원고와 연합조합 및 각 단위조합은 1995. 12. 18. 장은렌탈주식회사(장은렌탈주식회사는 장은신용카드주식회사에 합병되었고, 장은신용카드주식회사는 참가인인 국민신용카드주식회사에 합병되었으며, 그 후 국민신용카드 주식회사는 주식회사 국민은행에 합병되었다, 이하 참가인이라고 한다)와 사이에, 원고의 연합조합 및 각 단위조합에 대한 위 대여금채권 전액 및 공사대금채권의 일부를 200억원의 한도 내에서 참가인에 양도하고, 참가인은 양도대금 상당액을 원고에게 지급하기로 하되, 연합조합 및 각 단위조합은 참가인이 양수한 공사대금채권 등을 팩토링대금으로 하여 상환계획표의 일정에 따라 이자 상당의 수수료를 포함한 팩토링대금(수수료율은 연 12.4%로 하여 3개월에 1회씩 선납)을 1996. 3. 18.부터 1997. 12. 27.까지 사이에 변제하고, 그 채무의 이행을 지체할 때에는 장기신용은행의 일반자금대출에 적용되는 연체이자율에 따라 지급하기로 하며, 원고와 연합조합 등이 참가인에 대하여 위 팩토링약정에 기한 채무의 일부라도 기한 내에 변제하지 아니한 때에는 참가인의 통지에 의하여 모든 채무의 기한의 이익을 상실하고 지체없이 채무를 변제할 의무를 진다는 내용의 팩토링거래약정(이하 이 사건 팩토링약정이라고 한다)을 체결하였고, 당시 원고는 위 약정에 따른 연합조합 및 각 단위조합의 참가인에 대한 팩토링채무를 연대보증하였다. ⑵ 원고는 위 약정에 따라 1995. 12. 18. 금 150억원{당시 잔존 대여금 채권 전액(원금 3,582,436,646원, 지연손해금 1,843,629,362원) 및 공사대금 채권 중 일부(원금 9,071,010,239원, 지연손해금 502,923,753원)}, 1996. 6. 28. 금 50억원(당시 공사대금 채권의 원리금 중 일부) 등 합계금 200억원의 채권을 참가인에게 양도하고 그 금액 상당을 수령하였다. 라. 분담금의 확정 및 납부 통지 ⑴ 연합조합은 1995. 2.경 조합원들을 상대로 사업추진 경과에 관한 설명회를 개최하여 조합원별 표준추정분담금이 당초 예정 분담금보다 많게 되어 25평형의 경우 89,895,000원, 33평형의 경우 124,374,000원에 이를 것이라고 고지하였다. ⑵ 연합조합 운영위원회는 조합원들의 분담금을 확정하기 위하여 공사가 완공될 무렵인 1997. 5.경부터 분담금정산작업에 착수하여 청운회계법인으로 하여금 연합조합의 자산에 대한 감사를 실시하도록 하였는바, 1997. 6. 19.경 위 감사실시로 인한 청운회계법인의 1차 감사결과(1997. 12. 31. 기준)에 그 후 1997. 6. 30.까지 발생하였거나 발생할 사항을 고려하여 총사업비를 금 96,926,445,937원(토지대금 35,756,871,000원 + 총공사비 46,149,318,993원 + 기타 부대비용 15,020,255,944원)으로 산정하고, 그 중에서 일반분양분, 상가분양분을 제외한 연합조합의 조합원 분양분에 대한 토지대금(재건축조합원이 제공한 토지는 제외) 및 건축비에 기타 부대비용 전액을 합한 금 68,914,721,761원을 전체 기초분양가로 하고, 이를 조합원 수와 평형에 따라 안분한 금액을 개별 조합원의 기초분양가(25평형의 경우 113,880,633원, 33평형의 경우 156,879,042원)로 정한 다음, 위 총 사업비 96,926,445,937원 중에서 위 기초분양가로 충당할 수 없는 금 28,011,724,176원(96,926,445,937원 - 68,914,721,761원)을 과부족금으로 하고, 재건축조합원에 대한 수입금 3,000,000,000원(재건축조합원이 납부하게 될 분담금 총액 약 80억 원에서 재건축조합원이 제공한 토지의 평가금액 약 50억 원을 공제한 금액), 일반분양수입금 17,915,752,000원, 상가분양수입금 8,100,000,000원, 이자수입금 2,700,000,000원 합계 31,715,752,000원을 수입금으로 하여 위 수입금에서 과부족금을 뺀 3,704,027,824원을 과부족 정산 후 조합 수입으로 잡아, 위 전체 기초분양가에서 이를 공제한 금 65,210,693,937원(68,914,721,761원 － 3,704,027,824원)을 전체 표준분양가로, 이를 재건축조합원을 제외한 나머지 조합원의 수 및 평형별로 안분한 금액을 개별 조합원의 표준분양가(25평형의 경우 107,759,778원, 33평형의 경우 148,447,108원)로 정하기로 하는 결의를 하였다(이하 이 사건 분담금 결의라 한다). ⑶ 이에 따라 연합조합은 재건축조합원(피고 222, 피고 224, 피고 229, 피고 231, 피고 232, 피고 233, 소외 4, 피고 242, 피고 245, 피고 284, 피고 288, 피고 290, 망 소외 5 등)의 경우에는 위 기초분양가를, 나머지 조합원의 경우에는 위 표준분양가를 기준으로 하여, 여기에 추첨된 아파트의 위치에 따라 동·호수 감정평가 적수비를 차등적용하고, 다시 모집차수별로 차등액을 가감하여 조합원분담금을 산정한 다음, 대여금, 대행비, 무인경비 및 홈오토메이션비용(무인경비 시스템의 일반 분양 수입금에서 지출금을 공제한 후 조합원 세대수로 나눈 금액으로서 세대당 1,115,030원), 1997. 5. 30.을 기준으로 하여 그 때까지 발생한 지연손해금을 가산하고, 이미 납부한 금액과 토지 평가 금액을 공제하여 피고들 별로 입주시 납부할 분담금을 산정한 다음 1997. 6. 19.자로 피고별로 ‘조합원 동, 호수별 분양가 및 납부금액 내역서’를 첨부하여 분담금의 납부를 통지하였다. ⑷ 그 후, 연합조합은 1997. 8. 초경 다시 1997. 6. 30.을 기준으로 하여 미납부 분담금액을 산정한 다음, 그 다음날인 1997. 7. 1.부터 1997. 7. 31.까지 사이에 발생한 지연손해금을 가산하고, 그 기간 동안 추가로 납부한 금액을 공제하여 피고들이 납부하여야 할 분담금을 별지 분담금 및 전부금내역표 “운영위원회가 결정한 분담금”란 기재와 같이 결정하였다(이하 위 결의에 의하여 정해진 조합원들의 연합조합에 대한 채무를 이 사건 분담금채무라고 한다). ⑸ 그러나 피고들은 위 분담금 인상에 항의하면서 현재까지 분담금의 일부를 납부하지 않고 있다가 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 소송 계속 중 그 중 일부를 변제하거나 변제공탁하였고 원고 또는 참가인이 이의를 유보하고 이를 수령하였다. 마. 원고와 참가인의 각 압류 및 전부명령 ⑴ 연합조합등의 팩토링채무의 불이행 ㈎ 위 팩토링약정에 따른 150억 원의 상환계획표에 의하면, 연합조합 등은 1995. 12. 18.에 463,726,027원의 수수료를 지급하는 것을 비롯하여 그 때부터 1997. 9. 18.까지 매 3개월마다 합계 금 3,770,958,904원의 수수료를 지급하고, 1997. 12. 28.에 팩토링 원금 150억 원을 일시 상환하는 것으로 되어 있으며, 위 50억 원의 상환계획표에 의하면 1996. 6. 28.부터 1997. 9. 28.까지 매 3개월마다 각 금 160,625,000원의 수수료를, 1997. 12. 28.에 팩토링 원금 50억 원을 일시 상환하는 것으로 되어 있다. ㈏ 연합조합 등은 참가인에게 위 팩토링 수수료를 해당 지급기일에 지급하여 오다가 1996. 9. 18. 지급기일이 도래하는 원금 150억원에 대한 수수료 468,821,918원을, 같은달 28.에 지급기일이 도래하는 원금 50억원에 대한 수수료 160,625,000원을 각 지급하지 못함으로써 위 팩토링약정에 따라 그 무렵 참가인의 통지에 의하여 기한의 이익을 상실하였다. ㈐ 연합조합 등은 위와 같이 기한의 이익을 상실한 후 1997. 6. 28.까지 참가인에게 팩토링 채무의 지연손해금 및 수수료와 원금 중 일부를 변제하여 위 일자를 기준으로 팩토링채무는 원금 19,949,997,879원이 남게 되었다. ⑵ 약속어음 공정증서의 발행 및 원고의 압류·전부명령 ㈎ 원고는 연합조합 및 각 단위조합이 팩토링 수수료 미지급으로 인하여 기한의 이익을 상실하게 되자 참가인에 대한 팩토링채무의 불이행으로 인하여 연대보증인인 원고가 주채무자인 연합조합 및 각 단위조합에 대하여 갖게 되는 사전구상채권(이하 사전구상채권이라고 한다) 및 위 미지급 공사대금채권의 지급을 위하여 약속어음을 발행해 줄 것을 요구하였고, 이에 연합조합 및 각 단위조합은 1997. 8. 14. 원고에게 액면금 453억 6,600만원 짜리 일람출급 약속어음 1장을 발행하고 공증인 동아합동법률사무소 작성 증서 1997년 제406호로 강제집행을 받더라도 이의가 없다는 취지의 공정증서를 작성하여 주었다. ㈏ 원고는 그 무렵 연합조합 및 각 단위조합에게 위 약속어음을 지급제시하였으나 지급되지 아니하자, 1997. 9. 10. 