【재결요지】 ① 청구인들은 사장 및 부사장으로 채용된 이후 대내외적으로 사장 등의 직함을 사용하여 공사수주 및 현장관리 업무를 담당하는 등 이 사건 회사의 대표이사와 같은 업무를 수행하면서 2008년부터 같은 수준의 월급여를 지급받은 사실에 비추어 볼 때 청구인들은 적어도 일반직원들과는 다른 적용을 받는 지위에 있었다고 보이는 점,
② 청구인들과 대표이사는 2008년 이후 영업과 관련하여 업무협의를 하였고, 대표이사가 지시하는 관계는 아니었으며, 청구인들과 대표이사가 각각 맡은 현장에 대해서는 각자에게 결재권이 있었다는 대표이사 조○○의 진술과 이에 동의한 청구인들의 진술에 비추어 볼 때 청구인들은 업무수행과정에 있어서 대표이사로부터 구체적, 개별적인 지휘ㆍ감독을 받았다고 볼 수 없을 뿐 아니라 사실상 영업 업무에 대해 일정부분 업무대표권 또는 업무집행권이 있었다고 보이는 점,
③ 청구인들이 고용보험 피보험자격을 취득했다고 하여 그 실질과 관계없이 바로 근로자로서 인정되지는 않는 점,
④ 청구인들이 실제로 근로자로서 근무했다면 그러한 사실을 입증해야 할 것인데, 청구인들의 주장만으로 그러한 사실이 입증되었다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때 청구인들이 사용자의 상당한 지휘ㆍ감독 아래 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공한 근로자라고는 할 수 없다. 따라서 청구인들을 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 피청구인이 청구인들에게 한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
【주문】 청구인들의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 11. 21. 청구인들에게 한 체당금지급사유 확인불가통지를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인들은 2012. 1. 30. 파산선고를 받은 주식회사 ○○에스전기(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 근무하다가 퇴직한 자들로서 2012. 10. 29. 피청구인에게 체당금지급사유 확인신청을 하였으나, 피청구인은 청구인들을 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 2012. 11. 21. 청구인들에게 체당금지급사유 확인불가통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
2. 청구인들 주장
가. 청구인들이 법인등기부상 이사 및 감사인 것은 형식에 불과하고, 이윤에 따른 배당이나 수주에 따른 인센티브 없이 근로를 조건으로 일정한 금액의 임금만 받았던 점, 비정기적인 회의와 매주 2∼3회 정도의 정규회의를 통해 업무보고와 회의가 이루어졌고 회의결과 결정권자인 대표이사의 최종의사에 따라 청구인들이 영업활동을 한 점, 이 사건 회사에서 청구인들을 국민연금과 건강보험은 물론 고용보험까지 가입시켰던 점 등을 종합적으로 고려할 때 청구인들은 「근로기준법」상 근로자에 해당한다.
나. 따라서 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 마땅히 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
가. 청구인들과 대표이사의 진술, 당사자 간의 대질진술 등에 따르면, 청구인들은 대내적 의사결정권과 대외적 대표권을 행사하면서 회사경영에 일반적인 책임을 가지고 관리하는 지위에 있었고, 대표이사의 구체적인 지휘ㆍ감독을 받지 않은 것으로 보일 뿐만 아니라, 비록 법인등기부상 임원으로 등재된 것이 형식상ㆍ명목상이기는 하지만 보수 및 처우에 있어 실질적으로 임원과 동등한 지위와 권한을 부여받은 것으로 볼 수 있으므로, 이는 「민법」 제680조에 따른 위임관계에 있는 자로서 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없다.
나. 따라서 이 사건 처분은 적법하므로 이 사건 심판청구는 마땅히 기각되어야 한다.
4. 관계법령
임금채권보장법 제2조, 제7조, 제27조
임금채권보장법 시행령 제4조, 제7조, 제9조, 제10조, 제24조
임금채권보장법 시행규칙 제5조, 제6조, 제7조
근로기준법 제2조제1항제1호
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 사건송치서, 대질조서, 사건처리결과 회신, 확인불가통지서, 등기사항전부증명서, 급여대장, 고용보험 피보험자격 이력내역서, 예금거래실적증명서, 확인신청서 등 각 사본과 심판청구서 및 답변서의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인들은 2012. 1. 13. 이 사건 회사의 대표이사인 조○○을 상대로 임금체불진정서를 접수하였으나, 피청구인은 2012. 5. 14. 청구인들을 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없어 내사 종결한다는 취지의 사건처리결과를 회신하였다.
나. 피청구인 소속 근로감독관 장○○가 2012. 4. 24. 작성하여 청구인들과 이 사건 회사의 대표이사 조○○이 서명ㆍ무인 또는 날인한 대질조서에는 다음과 같은 취지의 내용이 기재되어 있다.
