국민권익위원회 행심2014-1, 2014. 3. 26., 기각

【재결요지】 이 사건 처분으로 인해 입게 될 재산적 불이익이 없을 것으로 보이는 반면, 상지유치원 상대정화구역내 경륜장의 설치로 인해 유치원생들에게 미칠 나쁜 교육환경을 사전에 막아 유아들의 성장과 발달에 필요한 깨끗하고 유익한 교육환경을 보호할 공익이 크다고 할 것이므로 비례의 원칙 위반이 있다고 볼 수 없다. 이 사건 신청지에 경륜장이 들어설 경우, 그 운영 주체는 창원경륜공단이고, 청구인은 이 사건 금지 처분이 취소되어 경륜장 장외발매소의 설치가 가능하게 될 경우 건물을 매입하겠다는 것이므로, 이 사건 금지처분으로 인하여 청구인의 직업선택의 자유가 침해될 여지도 없다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2013. 11. 6. 청구인에 대하여 한 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청 거부처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2013. 9. 30. ◯◯광역시 ◯구 ◯◯로 42, 지상 6층 건물(이하 “이 사건 건물”이라 한다)의 지상 4층(이하 “이 사건 신청지”라 한다)에 경륜장 장외발매소를 설치하기 위하여 피청구인에게 학교환경위생 정화구역내 금지행위 및 시설 해제 심의신청을 하였으나, ◯◯광역시 서부교육지원청 학교환경위생정화위원회(이하 “정화위원회”라 한다)는 2013. 10. 17. ◯◯유치원 원생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 준다는 이유로 금지 결정하였고, 이에 따라 피청구인은 2013. 10. 18. 행정절차법 제21조제1항에 따라 금지처분의 사전통지를 하였으며, 청구인은 2013. 10. 31. 행정절차법 제27조제1항에 따라 피청구인의 금지처분 사전통지에 대한 의견을 제출하였다. 나. 이에 피청구인은 청구인이 제출한 의견서가 정화위원회의 심의결과 금지 결정한 사항을 반증할 충분한 사유가 되지 않는다는 이유로 2013. 11. 6. 최종 금지처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였으며, 청구인은 이에 불복하여 2014. 1. 20. 행정심판을 청구하였다. 2. 청구인 주장 가. ◯◯유치원은 내당성당 안에 위치해 있어, 밖을 전혀 볼 수 없으며, ◯◯유치원에서 대로 건너 건물 4층에서 운영되기 때문에 내부행위가 보이지 않는다. 나. 경륜장 장외발매소의 중계시간은 금ㆍ토ㆍ일 3일간, 11:20 ~ 17:30 사이로 상지유치원의 등원 시간과 달라 유치원생들과의 접촉이 없고, 월ㆍ화ㆍ수ㆍ목 4일간은 주민들에게 부족한 주차공간을 제공할 수 있으며, 경륜장 장외발매소의 운영을 통해 청소년에게 장학금을 제공하고 어려운 이웃을 도우며, 지역 일자리 창출에도 도움이 된다. 다. ◯◯ ◯◯공단은 ◯◯시가 50%, ◯◯◯도가 50%를 출자하여 설립된 공단이고, 수입금은 청소년체육기금으로 사용되며, 대법원 판결에서도 보듯이 경륜장이 사행성이 있다고 보기 힘들다.(대법원 2007두17427 판결 참조) ◯◯◯◯공단 중계소는 사람이 한꺼번에 몰리지 않고, 현재 ◯◯에는 없고 ◯◯의 번화가인 ◯◯동 등 전국에 21개소가 운영되고 있는데, 그 운영은 ◯◯◯◯공단에서 직접 운영하므로 지역 상권 활성화에 많은 도움이 된다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 신청지는 ◯◯유치원 출입문에서 89m, 경계선에서 34m의 가까운 거리에 위치해 있어 유치원 건물에서 신청지가 보이고, 경륜장 장외발매소가 설치된다면 출입하는 사람들과 입간판 등 파생되는 환경에 유치원생들이 직접적으로 노출될 것이다. 나. ◯◯유치원은 평일(월~금요일) 8:00~18:30까지 운영하고, 통학버스는 총 3대를 등ㆍ하원 시 5회 운영하고 있으며, 청구인은 금요일 하루만 유치원 운영시간과 겹치므로 원아들과 큰 접촉이 없다고 주장하나, 사리분별력과 자기절제력이 미약하고, 작은 영향도 쉽게 흡수하는 유아들의 특성을 고려하면 경륜장 장외발매소 운영 시 파생되는 나쁜 영향은 원아들에게 클 것으로 보인다. 또한, 109명이 이용하는 유치원 통학 버스 운영 노선 모두 심의신청 건물앞을 지나가고, 도보로 통학하는 원아들 중 12명이 심의신청 건물 주변을 주통학로로 이용하는 것을 고려하면, 이 사건 경륜장 장외발매소 설치로 인한 원아들에 대한 영향은 더욱 클 것으로 판단된다. 다. 청구인이 언급한 대법원 판결(2007두 17427)은 수익적 행정처분에 대한 취소권 행사의 요건 및 그 한계를 판시한 것으로 경륜장의 사행성을 부정한 것으로 보기 어렵다. 현재 대구에는 경륜장이 없고, ◯◯고등학교 정화구역인 ◯◯읍 ◯◯리 1546-6번지에 청구인이 신청한 건에 대해 ◯◯교육지원청에서 금지 처분한 바 있다. 또한, 국회에서는 「학교보건법 일부개정법률안」을 발의하여, 학생들이 사행행위장ㆍ경마장ㆍ경륜장 및 경정장 등의 사행성 시설에 무방비로 노출되는 것을 방지하여 학생들의 보건ㆍ위생 및 학습환경을 보호하기 위해 「학교보건법」제6조제1항제15호의 시설에 대하여 학교환경위생정화구역 설정 범위를 250m로 확대하는 내용으로 법률을 개정중에 있다. 4. 