원인채권이 위 사전구상채권(원고는 전부명령 신청 당시 청구금액을 금 25,524,161,421원으로 기재하였으나 이는 연합조합이 기한의 이익을 상실한 후 팩토링 채무의 일부를 변제한 사실을 간과한 채 그 원금 및 지연손해금을 포함한 금액이 조합원들의 분담금채무 총액을 초과한다고 판단한 나머지 조합원들의 분담금채무 전액에 상당하는 금액을 기재한 것이었으나, 원고가 전부명령을 신청할 당시 원고의 연합조합 및 각 단위조합에 대한 사전구상채권액은 팩토링채무 원금 19,949,997,879원에 상당하는 금액이었다)인 위 약속어음공정증서에 기하여 서울지방법원 동부지원 97타기5788, 5789호로 연합조합의 조합원들에 대한 분담금채권 중 25,524,161,421원에 대하여 별지 분담금 및 전부금내역표 중 “원고가 전부신청한 채권액”란 기재와 같이 압류·전부명령을 받아, 그 압류·전부명령이 1997. 9. 12.부터 1997. 12. 26.까지 사이에 송달됨으로써 확정되었는데{원고는 1997. 6. 30.을 기준으로 하여 계산된 연합조합의 조합원들에 대한 분담금 채권 원리금을 피전부채권으로 하여 전부명령을 신청하였으므로, 분담금 원금에 대하여 그 후부터 발생할 지연손해금은 피전부채권에 포함되지 아니하였다. 한편, ㉠ 원고가 전부명령을 신청하였으나 전부명령이 송달불능되자 신청을 취하한 경우가 있고, ㉡ 위 1997. 6. 30. 이후부터 원고의 전부명령이 송달되기 전까지 조합원들이 연합조합에게 일부변제함으로써 잔존채무액에 한하여 전부명령이 효력이 있는 경우도 있으며, ㉢ 위 1997. 6. 30.을 기준으로 하여 계산된 분담금 원리금 중 지연손해금 일부를 누락한 채 전부명령을 신청하여 그 금액의 한도 내에서는 전부명령의 효력이 미치지 않는 경우도 있다(위 ㉡, ㉢의 경우에도 원고가 전부명령 신청 당시 1997. 6. 30.을 기준으로 하여 계산된 분담금 채권만을 전부받은 결과 그 다음날인 1997. 7. 1.부터 원고의 전부명령이 송달되기 전까지 발생한 지연손해금은 여전히 연합조합의 분담금 채권으로 잔존하게 된다)}, 조합원들이 위 1997. 6. 30. 다음날부터 압류·전부명령의 송달일까지 사이에 연합조합에게 분담금의 일부를 납부함으로써 위 압류·전부명령의 송달일을 기준으로 한 피전부채권의 잔액 합계액은 금 17,987,977,965원이 되었다{이하에서는 원고에게 전부되지 아니한 분담금채무를 대위채무(㉠의 경우는 분담금 채무 전액, ㉡의 경우는 1997. 7. 1.부터 원고의 전부명령이 각 조합원들에게 송달되기 전까지 발생한 지연손해금, ㉢의 경우는 원고가 전부명령을 신청할 당시 누락한 금액 및 1997. 7. 1.부터 원고의 전부명령이 각 조합원들에게 송달되기 전까지 발생한 지연손해금이 된다)라 한다}. ㈐ 위와 같이 전부된 채권액 17,987,977,965원은 별지 전부금등 변제충당표 기재와 같이 전부명령 송달일 기준으로 팩토링채무의 원금 19,949,997,879원에 상당하는 사전구상채권에 순차 충당되고(원고는 위 전부된 채권액이 전부명령의 각 조합원별 송달일까지 발생한 팩토링채무의 지연손해금에 상당하는 사전구상채권에 먼저 충당되어야 한다고 주장하나, 원고의 전부명령신청금액에는 위 지연손해금이 포함된다고 볼 수 없어 전부받은 채권을 위 지연손해금에 상당하는 사전구상채권에 충당할 수는 없다) 또 그 사이 연합조합이 참가인에게 팩토링채무 중 670,214,041원을 변제함에 따라 그에 상당하는 사전구상채권도 소멸하게 되어, 이 사건 소 제기일인 1998. 1. 17. 현재 사전구상채권은 원금 1,339,544,333원, 지연손해금 128,371,365원 합계 금 1,467,915,698원 및 위 원금에 대한 1998. 1. 17.부터 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 지연손해금이 남게 되었다. ⑶ 참가인의 압류 및 전부명령 한편, 참가인은 원고에 대한 서울공증인합동사무소 작성 95년증제1054호 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 1998. 1. 20. 서울지방법원 97타기18492, 18493으로 원고의 일부 조합원들에 대한 위 전부금채권에 대하여 별지 분담금 및 전부금내역표 “참가인이 전부받은 채권액”란 중 “신청한 금액”란 기재와 같이 압류·전부명령을 받아 그때쯤 그 명령이 피고들에게 송달되어 확정되자 이 사건 소송에 승계참가하였는데{참가인은 원고가 1997. 6. 30.을 기준으로 계산하여 전부받은 금액을 피전부채권으로 하여 전부명령을 신청하였으므로, 분담금 원금에 해당하는 금액에 대하여 원고의 전부명령이 송달된 때부터 발생하는 지연손해금은 위 피전부채권에 포함되지 아니하였다. 한편, ㉠ 원고가 전부받았으나 참가인이 다시 전부명령을 신청하지 아니하였거나 신청을 취하한 경우가 있고, ㉡ 원고의 전부명령이 송달된 다음부터 참가인의 전부명령이 송달되기 전까지 조합원들이 원고에게 일부변제하여 잔존 채무액에 한하여 전부명령의 효력이 있는 경우가 있다(다만 위 ㉡의 경우에도 참가인이 전부명령 신청 당시 원고가 1997. 6. 30.을 기준으로 계산하여 전부받은 금액만을 전부받은 결과 원고의 전부명령이 송달된 날부터 참가인의 전부명령이 송달되기 전까지 발생한 지연손해금은 여전히 원고의 전부금으로서 잔존하게 된다)}, 일부 피고들이 참가인의 압류·전부명령이 송달되기 전까지 원고에게 일부를 변제한 경우도 있어 전부명령 송달 당시 유효한 피전부채권액은 같은 표 “송달 당시의 금액”란 기재와 같다{이하에서는 원고에게 전부된 뒤 참가인에게 다시 전부되지 않은 분담금채무를 제1전부금채무(위 ㉠의 경우는 원고가 전부받은 원리금 전액이 되고, 위 ㉡의 경우는 1997. 7. 1.부터 참가인의 전부명령이 송달될 때까지 발생한 지연손해금이 된다), 원고에게 전부된 다음 다시 참가인에게 전부된 분담금채무를 제2전부금채무라고 한다}. 바. 피고들의 일부변제 및 잔존 채무액 ⑴ 일부 피고들은 1997. 7. 1. 이후 연합조합, 원고 또는 참가인에게 채무의 일부를 변제하거나 연합조합, 원고 등을 피공탁자로 하여 변제공탁하였는데, ① 분담금 채권이 원고에게 전부된 다음 다시 참가인에게 전부된 피고들의 경우는, 원고가 압류·전부명령을 받아 그 압류·전부명령이 피고들에게 송달된 다음부터 원고가, 참가인이 원고로부터 다시 전부받아 그 압류·전부명령이 피고들에게 송달된 다음부터 참가인이 1회 또는 수회에 걸쳐 전부금의 일부로서, ② 분담금 채권이 원고에게만 전부되고 다시 참가인에게 전부되지 아니한 피고들의 경우는, 원고가 압류·전부명령을 받아 그 압류·전부명령이 피고들에게 송달된 다음부터 원고가 1회 또는 수회에 걸쳐 제1전부금의 일부로서, ③ 분담금이 원고에게 전부되지 않은 피고들의 경우는, 연합조합 또는 연합조합의 대위채권자인 원고가 1회 또는 수회에 걸쳐 분담금 또는 대위채무금의 일부로서 각 이를 변제받거나 이의를 유보하고 변제공탁금을 출급받아, 각 변제일 전일까지 발생한 이자 및 지연손해금에 충당되고, 남은 금액이 있으면 원금 중 일부에 충당되었다. ⑵ 그 결과, 현재 피고들의 원고와 참가인에 대한 잔존 전부금채무 또는 대위채무(원고의 전부명령 신청 당시 누락된 금액 및 전부된 분담금 원금에 대하여 1997. 7. 1.부터 전부명령 송달 전일까지 발생한 지연손해금)의 원금 및 이자 또는 지연손해금은 별지 인용금액표 원고와 참가인의 각 인용금액란의 “원금”, “이자잔액”란 각 기재와 같고 그 합계액은 같은 각 인용금액란의 “합계”란 각 기재와 같다. ⑶ 한편, 원고인용금액란의 “지연이자 기산일”란 기재일은 원고에게 전부된 다음 일부변제된 피고들의 경우 최종 변제일 다음날이고, 일부변제되지 않은 피고들의 경우 1997. 7. 1.(다만, 해당 “원금”란의 금액이 전부금인 경우에 이 때부터 전부명령이 송달되기 전까지의 지연손해금의 성질은 대위금이고, 그 다음날부터의 지연손해금의 성질은 전부금이나 따로 그 기간을 구분하여 표시하지는 아니하였다)이며, 참가인인용금액란의 “지연이자 기산일”란 기재일은 참가인에게 전부된 다음 일부변제된 피고들의 경우 최종 변제일 다음날이고, 일부변제되지 않은 피고들의 경우 참가인의 전부명령이 송달된 날이다. 사. 연합조합 및 각 단위조합의 무자력 한편, 연합조합 및 각 단위조합은 위 상가건물 중 분양가액 3,032,398,000원 정도되는 미분양분 상가 이외에는 별다른 재산이 없는 반면, 앞서 본 바와 같이 원고에 대하여 합계금 50억원 정도의 공사대금채무와 14억원 정도의 나머지 사전구상채무를 부담하는 등 채무초과상태에 있다. 2. 본안전 항변에 대한 판단 원고가 이 사건 소로써 위 제1전부금의 지급을 구함과 아울러 피전부채권으로 충당되지 않은 나머지 사전구상채권에 기하여 무자력인 연합조합 및 각 단위조합을 대위하여 위 대위채무의 지급을 구하고, 참가인이 이 사건 소로써 위 제2전부금의 지급을 구함에 대하여, 피고들은 원고가 이 법원 2001나59769호( 서울지방법원 98가합5116호) 사건에서 위 공사대금의 지급을 구하면서 이 사건 소에서도 동일한 공사대금의 지급을 구하고 있으므로 중복제소에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 원고 및 참가인이 이 사건 소에서 지급을 구하는 것은 위 팩토링약정에 따라 참가인에게 양도된 공사대금채권 및 대여금채권의 변형물인 사전구상채권(원고의 대여금채권 및 일부 공사대금채권은 팩토링약정에 따라 참가인에게 양도됨으로써 소멸하였으나, 연합조합이 위 팩토링약정에 따라 참가인에 대하여 부담하게 되는 팩토링대금채무를 원고가 연대보증하였는데, 그 후 연합조합이 팩토링대금채무의 기한의 이익을 상실하게 됨에 따라 발생한 사전구상채권)을 원인채권으로 하는 약속어음공정증서에 기하여 전부받은 전부금채권 등인 반면, 원고가 위 2001나59769호 소송에서 지급을 구하는 것은 위 팩토링약정에 따라 참가인에게 양도한 부분을 제외한 나머지 공사대금채권인 사실은 기록상 명백하므로 위 주장은 이유없다. 3. 