전원재판부 98헌마52, 2000. 7. 20.

【판시사항】 1. 직권으로 심판의 대상을 확장한 사례 2. 고소고발장을 법무사만이 그 작성사무를 업으로 할 수 있는 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류로 규정한 것이 일반행정사의 직업 선택의 자유 등의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 청구인이 위헌확인을 구한 것은 고소고발장의 작성을 법무사의 업무로 규정한 법무사법 제2조 제1항 제2호뿐이나 일반행정사에게 고소고발장의 작성을 규제하는 것은 법무사가 아닌 자의 단속규정인 법무사법 제3조 제1항에 의하여 제한되는 것이므로 위 제3조 제1항도 심판대상으로 하여 같이 판단한다. 2. 법무사법이 정하는 요건을 갖추어 법무사가 된 자의 경우에는 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류로 고소고발장의 작성업무에 종사할 만한 법률소양을 구비한 것으로 볼 수 있는 반면, 행정사법이 정하는 요건을 갖추어 일반행정사가 된 자의 경우에는 이러한 법률소양을 갖추었다는 보장을 할 수 없다. 따라서 고소고발장의 작성을 법무사에게만 허용하고 일반행정사에 대하여 이를 하지 못하게 한 것은, 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전이라는 공익의 실현에 필요ㆍ적정한 수단으로서 그 이유에 합리성이 있으므로, 일반행정사의 직업 선택의 자유나 평등권 등을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 【전문】 법무사법 제2조 제1항 제2호 위헌확인 (2000. 7. 20. 98헌마52 전원재판부) 【당 사 자】 청 구 인　박○준 대리인 변호사　박종복 【주　　문】 이 심판청구를 기각한다. 【이　　유】 1. 사건개요 및 심판대상가. 사건개요 청구인은 1973. 5. 1. 공채로 순경에 임명되어 1997. 12. 31. 정년으로 퇴직하고 1998. 1. 12.부터 일반행정사의 업무에 종사하고 있다. 그런데 고소고발장 등 행정기관인 경찰관서에 제출하는 서류의 작성을, 법무사법 제2조 제1항 제2호가 “법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성”에 해당한다고 하여 법무사만 할 수 있고, 청구인과 같이 경찰공무원으로 재직한 일반행정사는 이를 하지 못하게 한 것은 헌법에 위반된다는 이유로 같은 해 2. 27. 이 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판대상 (1) 청구인은 헌법소원 심판청구서에 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문개정된 것, 이하 “법”이라 한다) 제2조 제1항 제2호만 기재하였으나, 경찰공무원의 경력이 있는 일반행정사가 경찰관서에 제출하는 고소고발장의 작성을 “법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성”이라는 이유로 규제하는 것은 법 제3조 제1항의 규정에 의하여 제한되는 것이므로 이 조항도 심판대상으로 하여 같이 판단하기로 한다(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 584). (2) 심판대상은 법 제2조 제1항 제2호와 제3조 제1항(이하 “이 법률조항”이라 한다)의 위헌 여부이며 그 내용과 관련조항은 아래와 같다. (가) 심판대상 제2조(업무) ① 법무사는 다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 다음 각호의 사무를 행함을 업무로 한다. 1. 생략 2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성 3. 내지 5. 생략 ② 생략 제3조(법무사가 아닌 자의 단속) ⓛ 법무사가 아닌 자는 제2조에 규정된 사무를 업으로 하지 못한다 ② 생략 (나) 관련조항 제74조(법무사가 아닌 자의 행위) ⓛ 법무사가 아닌 자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제3조의 규정에 위반한 경우 2. 생략 ② 상습으로 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 2. 당사자의 주장과 이해관계기관 등의 의견가. 