- 다 음 -
다. 청구인들이 2012. 10. 29. 피청구인에게 체당금지급사유 확인신청을 하자, 피청구인은 2012. 11. 21. 다음과 같은 사유로 청구인들에게 이 사건 처분을 하였다.
- 다 음 -
○ 귀하들은 2012. 1. 13. 이 사건 회사의 대표인 조○○을 상대로 임금체불 진정서를 제출한 사실이 있고, 이에 대해 귀하들은 회사경영에 일반적인 책임을 가지고 관리하는 지위에 있고 대표이사로부터 구체적인 지휘ㆍ감독을 받지 않는 것으로 보이며 보수 및 처우에 있어서도 실질적으로 임원과 동등한 지위와 권한을 부여받은 것이므로, 이는 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없어 행정 종결함을 회신한 사실이 있음
○ 이후 귀하들은 체당금을 지급받기 위해 확인신청서를 제출하였으나, 기 회신한 바와 같이 귀하들은 근로자로 볼 수 없으므로 이에 확인불가 통지함
라. 이 사건 회사의 2011. 8. 25.자 등기사항전부증명서에 따르면, 목적은 ‘전기공사업, 소방시설공사업’ 등이고, 회사성립연월일은 ‘2002. 1. 11.’이며, 임원에 관한 사항은 다음과 같다.
- 다 음 -
마. 청구인들의 고용보험 피보험자격 이력내역서 및 이력조회에 따르면, 청구인 1은 2005. 3. 7. 이 사건 회사에 채용되어 고용보험 피보험자격을 취득한 후 2011. 10. 31. 상실하였고, 청구인 2는 2003. 1. 20. 이 사건 회사에 채용되어 고용보험 피보험자격을 취득한 후 2011. 11. 5. 상실한 것으로 기재되어 있다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
「임금채권보장법」 제7조, 제27조, 같은 법 시행령 제10조제1항, 제24조, 같은 법 시행규칙 제7조제1항 및 「근로기준법」 제2조제1항제1호 등을 종합하면, 지방고용노동관서의 장은 사업주가 도산등사실인정을 받은 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금등을 사업주를 대신하여 지급하고, ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 사업주를 대신하여 지급하는 임금등(이하 ‘체당금’이라 한다)의 범위는 최종 3개월분의 임금과 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직급여등이고, 체당금 지급을 청구하는 사람은 퇴직일 및 퇴직 당시의 연령, 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액, 받아야 할 체당금 등에 관하여 지방고용노동관서의 장의 확인을 받아야 하며, 확인신청서를 접수한 관할지방고용노동관서의 장은 확인사항에 대하여 사실 확인을 한 후 그 결과를 신청인에게 통지하여야 한다고 되어 있다.
나. 판단
1) 「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조), 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적ㆍ명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 「근로기준법」상의 근로자에 해당한다(대법원 2003.9.26. 선고 2002다64681 판결 참조).
2) 청구인들은 이 사건 회사의 명의상 등기이사 및 감사일 뿐 실제 근로자에 해당한다고 주장하나, 위 인정사실에 따르면, ① 청구인들은 사장 및 부사장으로 채용된 이후 대내외적으로 사장 등의 직함을 사용하여 공사수주 및 현장관리 업무를 담당하는 등 이 사건 회사의 대표이사와 같은 업무를 수행하면서 2008년부터 같은 수준의 월급여를 지급받은 사실에 비추어 볼 때 청구인들은 적어도 일반직원들과는 다른 적용을 받는 지위에 있었다고 보이는 점, ② 청구인들과 대표이사는 2008년 이후 영업과 관련하여 업무협의를 하였고, 대표이사가 지시하는 관계는 아니었으며, 청구인들과 대표이사가 각각 맡은 현장에 대해서는 각자에게 결재권이 있었다는 대표이사 조○○의 진술과 이에 동의한 청구인들의 진술에 비추어 볼 때 청구인들은 업무수행과정에 있어서 대표이사로부터 구체적, 개별적인 지휘ㆍ감독을 받았다고 볼 수 없을 뿐 아니라 사실상 영업 업무에 대해 일정부분 업무대표권 또는 업무집행권이 있었다고 보이는 점, ③ 청구인들이 고용보험 피보험자격을 취득했다고 하여 그 실질과 관계없이 바로 근로자로서 인정되지는 않는 점, ④ 청구인들이 실제로 근로자로서 근무했다면 그러한 사실을 입증해야 할 것인데, 청구인들의 주장만으로 그러한 사실이 입증되었다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때 청구인들이 사용자의 상당한 지휘ㆍ감독 아래 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공한 근로자라고는 할 수 없다.
따라서 청구인들을 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 피청구인이 청구인들에게 한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
7. 결 론
그렇다면 청구인들의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인들의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.