원고 및 참가인의 청구원인에 대한 판단 가. 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 연합조합은 각 단위조합이 규모가 영세하여 단독으로 아파트 건설 사업을 추진하기 어려운 관계로 공동으로 이 사건 아파트 건설 사업을 추진하기 위하여 각 단위조합의 조합원 전원을 구성원으로 하여 설립된 비법인 사단으로서, 연합조합에서 공사계약의 체결을 포함하여 위 사업에 따른 제반 법률행위를 하고, 운영위원회를 통하여 분담금의 액수나 납부시기, 납부방법 등을 결정하여 분담금을 징수하도록 되어 있으므로 연합조합은 각 단위조합의 단순한 업무집행기관이 아니라 각 단위조합 및 그 조합원들을 구성원으로 하는 독립된 비법인 사단으로서 조합원들의 분담금을 징수할 권한을 갖는다 할 것이고, 연합조합의 규약상 그 분담금의 액수는 연합조합 운영위원회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로 연합조합의 조합원들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 연합조합에게 이 사건 분담금 결의에 따라 정해진 분담금을 납부할 의무가 있다 할 것이다. 나. 그런데, 원고 및 참가인이 위 분담금채무 중 일부를 전부받은 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 위 제1, 2전부금채무자들인 피고들은 원고 및 참가인에게 해당 전부금(전부된 분담금채무액)을 지급할 의무가 있고, 한편 이 사건 제소일 현재 연합조합 및 각 단위조합은 원고에 대하여 금 1,467,915,698원의 사전구상금채무가 남아 있고 이와는 별도로 50억원 정도의 공사대금채무가 남아있는 사실, 위 연합조합 등은 위 각 채권을 변제할 능력이 없는 상태인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 위 대위채무의 채무자들인 피고들은 위 사전구상채권에 기하여 연합조합을 대위한 원고에게 위 대위채무금(전부되지 아니한 나머지 분담금채무)을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 다. 따라서 피고들은 원고 및 참가인들에게 별지 인용금액표 합계란 기재 각 해당금액 및 그 중 원금란 기재 금액에 대하여 지연이자기산일란 기재 해당 일자부터 이 판결 선고일인 2004. 2. 5.까지는 약정 지연손해금비율 범위 내에서 원고가 구하는 연 17%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 등에서 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 라. 피고들은 원고가 위 채권자대위권행사의 피보전권리로 주장하는 위 사전구상채권에 대하여 각 단위조합이 근저당권을 설정하여 주었으므로, 원고의 채권자대위권행사는 부당하다는 주장을 하므로 살피건대, 갑7호증, 을가20호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 각 단위조합을 채무자로 하여 위 706 대 23,612.2㎡에 대하여는 서울지방법원 동부지원 1993. 12. 27. 접수 제69065호로, 위 706-1 대 208.7㎡에 대하여는 같은 지원 1993. 12. 15. 접수 제65743호로 각 채권최고액 19,500,000,000원인 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 나머지 사업부지에 관하여 각 단위조합 명의로 순차 소유권이전등기가 경료된 뒤 1994. 8. 3.부터 같은 해 9. 29.경까지 사이에 추가근저당권설정계약을 체결하고 나머지 사업부지를 담보로 추가한 사실, 그 후 이 사건 아파트가 완공됨에 따라 이 사건 아파트에 관하여 각 단위조합 명의로 소유권보존등기를 마친 다음 각 조합원들 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있으나, 한편 같은 증거에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 사업부지에 관하여 각 단위조합 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 순차 경료된 뒤 각 단위조합은 연합조합의 원고에 대한 대여금 채무를 담보하기 위하여 원고에게 대여한도인 145억원의 135%에 해당하는 195억원을 채권최고액으로 하여 위와 같이 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 대여금 채권이 위 팩토링약정에 따른 양도 등으로 이미 소멸한 점은 앞서 본바와 같고, 사전구상금채권 등을 담보하기 위하여 위 근저당권설정등기를 유용하기로 하였다고 볼 만한 증거도 없으므로 위 근저당권 또한 피담보채권인 위 대여금 채권의 소멸과 함께 소멸하였다고 봄이 상당하다 할 것이다. 가사, 위 사전구상채권을 담보하기 위하여 위 근저당권설정등기를 유용하기로 하였다 하더라도 채무자의 무자력은 채무자가 전혀 변제자력이 없다는 것을 의미하는 것이 아니고, 채무자의 일반재산이 총채권자의 채권을 변제하기에 부족하다는 것을 의미하는 것으로서, 채무자가 무자력에 빠져 있는 한 채권자는 채권이 저당권 등의 특별담보로 보전되어 있는 경우 또는 다른 구제방법이 있는 경우라도 채권자대위권의 행사와 저당권의 실행 중 임의의 방법을 선택하여 자신의 채권을 보전할 수 있다 할 것이고, 반드시 근저당권을 먼저 행사하여야 한다거나 원고의 채권자대위권 행사의 요건이 흠결되었다고 할 수 없으므로 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 4. 피고들의 항쟁에 대한 판단 가. 공사계약의 체결 등에 관한 주장 ⑴ 피고들은, 연합조합이 비법인사단의 실체를 가지고 있지 아니할 뿐만 아니라 연합조합은 주택건설촉진법에 의하여 인가된 조합이 아닌 점과 연합조합규약상 운영위원회를 모든 단위 조합장으로 구성하도록 하고 있는 점에 비추어 연합조합은 각 단위 조합의 협의체에 불과하므로 연합조합이 당사자로 되어 있는 1993. 11. 3.자 공사계약, 1995. 2. 24.자 변경계약, 1996. 6. 29.자 공사대금 증액합의, 1997. 8. 14.자 약속어음공정증서의 발행 등 연합조합이 체결한 모든 약정이나 연합조합을 당사자로 하는 위 전부명령은 모두 무효이고, 피고들이 연합조합에 대하여 직접 분담금 지급의무를 부담할 수도 없다는 취지의 주장을 하나, 연합조합이 독립된 비법인 사단으로서 위 각 약정을 체결하거나 분담금을 징수할 권한을 갖는 점은 앞서 본 바와 같으므로 위 주장은 이유없다. ⑵ 피고들은, 이 사건 아파트 분양계약의 실질적 당사자는 다영건설 또는 그 대표자인 소외 12이므로 연합조합을 채무자로 하여 전부명령을 받거나 채권자대위권을 행사하는 원고와 참가인에 대하여 분담금을 납부할 의무를 부담하지 않는다는 취지의 주장을 하나, 앞서 본 바와 같이 위 다영건설은 연합조합의 이 사건 사업시행을 대행하였을 뿐이고 소외 12는 다영건설의 대표자일 뿐이므로 위 피고들의 주장도 이유 없다. ⑶ 피고들은, 각 단위조합은 비법인 사단으로서, 그 채권채무는 각 단위조합의 조합원 총유에 속한다 할 것이므로 대외적으로 채무를 부담하는 위 공사계약 등의 체결에 관하여 각 단위조합의 조합원총회 결의가 있어야 하는데, 그러한 총회의 결의 없이 행해진 계약들은 모두 무효라고 주장한다. 