관계법령 학교보건법 제5조, 제6조제1항 및 같은 법 시행령 제3조제1항, 제4조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 건물은 토지이용계획상 제3종일반주거지역내에 있고, ◯◯유치원 맞은편으로 왕복 8차선 30m 도로변에 위치해있다. 이 사건 장소는 ◯◯유치원 출입문에서 직선거리로 약 89m, 경계선에서 직선거리로 약 34m 정도 떨어진 지점에 위치하여 학교보건법상 ◯◯유치원 상대정화구역내에 위치하고 있다. 나. 이 사건 건물은 지상 6층이고, 현재 건물 전체가 비어있다. 이 사건 건물 좌측 건물의 3층에는 독서실이 있고, 그 옆으로는 어린이집, 치과 병원, 슈퍼마켓 등이 위치해 있으며, 우측으로는 커피숍, 슈퍼마켓, 약국, 병원 등이 위치해 있다. 다. ◯◯유치원 놀이터, 교실 등에서 이 사건 건물이 보이고, 이 사건 장소로부터 발생하는 소리는 들리지 않는다. 상지유치원정화구역내에는 당구장(1995.11.1.), 유흥주점(1999.12.16.), 무도학원(2002.1.29.) 및 단란주점(2006.6.26, 2010.6.16.)이 해제되었으나, 현재 영업중인 유해업소는 없다. 라. ◯◯유치원장은 경륜장(장외발매소를 포함한다. 이하 같다)이 사행성이 강한 업종이며, 대다수의 학생들이 이 사건 건물 앞을 통과하여 통학하는 등 학습과 학교보건위생에 부정적인 영향을 미치므로 해제 반대의견을 표시하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 학교보건법 제6조제1항은 “누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.”고 규정되어 있으므로 금지시설을 해제할 것인지 여부를 결정하는 것은 기본적으로 ‘재량행위’에 속한다고 할 것이다. 나. 판 단 1) 다음과 같은 사정 즉, ①이 사건 장소는 ◯◯유치원 출입문과 경계선에서 각각 약 89m, 34m 정도의 비교적 가까운 거리에 위치하여 상지유치원 놀이시설, 출입문 및 교실에서 이 사건 신청지가 보이는 점, ②이 사건 장소 앞은 상지유치원생들의 주 통학로인 점, ③이 사건 장소에 경륜장이 들어설 경우 유치원생들의 학습 및 학교보건위생에 직접적인 영향이 있을 것이라는 유치원장의 의견, ④최근 경마장(장외발매소)의 사행성이 문제되어 기존 200m의 상대정화구역 범위를 경마장, 경륜장 등 사행행위장에 대해서 예외적으로 250m로 확대하는 학교보건법 개정안이 국회에 계류중인 점, ⑤학교교육에 있어 학교주변환경은 학습이나 학교보건위생 등에 커다란 영향을 끼치는 것이고, 특히 나이 어린 유치원생의 경우에는 주위의 풍부한 환경속에서 더욱더 질적인 발달을 이어가고 주위 사람의 모방을 통해 민감하게 배우면서 발달하는 시기이므로 더욱 그러하다 할 것이며, 국가의 장래를 짊어질 학생들을 위해서는 학교주변에 학습이나 학교보건위생에 유해한 영업행위나 시설물들이 가급적 들어서지 못하도록 해 주는 것이 바람직하고 이러한 취지로 제정된 학교보건법의 목적을 달성하기 위하여는 학교장과 교육당국이 학교보건법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 판단은 최대한 존중함이 상당한 점(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009두17643 판결 등 참조) 등을 고려하여 보면, 위 학교 학생들의 학습과 학교보건위생 등에 나쁜 영향을 끼치지 않는다고 볼 수 없다. 2) 청구인이 비록 이 사건 금지 처분의 직접 상대방이라고는 하나, 이 사건 건물의 소유자나 임차인도 아니고, 이 사건 금지처분이 취소된다면 이 사건 건물을 매입하여 창원경륜공단에 임대할 것이라는 취지이므로, 이 사건 처분으로 인해 입게 될 재산적 불이익이 없을 것으로 보이는 반면, 상지유치원 상대정화구역내 경륜장의 설치로 인해 유치원생들에게 미칠 나쁜 교육환경을 사전에 막아 유아들의 성장과 발달에 필요한 깨끗하고 유익한 교육환경을 보호할 공익이 크다고 할 것이므로 비례의 원칙 위반이 있다고 볼 수 없다. 또한, ◯◯유치원 상대정화구역내에 기존에 해제된 유해업소들이 있으나 이미 자진 폐업하여 영업중인 업소가 없으며, 해제된 장소에서 같은 종류의 유해업소를 설치하기 위해서는 학교보건법 제6조제1항의 규정에 의하여 해제처분을 받아야 하므로 이 사건 처분과 형평성을 고려할 여지도 없다. 따라서, 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법한 것으로 볼 수 있는 사정이 없다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구가 이유 없다고 판단되므로 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 행심2014-1

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[ 참조조문 ]

학교보건법시행령 제3조

학교보건법 제6조

행정절차법 제21조 제27조

[ 참조판례 ]

대법원 2010. 3. 11. 선고 2009두17643 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 사건명 태그]