청구인의 주장 청구인과 같이 경찰공무원의 경력을 가진 일반행정사는 경찰관서에 제출하는 서류작성을 할 수 있어야 하는데도, 이 법률조항은 고소고발장 등 법원이나 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성을 법무사만의 업무로 규정하고 이에 위반하면 법 제74조에서 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 이 법률조항이 일반행정사인 청구인이 수사실무에 종사하면서 습득한 법률지식과 경험을 바탕으로 고소고발장을 작성하여 경찰관서에 제출하는 것을, 그것이 검찰청과 법원에서 종국적으로 처리가 된다는 이유만으로 이를 할 수 없게 제한한 것은 직업 선택의 자유와 행복추구권을 침해하는 것이고, 검찰공무원의 경력으로 법무사 자격을 취득한 자와 비교할 때 자의적인 차별취급이므로 평등권에도 위반된다. 나. 법원행정처장의 의견 법무사의 업무는 법원 또는 검찰청의 업무와 관련되는 것이어서 그 처리절차나 결과가 위법ㆍ부당할 때 국민의 권리가 침해됨은 물론 법원 또는 검찰에 대한 신뢰를 해치는 공공성이 현저한 성질을 띄는 업무이다. 법무사가 아닌 자로 하여금 그 업무를 할 수 없게 금지함으로써 행정사인 청구인의 직업 선택의 자유가 제한된다 할지라도, 이는 법무사 제도의 본질과 그 업무의 공공성 등을 고려할 때에 헌법 제37조 제2항의 범위 내의 합리적인 제한인 것이다. 따라서 청구인과 같은 경찰공무원의 경력이 있는 일반행정사가 경찰관서에 제출하는 고소고발장을 작성할 수 없다 할지라도 그것이 일반행정사의 직업 선택의 자유를 침해한다든지 과잉금지의 원칙을 벗어난 과도한 제한이거나 행복추구권을 침해한다고 할 수 없다. 법무사법과 행정사법이 제도의 취지에 따라 그 자격과 업무영역을 정하고 행정사법이 다른 법률에 의하여 제한되어 있는 것은 이를 행할 수 없다고 규정한 것은 직업 간의 업무영역을 조정하여 침해되지 않도록 한 것으로서 합리적인 차별이므로 평등권의 침해로도 볼 수 없다. 다. 법무부장관의 의견 일반행정사인 청구인은, 법무사의 업무영역을 규정한 법무사법에 대하여 단지 간접적이고 사실적이며 경제적인 이해관계만 있을 뿐 이 법률조항으로 인하여 기본권 침해가 있다고 볼 수 없으므로 이 심판청구는 자기관련성의 결여로 각하되어야 한다는 것 이외에는 법원행정처장의 의견과 같다. 라. 대한행정사회장의 의견 행정사법 제2조 제1항 제1호는 행정사의 업무를 “행정기관에 제출하는 서류의 작성”이라고 규정하면서 특정 행정기관에 제출하는 특정 업무에 관한 서류의 작성을 제한하거나 금지하고 있지 아니하므로, 행정기관인 경찰관서와 검찰청에 제출하는 고소고발장의 작성은 그 업무영역 내에 있다는 것 이외에는 청구인의 주장과 같다. 3. 판　단가. 이 법률조항의 입법목적 법무사는 다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 법원과 검찰청에 제출하는 서류 또는 그 업무에 관련된 서류의 작성, 등기 기타 등록신청에 필요한 서류의 작성, 등기ㆍ공탁사건의 신청대리, 작성된 서류의 제출대행 등을 업으로 하고(법 제2조 제1항), 법무사가 아닌 자는 법 제2조에 규정된 업무를 업으로 하지 못한다(법 제3조 제1항). (1) 법이 법무사의 업무를 법무사가 아닌 자는 하지 못하게 규제하는 데는 자격제도의 정당성이 그 근거가 된다. 법무사의 업무는 성질상 공공성과 기술성을 갖고 있으므로 이를 적정ㆍ원활하게 수행하려면 상당한 법률적인 전문지식을 필요로 한다. 법은 법원ㆍ헌법재판소의 법원사무직렬 공무원, 검찰청의 검찰사무직렬 또는 마약수사직렬 공무원으로 10년 이상 근무한 자 중 5년 이상 5급 이상의 직에 있었거나 15년 이상 근무한 자 중 7년 이상 7급 이상의 직에 있었던 자로서, 법무사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자(제4조 제1호)와 법무사시험에 합격한 자(같은 조 제2호)에게 법무사 자격을 부여하고 있다. 형법과 형사소송법은 공무원임용령에 의하여 공안직군 검찰사무직렬 및 마약수사직렬로 임용되는 검찰공무원의 경우(제3조 제1항 별표 제1호) 7급 이상 공채 등 시험은 물론(공무원임용시험령 제7조 제1항 별표 제1호), 법무사시험에도 필수과목으로 규정하고 있다(법시행규칙 제4조 제1항, 제2항, 별표 제1호, 제2호). 한편, 7급 이상의 검찰공무원은 검찰주사보, 마약수사주사보 이상으로(공무원임용령 제3조 제1항 별표 제1호) 검사의 명을 받은 수사에 관한 사무, 형사기록의 작성과 보존, 국가를 당사자로 하는 소송의 수행자로 지정을 받은 검사의 소송업무의 보좌 및 이에 관한 기록 기타 서류의 작성과 보존에 관한 사무 등에 종사하고(검찰청법 제46조 제1항), 사법경찰관의 직무를 행한다(같은 법 제47조 제1항, 형사소송법 제196조 제1항). 