살피건대, 위 공사계약의 체결 등 이 사건 사업추진에 관한 제반 법률행위를 할 권한이 연합조합에게 있는 점, 이 사건 사업에 관한 제반 법률행위에 대하여 연합조합 운영위원회의 결의에 의하도록 한 위 연합조합규약의 취지 등에 비추어 볼 때 위 공사계약 등의 체결에 관하여 피고 조합들의 조합원총회 결의를 거쳐야 한다고 볼 수 없으므로 위 주장 또한 이유없다(나아가 위 각 계약은 연합조합과 각 단위조합의 연명으로 체결한 것일 뿐만 아니라 각 단위조합과 그 조합원들인 피고들이 연합조합에 가입하면서 동의한 연합조합의 규약에는 위와 같은 연합조합 대표자의 권한을 명시하고 있는 반면 그 권한 행사에 단위조합의 총회결의를 요구하는 제한을 두고 있지 아니하고 있고, 가사 그러한 대표권의 제한이 있다 하더라도 그러한 대표권의 제한이 등기되어 있거나 원고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없으므로 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유없다). ⑷ 피고들은, 각 단위조합의 조합원총회 결의없이 위 공사계약 등을 체결토록 한 위 연합조합규약은 반사회적인 내용으로서 무효라는 취지의 주장을 하나, 각 단위조합의 조합원들이 각 단위조합의 규모가 영세하여 위와 같은 대규모 사업을 개별적으로 시행하기 어려운 관계로 위 연합조합을 결성하여 연합조합을 통해 이 사건 사업을 추진하도록 한 점, 각 단위조합의 수나 연합조합의 전체 조합원들의 수가 많은 등의 관계로 각 단위조합의 조합원 총회 결의를 거치기가 사실상 곤란하여 연합조합 운영위원회의 결의만을 거쳐 공사계약 등을 체결토록 한 점, 연합조합 운영위원회는 각 단위조합의 조합장들로 구성되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고들 주장과 같은 사정 만으로는 연합조합규약이 사회질서에 반하여 무효라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 비법인 사단의 대표자가 사원총회 등의 결의없이 계약을 체결하였다고 하여도 그와 같은 사정만으로는 그 계약이 무효라고 볼 수 없으므로 위 주장도 이유없다. ⑸ 피고들은, 소외 1이 연합조합장으로 선출된 바 없으므로 그가 연합조합을 대표하여 체결한 위 공사계약 등은 무효라고 주장한다. 살피건대, 연합조합의 조합원들이 연합조합에 가입할 당시 연합조합장이 백지로 된 연합조합장 선출에 관한 동의서를 제출한 사실, 위 백지동의서에 기해 각 단위조합의 조합장들로 구성된 운영위원회에서 소외 1을 조합장으로 선출한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 위 선출 당시 연합조합에 이미 가입한 조합원들은 각 단위조합의 조합장들에게 연합조합장 선출을 위임하였고, 그 후에 가입한 조합원들은 이미 이루어진 조합장 선출에 동의한 것으로 봄이 상당하므로 위 주장도 이유없다. ⑹ 피고들은, 위 공사계약, 공사대금증액합의 등은 연합조합이나 각 단위조합의 전(전) 조합장들이 원고 또는 참가인 등과 통모하여 부당하게 연합조합 및 각 단위조합에게 불리하게 체결한 약정으로서 무효라고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 위 공사대금증액합의의 경우 위 공사계약 당시 공사착공이 1994. 1. 1. 이후로 지연되거나 착공 후 공사가 중단 또는 지연되는 경우에는 지연 또는 중단기간 중 매 1개월 마다 도급금액을 1%씩을 인상하고, 1995. 1. 1.부터 물가변동시에는 공사단가를 조정키로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 앞서 든 증거들과 갑제76호증의 기재에 변론의 전취지를 종합해보면, 위 공사는 연합조합이 사업계획승인을 늦게 받는 바람에 당초 예정일 보다 11개월 정도 지연된 1994. 12. 23.에 착공되어 착공지연으로 인한 공사대금 증액분만 50억원 정도에 이르는 사실, 재경부발표 1995년도 소비자물가상승율은 4.5%, 1996년도 소비자물가상승율은 4.9%로서 물가변동에 따른 공사대금 상승분도 34억 정도가 된 사실, 원고가 이를 이유로 수차 공사단가의 조정을 요구하여 수차에 걸친 협상 끝에 1996. 6. 29. 상호양보하여 공사대금을 39억원 인상하되, 연체이율을 인하하기로 합의한 사실을 각 인정할 수 있으므로 위 공사대금 증액은 합리적인 범위 내의 인상으로 보여져 위 주장도 이유없다. ⑺ 피고들은, 원래 시공사로 한신공영이 선정되어 있었는데, 운영위원회의 결의없이 시공사를 원고로 변경하였으므로 위 공사계약 등은 무효라고 주장하나, 연합조합장이 운영위원회 결의없이 시공사를 변경하였다고 하여 이를 무효라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 갑81 내지 87호증의 각 기재에 의하면, 연합조합장은 한신공영이 사업부지매입대금의 대여를 거절하자 1993. 10. 4. 및 1993. 11. 1. 개최된 운영위원회의 결의를 통하여 시공사를 원고로 변경한 사실을 인정할 수 있으므로 위와 같은 시공사 변경은 합리적인 이유가 있다 할 것이어서 위 주장도 이유없다. ⑻ 피고들은, 이 사건 아파트에 균열 등의 하자가 발생하였으므로 공사대금액에서 하자보수비 등을 감액하여야 한다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장도 이유없다. 나. 사전구상채권의 발생 및 전부명령의 효력 등에 관한 주장 ⑴ 피고들은, 위 팩토링채무의 주채무자는 연합조합 및 각 단위조합이 아니라 원고 자신이므로, 위 사전구상채권은 발생할 여지가 없다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 위 팩토링채무의 주채무자는 연합조합 및 각 단위조합이고, 원고는 그 연대보증인인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 피고들의 위 주장도 이유없다. ⑵ 피고들은 또한, 원고의 압류·전부명령 및 이에 터잡은 참가인의 압류·전부명령은 지급기일이 백지로서 이행기가 도래하지 않은 약속어음공정증서에 기한 것으로서 무효이고, 가사 유효하다고 하여도 위 약속어음의 지급기일이 도래하기 전에는 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위 약속어음이 일람출급약속어음으로서 원고가 위 압류·전부명령 신청 이전에 이를 지급제시한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 위 주장은 이유없다. ⑶ 피고들은 원고가 연합조합의 부탁으로 원고의 팩토링채무에 대하여 연대보증한 것이 아니므로 사전구상권을 행사할 수 없고, 원고가 참가인에게 위 팩토링채무를 대신 변제하지 않았으므로 연합조합은 원고에 대하여 구상금을 지급할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 연합조합 등이 이행기가 도래한 원고에 대한 차용금 및 기성부분 공사대금의 대부분을 지급하지 못하게 됨에 따라 이 사건 팩토링 계약을 체결하게 된 점, 원고 뿐 아니라 채무자인 연합조합 등도 이 사건 팩토링 계약의 당사자가 되어 참가인과 사이에 3자간 팩토링계약을 체결하였고, 이 때 원고가 연합조합 등의 팩토링 채무를 연대보증한 점, 원고가 참가인에게 양도한 채권이 매출채권인 공사대금 이외에 연합조합에 대한 대여금을 포함하고 있는 점 등에 비추어 보면, 실질적으로는 연합조합이 원고에 대하여 차용금 및 기성고에 따른 공사대금 채무를 이행하지 못하자 원고는 위 대여금 및 공사대금을 지급받고, 연합조합 등은 위 채무를 이행하기 위한 수단으로 이 사건 팩토링 계약을 체결하였고, 그와 동시에 원고는 연합조합 등의 부탁에 따라 참가인에 대하여 연합조합 등의 팩토링 대금채무를 연대보증하였다고 보아야 할 것이며, 위 팩토링 대금채무의 이행기가 이미 도래하였음에도 불구하고 연합조합 등이 팩토링 대금채무를 이행하지 아니하고 있어, 원고는 연합조합 등에 대하여 수탁보증인으로서 사전구상권을 행사할 권리가 있다고 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유없다. ⑷ 피고들은 다시, 위 팩토링채무의 주채무자인 연합조합 등의 채무를 면책시켜 주거나 그 담보를 제공할 때까지는 연합조합 등이 사전구상에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 주채무자의 수탁보증인에 대한 면책청구권이나 담보제공청구권은 사전구상의무를 이행한 경우 이를 수령한 보증인이 사전구상금을 주채무의 면책을 위하여 사용할 것을 청구하거나 주채무의 면책을 위하여 사용하지 않을 경우를 대비하여 보증인에게 담보를 제공할 것을 청구할 수 있는 권리로서, 그러한 권리가 있다고 하여 사전구상의무와 동시이행관계를 주장하거나 사전구상청구를 거절할 수는 없을 뿐만 아니라, 원고가 연합조합에 대하여 사전구상권을 행사함에 있어서 피고들은 위 팩토링채무의 주채무자인 연합조합에 대하여 분담금 채무를 부담하고 있는 제3채무자로서 연합조합이 위 면책청구권이나 담보제공청구권을 행사하고 있지 않은 이상 이를 원용하여 원고의 청구를 거절할 수도 없다고 할 것이므로 피고들의 위 주장도 이유없다. 다. 