【재결요지】 신청시설은 유해성이 명백하고 이 사건 처분이 평등의 원칙을 위배하였다거나 청구인의 침해되는 사익이 피청구인이 보호하고자 하는 학교의 환경위생 정화라는 공익보다 크다고 할 수 없다. 그 밖에 신청시설이 ◌◌초등학교 상대정화구역 내에 있으나 절대정화구역과 비교했을 때 큰 차이가 없을 정도로 ◌◌초등학교와 매우 가까운 거리에 위치하는 점, ◌◌초등학교 상당수 학생이 통학하거나 학생들이 신청시설의 건물 또는 그 인근에 위치한 여러 가지 의료ㆍ편의시설 및 상점을 이용하고 있는 점 등을 고려한다면 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법한 것으로 볼 수 있는 사정이 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2014.1.10. 청구인에 대하여 한 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청 거부처분 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
가. 청구인은 2011. 6.경 ◌◌군 ◌◌읍 ◌◌리 11-2번지(◌◌로 44)에 위치한 지하1층, 지상4층의 건물을 매입, 같은 달 매입 이전부터 지하1층에서 ◌◌단란주점을 운영하고 있는 이◌◌와 3개년 임대차계약을 하여 임대수입을 받던 중 이◌◌가 영업 부진을 이유로 유흥주점(◌◌유흥주점, 이하 ‘신청시설’이라고 한다)으로 업종을 변경할 것을 제의하자, 청구인이 2013.12.26. 피청구인에게 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청을 하였다.
나. 이에 피청구인은 2차례의 현지조사와 해당 학교장인 ◌◌초등학교 학교장의 의견을 수렴한 후 2014.1.10. ◌◌군학교환경위생정화위원회를 열어 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 현재 단란주점으로 운영하는 신청시설이 최근 경영난을 겪고 있는 바 유흥주점으로 업종을 변경하여 경영을 정상화하고자 한다.
나. 신청시설의 인근 건물에는 ◌◌◌유흥주점이 영업 중인 바, 신청시설에 대해서만 해제를 거부하는 것은 형평성에 어긋나 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
가. 유흥주점은 청소년에게 상당히 유해한 업종으로 이를 해제를 할 경우 해당 학생들에게 미치는 신체적ㆍ정신적 악영향이 클 것이므로 이 사건 처분은 유지되어야 한다.
나. 유흥주점 설치가 학교환경에 미치는 유해성이 명백함에도 불구하고 형평성만을 이유로 해제한다면 학교환경위생정화구역에 속하는 신청시설 주변 상권에 더 많은 유해업종이 난립될 우려가 있어, 학교환경 보호를 위한 학교환경위생정화위원회(이하 ‘정화위원회’라 한다)의 결정은 존중되어야 한다.
4. 관계법령
학교보건법 제5조, 제6조제1항 및 같은 법 시행령 제3조제1항, 제4조
식품위생법 제36조, 같은 법 시행령 제21조제8호
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 2013년 11월 4일, ◌◌초등학교에 재학 중인 여학생 구◌◌과 엄◌◌가 청구인인 이◌◌로부터 지속적인 괴롭힘(손등치기, 꼬집기, 발로 차기, 머리 끌어당기기, 욕설 등 언어폭력)을 당하였다고 피청구인에게 신고하였다.
나. 피청구인이 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘자치위원회’라 한다)에 해당 학교폭력사건을 상정한 결과 서면사과 처분이 결정되었다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령의 내용
1) 학교보건법 제6조제1항은 “누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.”고 규정되어 있으므로 금지시설을 해제할 것인지 여부를 결정하는 것은 기본적으로 ‘재량행위’에 속한다고 할 것이다.
2) 식품위생법 제21조에 따르면 신청시설에서 하고자 하는 행위는‘주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업’이다.
나. 판 단
1) 이 사건의 쟁점은 피청구인이 이 사건 처분이 재량권 행사에 있어서 일탈 혹은 남용의 위법성이 인정될 수 있는지 여부라고 할 것인데, 이 사건 처분은 담당공무원의 두 차례 현지조사와 학교환경위생정화구역 내 학교인 ◌◌초등학교 학교장 의견 수렴 그리고 정화위원회의 심의를 모두 이행하였기 때문에 특별한 사정이 없는 한 재량권 행사에 있어서 일탈이나 남용을 인정하기 어렵다. 다만 이러한 처분을 위법하다 보기 위해서는 구체적으로 ‘그 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생 수, 학교주변의 환경, 그리고 사건 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등, 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교ㆍ교량하여 볼 때 행정청 판단의 잘못이 인정되어야 할 것이다.(대법원 2010.3.11. 선고 2009두17643 판결 참조)
2) 유흥종사자가 있는 경우 주변 숙박업소와 연계되어 성매매 및 알선행위가 유발될 가능성이나 호객행위 또는 청소년에게 유해한 사진이 포함된 전단지에 청소년이 노출될 가능성 등을 배제할 수 없어 단란주점보다 청소년에게 미치는 유해성이 더 크다고 할 것이다. 청구인은 신청시설의 영업시간이 ◌◌초등학교 학생의 등ㆍ학교시간과 겹치지 않아 영향이 없다고 주장하지만, 인근에 학원이 다수 위치하고 있다는 사실을 고려할 때 학생들이 유흥주점 영업행위에 직접 노출될 수도 있고, 지하에서 영업하는 신청시설의 간판이 건물 지상 전면에 크게 자리하고 있어 영업행위에 직접적으로 노출되지 않더라도 등ㆍ학교하는 학생들에게 충분한 호기심의 대상이 될 수 있어 유해성에 대하여는 의심의 여지가 없다 할 것이다.
3) 피청구인이 신청시설의 건물에 대하여 2010.9.8.경(인터넷컴퓨터게임시설제공업), 2011.9.28.경(유흥주점), 2011.10.14.경(단란주점) 각각 해제를 불허하여 신청건물에 한하여는 2010년 9월 이후 어떠한 금지시설에 대하여도 해제신청을 받아준 사실이 없다는 것을 고려한다면, 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 금지시설에 대한 정화위원회의 입장이 일관성 있게 강화된 것으로 보여 이 사건 처분이 합리성이 결여된 차별로서 평등의 원칙을 위배하였다고 볼 수 없다.
4) 청구인이 직접 경영하여 영업상 이익으로 생계를 유지하는 것이 아니고 영업주로부터 차임(월세)를 받는 상황으로, 이 사건 신청시설이 반드시 유흥주점으로 변경되어야 청구인의 재산권이 보호되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 관련하여 청구인에게 특별히 재산적 손해가 발생한다고 보기도 어렵다.
따라서, 신청시설은 유해성이 명백하고 이 사건 처분이 평등의 원칙을 위배하였다거나 청구인의 침해되는 사익이 피청구인이 보호하고자 하는 학교의 환경위생 정화라는 공익보다 크다고 할 수 없다. 그 밖에 신청시설이 ◌◌초등학교 상대정화구역 내에 있으나 절대정화구역과 비교했을 때 큰 차이가 없을 정도로 ◌◌초등학교와 매우 가까운 거리에 위치하는 점, ◌◌초등학교 상당수 학생이 통학하거나 학생들이 신청시설의 건물 또는 그 인근에 위치한 여러 가지 의료ㆍ편의시설 및 상점을 이용하고 있는 점 등을 고려한다면 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법한 것으로 볼 수 있는 사정이 없다.
7. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구가 이유 없다고 판단되므로 주문과 같이 재결한다.