법무사는 업무수행에 필요한 연수교육을 마친 후 대한법무사협회에 등록을 하여야 법무사 업무를 할 수 있다(법 제7조). ( 2) 이 법률조항인 법 제2조 제1항 제2호의 “법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류” 가운데 고소고발장을 작성하여 제출하는 업무를 그 분야에 법률소양이 있는 법무사에게만 이를 허용한 것은, 사회가 기대하는 전문 자격을 갖춘 자에게 그 업무를 집중시켜 고소고발이 적법 요건을 갖춘 것인지를 심사하여 그 남용을 억제하는 역할을 함으로써, 고소고발에 따른 검찰 또는 법원의 업무 경감을 도모하고 합리적인 사건처리로 인한 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전이라는 공익의 실현에 기여하여 사법과정에서의 국민의 신뢰도를 제고하는 데 그 목적이 있는 것이다(법 제1조 참조). 나. 이 법률조항의 합헌성 행정사법은 제2조 제1항에서 행정사는 타인의 위촉에 의하여 수수료를 받고 행정기관에 제출하는 서류의 작성(제1호), 제1호 내지 제3호의 규정에 의하여 작성된 서류의 제출 대행(제4호) 등 사무를 행함을 업무로 한다. 이어서 같은 법시행령은 제2조, 제3조 제1호, 제2호에서 국가기관 또는 지방자치단체(이하 “행정기관”이라 한다)에 제출하는 진정ㆍ건의ㆍ질의ㆍ청원ㆍ이의신청과 호적에 관한 신고 등의 각종 서류를 작성하는 일(법 제2조 제1항 제1호의 사무) 등을 일반행정사의 업무로 규정하고 있다. 다만, 같은 법 제2조 제1항 단서는 다른 법률에 의하여 제한되어 있는 것은 이를 행할 수 없다는 규정을 두고 있다(이하 “부분적인 규제조치”라 한다). (1) 입법부는 법무사라는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 수 있고, 마련한 자격제도의 내용이 불합리하고 불공정하지 않는 한 입법부의 정책판단은 존중되어야 한다(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178, 판례집 2, 365, 382 ; 헌재1996. 4. 25. 94헌마129등 판례집 8-1, 449, 460). 마찬가지로, 일반행정사로서의 업무수행에 관한 자유와 권리도 입법부가 정책적인 판단에 따라 법률로써 그 자격제도의 내용을 규정할 때 비로소 헌법상의 권리로서 구체화된다. 또한 일정한 자격을 가진 자가 담당하도록 제한한 업무 중 일정한 범위의 것을 따로 떼어서 이를 다른 자격자에게 맡길 것인지 여부도 입법형성의 영역에 속하는 것이다. 일반행정사의 업무에 대한 “부분적인 규제조치”는 헌법 제37조 제2항에 의하여 규제목적, 필요성, 내용, 제한의 정도를 검토하고 비교형량하여 결정하는 것이므로, 그 합헌성의 위헌심사는 규제목적이 공공복리에 합치되는 것으로 인정되는 이상 규제조치의 구체적 내용 및 그 필요성과 합리성에 관한 입법부의 판단이 재량범위 내에 있는 한 이를 존중하여야 한다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129등, 판례집 8-1, 449, 462 참조). (2) 그러므로 행정기관인 경찰관서에 제출하는 서류 중 법원과 검찰청의 업무에 관련된 고소고발장의 작성을 분리하여 이것을 법무사의 업무영역으로 구분하고 있는 이 법률조항이 입법형성의 재량권을 일탈한 것인지를 검토하기로 한다. ㄱ) 고소고발은 수사의 단서이고(검찰사건사무규칙 제2조 제2호, 제10조 제1항), 친고죄와 반의사불벌죄의 소추요건이 된다(형사소송법 제327조 제5호, 제6호). 고소 또는 고발사건은 검사가 그 처분결과를 통지하여야 하고(같은 법 제258조, 제259조, 검찰사건사무규칙 제60조), 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게할 목적으로 허위사실을 고소고발한 자는 무고죄로 처벌을 받는다(형법 제156조). 수사의 주재자인 검사는, 경무관, 총경, 경감, 경위, 경사, 순경 등 사법경찰관리의 직무를 행하는 자를 지휘하여(형사소송법 제195조 내지 제197조, 검찰청법 제4조 제1항 제1호, 제2호), 검찰청에 제출된 고소고발장을 사법경찰관리의 직무를 행하는 경찰공무원 등으로 하여금 처리하게 할 수 있고, 경찰관서에 제출된 경우에도 그 사건을 송치받은 검사는 재수사를 명할 수 있다(검찰사건사무규칙 제2조 제3호). ㄴ) 행정사법은 행정사의 자격을 행정자치부장관이 시행하는 자격시험(1999. 5. 24. 