분담금채권의 존부 등에 관한 주장 ⑴ 운영위원회의 분담금 결의권한에 대한 주장 ㈎ 피고들은 먼저, 분담금 결의는 연합조합 내지 각 단위조합 총회의 결의에 의하거나, 그렇지 않다 하더라도 연합조합 운영위원회 결의 외에 각 단위조합의 운영위원회의 결의가 있어야만 한다고 주장(각 단위조합의 규약에 의하면 단위조합 운영위원회를 두어야 하고 조합원의 부담금에 관한 사항은 운영위원회의 결의에 의하도록 하고 있으므로 연합조합장으로서는 단위조합별로 운영위원회를 소집하여 분담금에 관하여 동의를 받아야 한다는 취지로 보인다)하나, 위 분담금징수권한이 연합조합에게 있는 사실, 연합조합의 규약상 분담금의 수액 등은 연합조합 운영위원회의 결의에 따르도록 되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 위 주장은 이유없다. ㈏ 피고들은 다시, 연합조합 운영위원회에 분담금액수 등을 결의할 무제한의 권한을 부여하는 내용의 위 연합조합규약은 조합원총회의 의결권을 부당하게 제약하는 것으로서 약관의규제에관한법률에 반하여 무효라고 주장하므로 살피건대, 위 규약을 위 법률에서 말하는 약관이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 각 단위조합에 따라 조합원의 성격이 천차만별이고 조합원의 수가 많아 연합조합 차원에서 총회를 개최하기 어려운 점과 이 사건 사업이 연합조합 차원에서 공동으로 시행되었기 때문에 분담금 결의를 각 단위조합에 맡길 수 없는 점에 비추어 위 연합조합 규약의 내용이 조합원들에게 부당하게 불리한 조항이라고 볼 수도 없으므로 피고들의 위 주장도 이유 없다. ㈐ 피고들은 가사 위 연합조합규약의 내용이 무효가 아니라 하더라도 연합조합의 운영위원회에 무제한의 분담금 결정 권한을 부여한다는 사실에 관하여 착오를 일으킨 상태에서 연합조합에 가입하였으므로 이를 이유로 연합조합 가입을 취소한다고 주장하므로 살피건대, 피고들이 연합조합 운영위원회의 권한 범위에 관하여 착오를 일으켰다는 점, 만약 그에 관한 착오가 없었다면 연합조합에 가입하지 아니하였을 것이라는 점, 의사표시의 상대방인 연합조합에 대하여 가입을 취소한다는 의사를 표시하였다는 점을 인정할 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라, 상법 제320조가 회사성립 후에는 주식을 인수한 자는 착오를 이유로 하여 그 인수를 취소하지 못한다고 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때 공동의 사업시행을 위하여 만들어진 단체에 가입한 경우 그러한 공동의 사업이 어느 정도 진행된 이후에는 신의칙상 착오를 이유로 가입계약을 취소할 수 없다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로 피고들의 위 주장도 이유없다. ⑵ 분담금 결의 절차의 하자에 관한 주장 ㈎ 피고들은, 이 사건 분담금 결의 당시의 운영위원회는 적법한 소집절차를 거치지 않았다는 점, 그 회의록도 부실하다는 점을 들어 그 결의가 부존재 또는 무효라고 주장하나, 회의록이 부실하다는 점만으로는 소집통지가 적법하게 행해지지 않았다거나 운영위원회의 결의가 부존재 또는 무효라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다. ㈏ 피고들은 연합조합의 운영위원회는 10명의 운영위원과 사무국장, 회계 등 12명으로 구성되고, 분담금 결의는 규약상 운영위원 2/3 이상이 참석하여야 유효하다 할 것인데, 이 사건 분담금 결의 당시 운영위원회에 참석한 소외 1, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 8명 중 운영위원이 아닌 소외 6, 소외 11, 소외 12를 제외하면 5명의 운영위원만이 참석한 것이므로 위 분담금 결의는 부존재하거나 무효라고 주장하나, 위 주장은 다음과 같은 사유로 이유없다. ① 위 운영위원회 결의 당시 조합장 5명과 신도리코직장주택조합장을 자처하는 소외 6, 재건축조합의 조합장인 소외 13을 대리한 그 남편인 소외 11이 운영위원회에 참석하여 전원일치로 위 분담금결의를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. ② 먼저 사무국장과 회계가 운영위원회의 의결에 필요한 재적 운영위원에 포함되는지 여부에 관하여 살피건대, 연합조합의 규약상 사무국장, 회계가 연합조합 운영위원회의 구성원으로 되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 증인 소외 1의 당심에서의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 당시 연합조합의 사업시행상의 실제업무는 주로 다영건설이 대행하였으므로 따로 사무국장이나 회계를 둘 필요가 없어 이를 선임하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로(위 증인 소외 1은 원심에서 ‘사무국장은 지하철공사의 소외 14’라고 진술하였다가 당심에 이르러 사무국장이 선임된 바가 없고, 대행사인 다영건설이 이 사건 사업시행 전반에 관한 업무를 대행하였으므로 사무국과 사무국장이 필요없어 사무국을 설치하지도 않았다고 하면서 원심에서의 증언은 착각으로 인한 것이라고 진술하였는바, 위 증인의 당심 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 14는 직장이 비번일 경우 때때로 연합조합사무실에 머무르면서 조합원들로부터 걸려오는 전화를 받거나 운영위원회 개최에 필요한 잡무를 처리하는 등 조합의 잡무를 처리하였을 뿐인 사실을 인정할 수 있는 점과, 아래에서 보는 바와 같은 사실관계 등에 비추어 볼 때 위 소외 14는 당시 타인들로부터 불리우던 명칭 여하에 불구하고 중요한 사안에 대하여 의결권을 갖는 사무국장으로 정식 선임된 것이라고 보기는 어렵고, 또한, 위 증인이 원심에서 증언할 당시, 피고들 대리인이 연합조합의 설립 경위, 증인이 연합조합장으로 선출된 경위, 조합원 총회 결의 내지 설명회 등 연합조합의 실질적인 존재 여부나 민주적·절차적 정당성 여부 및 증인의 조합장 자격 등에 관한 사항을 질문하다가 ‘실제로 사무국장, 회계, 감사위원이 선임된 바 있나요?’라는 질문을 하자, 위 증인은 ‘예, 운영위원 중에서 선임되었습니다’라고 답변한 뒤 바로 이어서 위와 같은 취지의 답변을 한 점, 위 증인이 당심에서 ‘조합에서는 사무국장이나 총무가 크게 의미가 없기 때문에 그렇게 대답한 것이었다’고 진술한 점 등을 종합해 볼 때, 위 증인의 원심에서의 증언은 소외 14의 직무의 내용과 성격에 관하여 초점을 두지 아니한 채 그를 사무국장이라고 진술한 것으로서 위 소외 14의 직무에 적합한 용어를 생각해 내지 못하여 그와 같이 진술한 것으로 봄이 타당하다) 위 분담금결의 당시 운영위원회에 참석할 사무국장과 회계가 선임되어 있었다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가사 사무국장이 선임되어 있었다 하더라도 연합조합의 규약상 사무국장은 연합조합장을 보좌하는 업무를 맡고, 회계는 조합자금의 입출금 관리를 각 담당하도록 되어 있는 점, 위 증인의 증언 및 갑95호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 연합조합이 규약을 제정함에 있어서 일반적으로 사용되던 타 조합의 규약을 참고하여 그와 유사하게 규약의 내용을 작성한 다음 이에 대하여 충분한 축조 토론을 거치지 아니하고 규약을 제정한 연유로 실제 조합 운영위원회의 운영은 이 사건 사업 초창기부터 위 규약의 내용과는 달리 사무국장과 회계를 운영위원회 위원으로 취급하지 아니하였던 사실, 종전부터 운영위원회 결의시 회의록의 참석자 동의여부란에는 각 단위조합의 조합장들인 운영위원들만 동의여부를 표시하여 온 사실을 인정할 수 있는 점, 운영위원회는 연합조합의 조합원수가 많아 조합원총회결의가 현실적으로 불가능한 점을 감안하여 설치된 결의기관으로서 조합원총회를 대체하는 성격을 가진 점 등에 비추어 볼 때 사무국장은 각 단위 조합장을 보좌하는 자로서 운영위원회의 원할한 진행을 보조하기 위하여 운영위원회에 참석하여 의견을 진술할 권한만을 갖는 것으로 보아야 할 것이므로 결국 운영위원회에서 결의권을 갖는 자는 각 단위조합의 조합장들인 운영위원 10명만이라 할 것이다. ③ 나아가, 소외 6이 운영위원인 신도리코직장주택조합의 조합장에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 갑제4호증의 6, 갑제32호증의 1 내지 4, 갑제33호증 내지 갑제35호증, 갑제88호증, 을가제25호증의 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 신도리코직장주택조합의 조합장인 소외 15는 1994. 9.경 직장에서 퇴사함에 따라 조합원 자격을 상실하자 1995. 5. 8.경 조합장 사퇴의 의사를 표시하였고, 이에 신도리코직장주택조합은 그 규약에 따른 절차를 거쳐 소외 6을 조합장으로 선출한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 분담금결의 당시 소외 6은 신도리코직장주택조합의 조합장으로서 운영위원의 자격을 가지고 있다 할 것이다(위 증거들에 의하면 신도리코직장주택조합은 1996. 6. 초경 위 조합장 변경에 관련하여 성동구청장에게 주택조합변경인가신청을 하였으나, 대표자선정동의서 등의 날인인장과 사용인감이 서로 상이하다는 등의 이유로 그 신청이 일단 반려된 사실은 이를 인정할 수 있으나, 주택조합장 선임에 관한 행정관청의 인가가 없었다고 하여도 소외 6의 조합장 자격에 영향을 주는 것은 아니다). 