대법원 2000. 2. 11. 선고 98누7527 판결

[건축허가부관취소][공2000.4.1.(103),705] 【판시사항】 [1] 행정청이 건축변경허가시 건축주에게 새 담장을 설치하라는 내용의 부관을 붙인 것이 적법한지 여부(소극) [2] 행정청이 건축변경허가시 '대지 내 침범된 인근 건축물의 담장 부분을 철거하고 대지경계에 담장을 설치하라'는 내용의 부관을 붙인 것에 대하여 이를 독립하여 행정소송의 대상이 되는 '부담'으로 본 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례 【판결요지】

[1] 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제72조, 같은법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제118조 등 관련 규정에 의하면 건축주가 2m 이상의 담장을 설치하고자 하는 경우에는 이를 신고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 건축 관계 법령은 건축물 건축시 반드시 담장을 설치하여야 한다는 취지의 규정은 두지 아니하고 있으므로, 행정청이 건축변경허가를 함에 있어 건축주에게 새 담장을 설치하라는 부관을 붙인 것은 법령상 근거 없는 부담을 부가한 것으로 위법하다. [2] 행정청이 건축변경허가시 '대지 내 침범된 인근 건축물의 담장 부분을 철거하고 대지경계에 담장을 설치하라'는 내용의 부관을 붙인 것에 대하여 이를 독립하여 행정소송의 대상이 되는 '부담'으로 본 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제9조, 제12조, 제53조, 제72조, 구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1호 (다)목, 제118조 제1항 제5호, 제119조 제1항 제5호 (나)목, 구 건축법시행규칙(1999. 5. 11. 건설교통부령 제189호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제1호, 제12조 제5항 제1호, 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제2조/ [2] 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제9조, 제12조, 제53조, 제72조, 구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1호 (다)목, 제118조 제1항 제5호, 제119조 제1항 제5호 (나)목, 구 건축법시행규칙(1999. 5. 11. 건설교통부령 제189호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제1호, 제12조 제5항 제1호, 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제2조, 제19조, 제27조[행정소송재판일반] 【참조판례】 [2] 대법원 1985. 6. 25. 선고 84누579 판결(공1985, 1062), 대법원 1986. 8. 19. 선고 86누202 판결(공1986, 1246), 대법원 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결(공1992, 534), 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결(공1992, 922), 대법원 1993. 10. 8. 선고 93누2032 판결(공1993하, 3084) 【전 문】【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 당진군수 【원심판결】 대전고법 1998. 3. 27. 선고 97구3536 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1993. 6. 14. 피고로부터 일반주거지역인 충남 당진군 (주소 생략) 전 583㎡ 중 321㎡ 위에 지상 4층, 지하 1층, 대지면적 321㎡, 연면적 649.26㎡, 최고 높이 12.4m, 세대수 13세대로 한 다세대주택 건축허가를 받아 건축 중 1994. 6. 27. 피고로부터 위 대지 중 일부에 이웃 건축물 소유자의 담장이 설치되어 있다는 등의 이유로 공사중지명령을 받았음에도 이를 무시하고 공사를 계속하여 다세대주택을 완공한 뒤 1997. 5. 1. 대지면적을 428㎡로 증가하고 연면적을 658.27㎡, 최고 높이를 12.7㎡, 세대수를 11세대 등으로 변경하는 내용의 건축허가 변경신청을 하자, 피고는 같은 달 22일 이를 허가하면서 '건축사용승인 신청시까지 단지 내 침범된 인근 건축물의 담장 부분을 철거하고 대지경계에 담장을 설치한 후 사용승인신청을 하여야 한다'는 내용의 이 사건 부관을 부가한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부관은 건축허가를 함에 부수하여 원고에게 일정한 의무를 부과하는 이른바 부담에 해당하고, 이를 이행하지 아니하는 경우 건축법 제53조, 건축법시행령 제86조 등 관련 법령에 위반한 위법건축물이 되므로 이를 부가한 것은 원고에게 발생할 피해와 분쟁을 예방하기 위한 합목적적인 것으로 적법하며, 원고가 위 건축변경허가신청 전에 지하실 굴토공사가 완료된 상태에서 피고로부터 이 사건 부관의 내용과 동일한 사유 등으로 건축공사 중지명령을 받고도 이를 무시한 채 그대로 공사를 진행하여 이 사건 건물을 완공하고 이를 사용하고 있는 것이므로 이 사건 부관을 부가한 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다는 이유로 이 사건 부관의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 2. 그러나 건축법 제72조, 건축법시행령 제118조 등 관련 규정에 의하면 건축주가 2m 이상의 담장을 설치하고자 하는 경우에는 이를 신고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 건축 관계 법령은 건축물 건축시 반드시 담장을 설치하여야 한다는 취지의 규정은 두지 아니하고 있으므로, 피고가 이 사건 건축변경허가를 함에 있어 원고에게 새 담장을 설치하라는 부관을 붙인 것은 법령상 근거 없는 부담을 부가한 것으로 위법하다고 할 것이다. 따라서 원심이 원고에게 토지경계선을 따라 새로운 담장을 설치한 후 사용승인 신청을 하라고 한 부관이 적법하다고 판단한 부분은 건축허가시 붙일 수 있는 부관과 그 근거 및 한계 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 3. 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것인바(대법원 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결, 1993. 10. 8. 선고 93누2032 판결 등 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은 위에서 본 바와 같이 이 사건 부관 중 '건축사용승인 신청시까지 단지 내 침범된 인근 건축물의 담장 부분을 철거한 후 사용승인신청을 하여야 한다'는 부분에 관하여도 이를 건축변경허가와는 독립적으로 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 이른바 부담이라고 보고 그에 관하여 독립쟁송가능성을 인정하고 나아가 본안에 관하여 당부를 판단하였다. 그러나 건축법 제1조, 제3조 등에 의하면 건축법에 의한 건축물은 특별히 예외적인 규정이 없는 한 원칙적으로 건축법규의 관련 규정을 준수하여야 하고 건축법시행령 제9조 제1항, 건축법시행규칙 제6조 제1항은 건축허가신청시 첨부서류로 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 규정하고 있고, 건축허가를 받아 그 허가받은 내용대로 건축한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사용승인까지 하여 주어야 하는 점 등에 비추어 보면 위 담장 철거 부관이 건축허가와는 별개의 독립한 이행의무를 부과하는 이른바 부담이라고 단정하기 어려운 면도 엿보이고, 또 기록에 의하면 피고가 위 부관 부가시 그 불이행의 경우에는 건축허가를 취소할 수 있다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 여지도 있어서 위 부관의 필요성, 부관 부가시 행정청인 피고의 의사나 위와 같은 내용의 부관 불이행시 행정청이 취하여 온 행정관행 등이 어떠한 것인지 등을 더 심리하여 보기 전에는 위 부관의 법적 성격이 단순한 부담인지, 해제조건이나 철회권의 유보인지도 분명치 아니할 뿐더러 만일 부담이라고 본다면 건축행위의 성격과 관련하여 그 근거는 무엇인지를 밝혀 그 당부를 가려내야 할 것이다. 그렇다면 원심이 이에 이르지 아니하고 만연히 위 담장철거 부관을 부담에 해당한다고 보아 본안에 관하여 판단한 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 부관에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 98누7527 (3265556)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

건축법시행규칙 제6조 제12조