법률 제5984호로 전문개정되기 전에는 내무부장관이 시행하는 시험)에 합격하여야 인정하되(제4조), 경찰공무원과 같은 경력직 공무원의 경우에는 5년 이상(전문개정 전에는 7년 이상) 근무한 자에 대하여 제1차 시험을 면제하고(제6조 제1항), 10년 이상 근무하거나 5년 이상 6급 이상의 직에 근무한 자(전문개정 전에는 15년 이상 근무하거나 5년 이상 5급 이상의 직에 근무한 자)는 시험을 전부 면제한다(같은 조 제2항, 제3항). 일반행정사의 시험과목 중 법률과목은 제1차 시험의 행정사법ㆍ행정규제 및 민원사무기본법(행정규제기본법ㆍ민원사무처리에관한법률)ㆍ정부조직법ㆍ지방자치법 등 행정사실무관련법과 제2차 시험에서는 행정법과 민법만 있다(행정사법시행령 제6조 제3항 별표). 경찰공무원임용령(1998. 12. 31. 대통령령 제16036호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 공개채용 및 공개경쟁선발 대상인 경정과 간부후보생은 형법, 형사소송법이 일반(보안)경찰과 특수경과 분야 일부에서 제한적인 필수과목으로 되어 있고(특별채용되는 총경ㆍ경정ㆍ경감ㆍ경위 또한 같다), 경사ㆍ경장ㆍ순경에 대한 특별채용시험과목과 순경에 대한 공개경쟁채용시험과목에는 고소고발장의 작성에 필요한 법률을 나열하지 아니하였다(제41조 별표 1, 1의 2, 2) (1998. 12. 31. 대통령령 제16036호로 개정된 이후에는 순경에 대한 공개경쟁채용시험과목과 경사ㆍ경장ㆍ순경의 특별채용시험과목에 형법, 형사소송법이 포함되었다). ㄷ) 경찰공무원은 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호와 범죄의 예방ㆍ진압 및 수사, 치안정보의 수집, 교통의 단속 기타 공공의 안녕과 질서유지를 그 임무로 하며(경찰법 제3조) 범죄의 예방ㆍ진압 및 수사, 경비ㆍ요인경호 및 대간첩작전수행, 치안정보의 수 집ㆍ작성 및 배포, 교통의 단속과 위해의 방지, 기타 공공의 안녕과 질서유지 등의 직무를 행한다(경찰관직무집행법 제2조). (3) 따라서 검찰공무원 등으로 일정기간 일정직급 이상 근무한 자로서 대법원장이 법무사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 인정한 자 및 법무사 시험에 합격하여 법무사가 된 자의 경우에는 고소고발장의 작성 업무에 종사할 만한 법률소양을 구비한 것으로 볼 수 있는 반면, 행정사시험 내지 행정사의 자격시험에 합격한 자나 경찰공무원과 같은 경력직 공무원 등으로 일정기간 일정직급 이상 근무한 자로서 그 시험을 감면받아 일반행정사가 된 자의 경우에는 이러한 법률소양을 갖추었다는 보장을 할 수 있는 것도 아니다. (4) 형사사건에 관한 사법작용의 시발이 되는 고소고발장의 작성 업무를 이에 종사할 만한 법률소양을 갖춘 법무사에게만 허용하고 일반행정사에 대하여 “부분적인 규제조치”를 한 것은 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전이라는 공익의 실현에 필요ㆍ적정한 수단이므로 그 이유의 합리성이 수긍되는 것이다. 법이 보호하고자 하는 이러한 공익에 비추어 일반행정사가 입는 불이익은 상대적으로 작은 것이며, 행정사법은 제2조 제1항 단서에서 행정사의 업무로 규정된 것도 다른 법률에 의하여 제한되는 것은 이를 행할 수 없도록 하는 “부분적인 규제조치”를 예정하고 있으므로 직업 선택ㆍ수행의 자유가 침해된다고 볼 수 없다. 다. 행복추구권과 평등권의 침해 여부 위에서 본 것처럼 검찰공무원과 경찰공무원 사이에는 자격취득 과 경력면에서 차이가 있으므로 입법부가 입법형성의 재량권에 의하여 행정사의 자격인정 기준 및 업무영역과 법무사의 자격인정 기준 및 업무영역을 적절하게 감안하여, 법무사에게만 고소고발장을 작성하게 하는 이 법률조항이 일반행정사를 차별취급 한다고 하여 행복추구권이나 평등권을 침해하는 것도 아니다. 4. 결　론 이상과 같은 이유로, 이 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여한 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 재판관　김용준(재판장) 김문희 정경식 고중석 신창언 이영모(주심) 한대현 하경철 김영일

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 98헌마52

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

경찰공무원임용령

법무사법 제2조 제3조

형사소송법

공무원임용령

대한민국헌법 제37조

형법