피고들은 소외 15가 사임한 뒤에도 새로운 조합장이 선출될 때까지 조합장의 업무를 계속하여 수행할 권한이 있으므로 소외 15가 총회를 소집한 다음 그 총회에서 새로이 조합장을 선출하여야 하는데, 소외 6이 조합장으로 선임될 조합원총회는 소외 15가 소집한 것이 아니므로 부적법하다고 주장하나, 주택조합의 성격에 비추어 조합장이 조합원 자격을 상실하여 사퇴한 경우 후임 대표자가 선임될 때까지 조합장의 직무를 수행할 권한이 있다고는 해석할 수 없으므로 소외 15가 조합원총회를 소집하지 아니하였다는 사유만으로 소외 6을 대표자로 선임한 조합원총회의 결의가 부적법하다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로 위 주장도 이유없다. 피고들은 또한, 신도리코직장주택조합의 규약상 조합장은 조합원 전원의 동의로 선출하도록 되어 있는데 소외 6은 전원동의를 얻지 못하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 을가제25호증의 7의 기재에 의하면 위 조합의 규약상 조합장은 조합원의 재적인원 과반수 이상의 참석과 참석인원 과반수 이상으로 선출한다고 되어있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 주장은 이유없다. ④ 다음으로, 소외 11의 자격에 관하여 살피건대, 비법인 사단에 관하여 준용되는 민법의 사단법인에 관한 규정상 이사는 법인의 집행기관으로서 이사가 수인인 경우 원칙적으로 각자 법인을 대표하되 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로 결정하도록 되어 있는 반면( 민법 제59조, 제59조), 연합조합의 규약상 연합조합의 대표자는 연합조합장으로 되어 있고, 운영위원에게는 연합조합을 대표할 권한이 없는 점에 비추어 위 운영위원이 사단법인의 이사에 해당한다고는 볼 수 없고, 오히려 운영위원회는 연합조합 조합원총회에 갈음하는 의결기관에 해당한다고 봄이 상당한데, 민법 제73조 제2항에 의하면, 사단법인의 사원은 대리인을 통하여 사원총회의 의결권을 행사할 수 있도록 되어 있는 점에 비추어 운영위원은 대리인에게 그 의결권행사를 위임할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것인바, 갑16호증의 1 내지 7, 갑87호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 결의 당시 재건축조합의 조합장이던 소외 13은 그 남편인 소외 11에게 위임하여 연합조합의 운영위원회에 참석하여 의결권을 행사하도록 위임한 사실, 이에 따라 소외 11이 위 결의에 참석하여 의결권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로 소외 11이 의결권을 행사할 위 결의는 적법하다 할 것이므로(나아가 가사 운영위원이 민법상 사단법인에 관한 규정상 이사에 해당한다고 하여도 민법 제62조의 규정에 의하면 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있도록 되어 있으므로 소외 13이 소외 11로 하여금 운영위원회에 대리참석하도록 한 것이 위법하다고 볼 수 없다. 피고들은 연합조합의 운영위원회가 주식회사나 학교법인의 이사회에 해당함을 전제로 운영위원이 타인으로 하여금 운영위원회에 대신 참석하게 하는 것은 위법하다고 주장하나, 연합조합의 운영위원회에 관하여 주식회사나 학교법인의 이사회에 관한 규정을 준용할 법률상 근거가 없다) 위 주장은 이유없다. ⑤ 따라서 위 운영위원회의 분담금 결의는 각 단위조합장인 운영위원 10명 중 소외 6을 포함한 운영위원 6명과 소외 13으로부터 의결권 대리행사의 권한을 수여받은 소외 11 등 7명이 참석하여 만장일치로 이루어진 것으로서 유효하다 할 것이다. ⑶ 분담금이 부당하게 과다하여 분담금 결의가 무효라는 주장 피고들은 또한, 이 사건 분담금 결의는 성수연합조합아파트 정산내역서(갑제16호증의 2, 이하 정산내역서라 한다)에 따라 조합원 평형별 표준분양가를 정한 다음 개별 조합원의 분담금을 결정하였는데, 분양계약에 따르면 부지대금, 공사대금, 용역비, 기타 필요시 각 단위조합 대표회의에서 정한 조합운영비를 제외한 나머지 비용은 조합원이 부담할 의무가 없음에도 불구하고 이를 정산내역서에 계상하고 있고, 대행비, 주차장비, 용역비는 조합원 분담금 납부일정에 의하면 당초 예정된 분양가에 이미 포함되어 있었음에도 불구하고 이를 포함하여 정산내역서를 작성함으로써 이중계상이 되었으며, 위 조합원 평형별 표준분양가는 당초 연합조합과 조합원들이 예정하였던 금액보다 40 내지 50%가 많을 뿐 아니라 일반분양자의 분양금보다도 더 많은바, 이러한 분담금 결의는 연합조합의 업무시행대행사인 다영건설에 대한 청운회계법인의 감사결과에 토대를 둔 것이나, 위 감사결과는 아무런 근거가 없이 다영건설의 일방적 주장을 그대로 받아들여 작성된 것이므로, 그 합리성 내지 공정성을 결하여 무효라 할 것이고, 이처럼 위 분담금 결의가 무효인 이상 연합조합이 피고들에 대하여 추상적인 분담금채권을 가지고 있다 하더라도 여전히 연합조합의 규약이나 조합원총회의 결의에 의하여 분담금의 액수가 정하여지지 아니하여 연합조합의 피고들에 대한 구체적인 분담금채권이 존재하지 아니하거나, 가사 구체적인 분담금 채권이 존재한다 하더라도 당초 예정하였던 금액 내지는 합리성 있는 분담금의 범위를 초과하여서는 존재하지 아니한다고 주장한다. 먼저, 정산내역서 상의 사업비용의 세부 항목에 관한 주장에 대하여 보건대, 앞서 본 연합조합 규약에 의하면 조합원은 연합조합이 이 사건 사업의 시행을 위하여 지출한 비용의 한도 내에서 운영위원회가 결의한 금액을 부담할 의무가 있다고 할 것인데, 연합조합과 사이에 체결된 분양계약서에 기재된 부담 비용 항목은 예시에 불과하다고 할 것이고, 대행비, 주차장비, 용역비에 해당하는 비용이 이중계산되었다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 연합조합의 운영위원회가 총 사업비용 및 총 사업수익을 기초로 하여 계산한 표준분양가를 정하고 여기서 조합원들이 이미 납부한 금액을 공제하는 방법으로 조합원들이 부담할 금액을 산정한 것이어서 위 대행비, 주차장비, 용역비가 이중으로 계상되었다고 볼 수 없으므로 피고들의 위 주장은 모두 이유없다. 다음으로, 표준분양가가 합리성·공정성을 결여하여 과다하다는 주장에 관하여 보건대, 연합조합은 오로지 이 사건 사업을 위하여 설립된 비법인 사단으로서 그 사업비용은 사업으로 발생한 이익과 조합원들의 분담금에 의하여 충당될 수밖에 없으므로 분담금 산정의 기초인 표준분양가가 실제 지출된 총 비용과 수입을 적절히 반영하고 있다면 사업 시행 후 결정된 표준분양가가 당초 예정하였던 분양가나 일반 분양자에 대한 분양가격보다 많다는 이유만으로 이를 기초로 한 분담금 결의를 무효라고 할 수는 없는바, 갑7호증의 2, 3, 갑41호증의 1 내지 80, 갑42호증의 1 내지 177, 갑43호증의 1 내지 4, 갑44호증의 1 내지 24, 갑45호증의 1 내지 59, 갑46호증의 1 내지 118, 131 내지 982, 갑47호증의 1 내지 8, 갑48호증의 1 내지 35, 갑49호증의 1 내지 6, 갑50호증의 1 내지 7, 갑51호증의 1 내지 78, 100 내지 102, 105 내지 129, 갑52호증의 4 내지 64, 갑55 내지 58, 61 내지 76호증,갑59호증의 1 내지 3의 각 기재와 앞서 인정한 사실을 종합하여 보면, 연합조합이 자금부족으로 인하여 원고에 대한 공사대금과 대여금의 지연손해금으로 2,520,198,522원과 1,933,997,911원, 팩토링채무의 수수료 등으로 4,734,708,904원, 공사의 착공지연과 물가상승 등으로 인하여 39억 원의 공사대금을 추가로 부담함으로써 합계 약 130억 원 상당의 예상하지 못한 지출이 발생하고, 기타 공사지연 등으로 인한 부대비용이 증가함에 따라 조합원들의 부담이 증가된 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 추가비용의 발생에 관하여 연합조합의 임원들에게 책임이 있는지 여부는 별론으로 하고, 위 정산내역서와 같이 결정한 분담금 결의가 무효라고 할 수는 없으며, 위 각 증거에 의하면 정산내역서의 일부 비용항목의 경우 실제 지출된 비용을 약간 초과하여 과다하게 계상된 사실을 인정할 수 있으나, 갑16호증의 1의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 정산내역서는 1997. 6. 30.을 기준으로 일응 작성된 것으로서 모든 사업이 종결된 후 다시 최종적으로 정산할 것을 예정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 다소간의 차이는 연합조합의 청산절차에서 정산하면 족하다고 할 것이고, 단지 그 정도의 차이로 인하여 위 분담금 결의가 무효라고 할 것은 아니므로 결국 피고들의 위 항변은 이유 없다. ⑷ 피고들은 2003. 5. 17.경 운영위원회를 다시 열어 이 사건 분담금결의는 무효이거나 부존재한다고 결의함과 아울러 피고들이 연합조합에 가입할 당시의 기준분양가(25평형 7,250만원, 35평형 1억 745만원)를 초과하는 금액은 분담금에서 제외하기로 결의하였으므로 피고들의 분담금채무는 위 범위에 한정된다고 주장한다. 살피건대, 을가341호증의 기재에 의하면, 피고들이 주장하는 결의사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 이미 이 사건 분담금결의가 성립되었고, 그 결의가 무효라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 분담금 결의에 따라 결정된 분담금채무에 대하여 원고가 신청한 압류·전부명령이 확정되거나 채권자대위권에 기하여 위 분담금채무의 지급을 구하는 이 사건 소송을 제기하는 등 이해관계 있는 제3자가 나타난 이상 그 후에 이루어진 위 2003. 5. 17.자 결의로서 원고 및 참가인에게 대항할 수 없다 할 것이므로 위 주장도 이유없다(피고들은 위 2003. 5. 17.자 운영위원회 결의 전에 원고와 참가인이 연합조합의 피고들에 대한 분담금 채권을 전부 또는 재전부 받았다 하더라도 원고와 참가인은 연합조합의 승계인으로서 이 사건 분담금결의의 하자도 함께 승계한다고 주장하나, 이 사건 분담금결의에 어떠한 하자가 발견되지 않는 이상 위 주장 또한 이유없다). ⑸ 피고들의 분담금 감액 등의 주장 ㈎ 평형 변경에 따른 감액 주장 피고들은 당초 분양계약서에 기재된 바에 의하면 25평형과 35평형을 분양받기로 하였는데, 실제 건축 후 분양된 것은 그보다 약 1평 또는 2평 정도 면적이 줄었으므로 그와 같이 줄어든 면적 비율에 해당하는 분담금을 감액하여야 한다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 피고들은 이 사건 사업시행자인 연합조합의 구성원의 지위에서 분담금을 납부할 의무를 부담하는 것이지, 일반분양계약자와 마찬가지로 개별적인 계약에 따라 분담금을 지급할 의무가 발생하는 것이라고 볼 것은 아니므로, 평형에 따라 분담금액을 달리 정한 것은 조합원들 상호간 형평에 맞게 분담금을 정하기 위한 방법이라 할 것이고, 반드시 그 분담금의 액수가 아파트의 면적에 비례하여 정하여 진 것, 즉 목적물의 수량에 따라 대금을 결정하기로 한 것으로 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 갑제8호증의 1, 2, 을가제3호증, 을가제4호증의 각 기재에 의하면, 분양계약서와 연합조합 규약에 사업승인 확정시 평형의 증감이 있을 수 있음을 명시한 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다. ㈏ 연합조합 등의 감액 통보 피고들은, 연합조합 등이 1995. 3. 22.자 토지대 정산 후 2차 건축대 통보에서 25평형은 4,454,984원, 33평형은 5,066,234원을 감액해 주기로 하였으므로 위 금액이 감액되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 을가제11호증의 3의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 통보는 연합조합등이 조합원들로부터 납부받은 토지대금을 정산한 후 위 정산금을 조합원들이 곧 납부할 2차 건축대금에서 공제(그로 인하여 2차 건축대는 25평형의 경우 545,016원, 33평형의 경우 1,933,800원으로 감축된 것임)한다는 취지에 불과하고, 연합조합이 원래 피고들이 납부하기로 되어있는 2차 건축대금에서 피고들 주장과 같은 금액을 공제한 나머지 금액만을 납부받고 전액 납부받은 것으로 처리한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 토지대 정산 후 2차 건축대 통보의 내용을 장차 사업 종료시에 총사업비용에 근거하여 산정될 분담금 총액 중 일부를 면제해 주겠다는 취지라고 해석할 수는 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다. ㈐ 상계주장 피고들은 연합조합이 상가를 분양하는 등으로 인하여 얻은 수입금은 조합원들에게 배분되어야 하는 것이므로 이를 가지고 연합조합의 피고들에 대한 분담금 채권과 대등액에서 상계한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 분담금은 이미 연합조합의 수입금을 공제한 금액을 기준으로 하여 산정된 것이어서 이를 다시 분담금에서 공제하거나 상계할 수는 없다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유 없다. ㈑ 건물분 분양대금에 대한 이자 및 지연이자 피고들은 건물분 분양대금에 대한 지연이자에 관한 약정이 없었으므로 이 부분은 분담금 산정에서 제외되어야 한다고 주장하나, 조합원이 분담금을 납부를 지체할 경우 연 25%(원고가 구하는 비율은 연 17%)의 연체이자를 지급하도록 되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로 위 주장은 이유 없다. ㈒ 무인경비 시스템의 비용부담 피고들은 무인경비 시스템 등의 설치에 관하여 동의한 바 없으므로 이에 대하여 조합원들이 부담할 수 없다고 주장하고 피고 159는 나아가 무인경비 및 홈오토메이션이 설치되지 않았다고 주장하나, 피고들이 무인경비 시스템 등의 설치에 관하여 동의하지 않았다는 점, 피고 159의 경우 무인경비 시스템 등이 설치되지 않았다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 연합조합 운영위원회에서 연합조합의 규약에 따라 무인경비 시스템의 설치 및 이에 대한 조합원들의 부담을 결의한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다. ⑹ 연합조합의 초과수입 발생에 관한 주장 피고들은 갑17호증의 청운회계법인 작성의 감사보고서에 따르면 연합조합이 조합원들로부터 받을 분담금 총액을 확정한 다음 이를 기초로 하여 연합조합의 수지를 계산하여 연합조합이 2,257,203,076원의 초과수입을 얻은 것으로 되어 있는바, 이 금액을 조합원들에게 배분한 다음 분담금을 정하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 갑17호증과 갑16호증의 2, 갑49호증의 5 내지 8, 갑92호증의 1, 2, 갑93호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 감사보고서는 청운회계법인이 1997. 7. 31. 현재의 연합조합의 대차대조표와 1992. 1. 1.부터 1997. 7. 31.까지의 회계기간의 수지계산서를 감사하여 작성한 것으로서 위 기간 동안 지출되었거나 지출할 금액이 확정된 비용만을 사업비지출 항목에 포함하고 있고, 위 감사보고서상의 등기비는 233,100,510원만 계상되어 있으나 실제 지출한 비용은 1,195,385,923원에 이르며, 연합조합은 관할관청으로부터 개발부담금을 부과받을 예정인데 위 감사보고서에는 이러한 개발부담금으로 지출될 금액이 계상되어 있지 아니하는 등 1997. 7. 31.을 기준으로 하여 그 후 지출할 금액이 확정되지 아니한 비용은 사업비지출 항목에 계상되지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이처럼 위 감사보고서는 모든 조합사무가 종결될 당시를 기준으로 하는 총 사업비용을 반영하는 것이 아닐 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분담금결의가 청운회계법인의 1차 감사보고서를 기초로 하여 그 외 추가된 비용과 수입을 포함하여 총 사업비용과 총 사업수익을 기준으로 하여 표준분양가를 산정함으로써 위 22억여원의 초과수입도 모두 고려하였다 할 것이므로 피고들이 위 주장은 이유 없다. 라. 재건축조합원들의 주장 ⑴ 연합조합의 조합원이 아니라는 주장 피고들 중 피고 222 등 재건축조합의 조합원인 피고들은, 재건축조합의 조합원들로서, 다른 직장 내지 지역 주택조합과는 달리 연합조합에 가입한 것이 아니고, 연합조합과 대등하고 독자적인 별개의 사업주체로서 연합조합과 함께 사업을 추진하였을 뿐이므로 피고들은 연합조합에 대하여 분담금을 납부할 의무가 없다고 주장하나, 재건축조합 및 그 조합원들 또한 연합조합에 가입한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 주택건설촉진법상 지역 내지 직장 주택조합과 재건축조합의 설립목적, 조합원의 자격, 조합설립절차 등을 달리 규정하고 있는 점, 동구청의 사업계획승인 및 사업계획변경승인 통보에 연합조합 내지는 9개 단위 주택조합과 재건축조합을 공동사업주체인 것으로 기재되어 있는 점, 연합조합규약의 문구상 ‘직장 및 지역주택조합’이 연합하여 사업을 수행하기 위한 것으로 되어 있는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 재건축조합의 조합원들이 다영건설과 별도의 재건축시행대행계약을 체결하였다는 점 만으로는 위 사실인정을 뒤집기에 부족하고 달리 이를 뒤집을 만한 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다. ⑵ 재건축시행대행계약의 무효 위 피고들은 재건축조합장 소외 13과 다영건설 사이에 체결된 재건축시행대행계약은 계약이 체결되지 않았음에도 불구하고 다영건설이 혼자서 일방적으로 작성한 것이거나, 위 소외 13이 재건축조합 총회의 결의나 재건축조합원들의 동의 없이 체결한 것이므로 무효라고 주장하나 이를 인정할 증거가 없고, 가사 다영건설과 재건축조합 사이의 재건축시행대행계약이 무효라 하더라도 앞서 본 바와 같이 재건축조합과 그 조합원들 모두 연합조합에 가입하였고 연합조합과 다영건설 사이에 대행계약이 체결되었다는 점, 위 피고들이 이 사건 사업이 종료될 때까지 그와 같은 무효를 주장하지 아니하고 이미 이 사건 아파트를 각 분양받았다는 점 등에 비추어 볼 때 위 재건축시행대행계약은 묵시적으로 추인되어 유효하게 되었거나, 위 피고들이 위 재건축시행대행계약의 효력과 관계없이 연합조합에 대하여 분담금 납부의무를 부담하고 있다고 할 뿐만 아니라 다영건설과 사이의 위 재건축시행대행계약이 무효라는 점은 연합조합에 대한 분담금채권을 전부받은 원고와 참가인에 대하여 그 의무의 이행을 거절할 만한 사유가 되지도 아니하므로 결국 위 피고들의 주장은 이유 없다. ⑶ 개별약정의 주장 위 피고들은 다영건설과 사이에 재건축시행대행계약을 체결할 당시 다영건설과 별도로 평당분양가를 동결하기로 약정하였고, 위 다영건설은 재건축조합의 조합원들 중 망 소외 4(소송수계인 피고 291-1, 피고 291-2, 피고 291-3)에게 25평형 아파트를 무상 제공하고 이를 초과하는 평형의 아파트를 분양받을 경우 그 분양대금을 공제해 주기로 약정하였으며, 피고 245에게 이주비 4,500만 원을 무이자로 대여해 주기로 하였고, 피고 233에게는 분담금 정산시 금 1,000만 원을 지급하기로 하였으며, 피고 284, 피고 222에게는 등기이전비용을 받지 않고 아파트 전면 샤시와 10만 원 상당의 서비스를 제공하기로 하는 등 위 피고들과 개별약정을 하였으므로 당초 약정된 분양가를 기준으로 한 분담금에서 위와 같은 개별약정에 상응하는 금액을 각 공제한 금액으로 위 피고들에 대한 분담금채무액을 정해야 한다고 주장한다. 먼저, 망 소외 4에게 25평형 아파트를 무상 제공하기로 하였다는 주장에 관하여 보건대, 을나3호증의 6의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 4는 연합조합이 슬라브연립 및 민락연립의 소유자를 재건축조합에 편입하여 사업규모를 변경할 당시 재건축조합에 참여하였는데, 위 슬라브연립 및 민락연립 소유자들은 연합조합의 대행사인 다영건설과 사이에, 다른 재건축조합원들이 제공 토지의 면적에 따라 평가된 금액을 분담금에서 공제받기로 약정한 것과 달리 그 소유 토지를 제공하고 토지 대금에 갈음하여 아파트분양평수 기준 25평형(전용면적 18평)을 무상으로 제공받기로 하는 내용이 포함된 재건축대행시행계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 위 다영건설은 연합조합으로부터 그와 같은 계약 내용에 관하여 승인을 받았으므로, 망 소외 4가 25평형 아파트를 무상제공받는다는 약정은 그가 제공한 토지에 대한 평가 방법을 정한 것으로서 유효하다 할 것이나, 한편 갑5호증의 457의 기재에 의하면 위 망 소외 4에 대한 표준분양대금은 다른 재건축조합원들과 달리 금 41,345,963원으로서, 망 소외 4가 분양받은 33평형 아파트의 재건축조합원 분양가에서 무상으로 제공받기로 한 25평형 분양가 상당액을 뺀 금액인 42,998,409원(156,879,042원 － 113,880,633원)을 넘지 않는 금액인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 연합조합이 통지한 분담금이 위 재건축대행시행계약에서 정한 조건에 반한다고 할 수 없어 위 주장은 이유 없다. 다음으로, 피고 245의 주장에 관하여 보건대, 갑5호증의 376, 을나3호증의 5의 각 기재에 의하면 피고 245는 이주비로 3,000만 원을 무이자로 대여받기로 약정한 사실, 이에 따라 연합조합은 피고 245에 대한 분담금 결정시 대여금 4,500만 원 중 3,000만 원에 대하여는 무이자로 처리하고, 위 3,000만 원을 초과하는 1,500만 원에 대하여만 이자를 계상한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 위 주장은 이유 없다. 그 외 나머지 주장에 관하여 보건대, 을나3호증의 1 내지 6, 을나5호증의 1 내지 3, 을다3호증의 1 내지 6의 각 기재와 증인 소외 16의 증언에 의하면, 위 피고들 및 망 소외 4는 다영건설과 사이에 재건축대행시행계약을 체결한 것과 별도로 다영건설로부터 그 주장과 같은 내용의 개별적인 각서 내지 이행각서를 받은 사실은 이를 인정할 수 있으나, 같은 증거에 의하면 위 각서 등은 정식의 재건축대행계약과는 별개의 문서로서 통일된 양식에 따른 것이 아니고 그때그때 필요에 따라 작성된 문서에 해당 조합원의 이름을 수기하는 방식으로 작성된 점, 개별약정의 내용 또한 재건축조합원들 사이에서도 일치하지 않고 있는 점, 다영건설이 소외 17에게 작성하여 준 이행각서의 경우 그와 같은 내용의 개별약정사실이 밖으로 누설될 때에는 그 약정을 무효로 한다고 기재되어 있는 점을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 비추어 보면 위 각서 등은 다영건설이 정식으로 체결된 재건축대행시행계약과 달리 연합조합의 승인 내지 동의를 받지 아니하고 임의로 약속해 준 것에 불과하여 연합조합에 대하여 효력이 있다고 볼 수 없으므로 위 주장도 이유없다. ⑷ 다른 주택조합원과의 차별에 대한 주장 위 피고들은 이 사건 분담금 결의시 단위조합인 경우 정산내역서상 과부족 정산 후 조합수입인 금3,704,027,824원을 합산한 금액을 기준으로 산정한 표준분양가를 적용받은 데 비하여 재건축조합의 조합원인 경우 위 금3,704,027,824원을 합산하지 아니하고 산정한 기초분양가를 적용받음으로써 결과적으로 재건축조합의 조합원들은 주택조합인 단위조합의 조합원들보다 1인당 700만원 정도의 분담금을 더 부담하게 되었으므로 분담금액에서 금 700만원씩 공제하여야 하고, 나아가 재건축조합의 조합원들은 이 사건 사업 시행에 필요한 토지를 제공한 자들로서 부지매입대금에 대한 이자나 연체이자에 대하여는 책임이 없으므로 그 금액들을 공제한 금액을 기초로 금원의 이자 및 지연이자를 부담하는 것은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 갑15호증의 기재에 변론의 전취지를 종합해보면, 재건축조합은 연합조합에 가입할 당시 재건축조합의 조합원이 제공하는 토지를 평당 540만원으로 평가하여 이를 분양가에서 공제받은 대신 일반분양아파트나 상가의 분양대금액 상당의 사업수익을 제외한 총사업비지출액(토지구입대금이나 이자를 포함)을 기초로 분양가를 산정하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 운영위원회에서 재건축조합원들에 대하여 위와 같은 방식으로 산정한 표준분양가를 적용한 것은 위 약정에 따른 정당한 것이므로 위 주장은 이유없다. 마. 폭리행위 또는 권리남용의 주장 피고들은 원고가 공사대금을 모두 회수할 정도로 돈을 지급받았으므로 원고의 이 사건 청구는 폭리행위로서 선량한 풍속 기타 사회상규에 위반한다고 하여 원고의 권리행사가 권리남용에 해당한다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 원고의 이 사건 청구는 연합조합에 대한 사전구상채권을 원인채권으로 한 약속어음금에 기하여 연합조합으로부터 전부받은 분담금채권으로서, 원고의 그러한 권리 행사가 오로지 피고들에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이고, 원고에게 정당한 이익이 없거나 부당한 이익을 가져다 준다고 할 수 없으며, 또 그러한 원고의 권리 행사로 인하여 피고들에게 수인의 한도를 넘은 손해가 발생한다고 볼 수도 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다. 6. 결 론 그렇다면, 원고 및 참가인의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유있어 인용하고, 나머지 각 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원심판결 중 이와 일부 결론을 달리한 원고 및 참가인의 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 위에서 인정한 금원의 지급을 명하며, 원고와 참가인의 각 나머지 항소는 이유없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김진권(재판장) 이인형 이성구

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2001나59776 (2025741)

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